維護還是曲解了法律？

假設本身并不構(gòu)成侵權(quán)，那么NIKE商標侵權(quán)案的判決是不是折射出我國司法系統(tǒng)對法律理解存在偏差，開創(chuàng)了類似知識產(chǎn)權(quán)判案的一個不光彩的先例？假設案件判罰完全正確，是不是應該對我國現(xiàn)行的法律制度重新審視？因為我們的企業(yè)的確受到了不合理的傷害

案子2002年底已經(jīng)結(jié)束，但這起侵權(quán)案，卻引起了我國知識產(chǎn)權(quán)界、整個法學界乃至世界相關(guān)領(lǐng)域的震蕩。

以耐克為代表的美國跨國公司自然興高采烈。中國境外的一家媒體評論道：“美國運動服裝跨國公司耐克公司在中國法院取得了里程碑式的勝利，正如媒體所報道的，法院裁定，在中國，商標保護不僅僅只是對有耐克商標的貨物的營銷有效，同樣對它們的加工制造也有效?！绷硪患颐襟w議論道：“這個案件引起了很多想在中國保護他們的知識產(chǎn)權(quán)的西方制造商的興趣，因為在中國有很多印有他們商標的假冒商品在那里生產(chǎn)?！?/p>

案件判決以后，在為耐克公司做訴訟代理的上海虹橋律師事務所內(nèi)就出現(xiàn)了激烈的爭議。直接代理案件的律師周斌認為，耐克在中國勝訴完全是符合商標法的規(guī)定的，由于法律體系不同，“兩個耐克之爭”在三個不同主權(quán)國家的不同判決沒有可比性。然而事務所的其他律師卻不這么認為，他們甚至“不依不饒”地致電最高人民法院民三庭庭長蔣志培，希望能獲得一個滿意的答案。據(jù)說蔣志培觀點鮮明：此案不構(gòu)成侵權(quán)。不過記者并未從蔣志培處得到對這一說法的證實。

本案中，三家公司實施的實際上是定牌加工業(yè)務，英文簡稱OEM（Original Equipment Manufature）。國家工商行政管理總局“關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見”第十五條規(guī)定，“在定牌加工中，加工方生產(chǎn)并銷售帶有委托方注冊商標的商品的，雙方應當簽訂商標使用許可合同”。由此可見，無論是具有銷售權(quán)的定牌加工業(yè)務，還是僅僅收取加工費的定牌加工業(yè)務，均包含了商標使用的內(nèi)容。

律師周斌認為，具有銷售權(quán)的定牌加工業(yè)務是一種直接的商標使用行為，而僅僅收取加工費的定牌加工業(yè)務，則是一種有限制的商標使用行為，但無論那一種行為，均構(gòu)成了商標的使用，均需獲得商標權(quán)人的許可，否則即構(gòu)成了對商標權(quán)人的侵權(quán)。

前對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理局“關(guān)于對外貿(mào)易中商標管理的規(guī)定”第十條明確指出：“對外貿(mào)易經(jīng)營者在從事進出口活動中，對他人指定或者提供使用的商標，應當要求對方出具真實有效的商標專用權(quán)證明文件或者被許可使用該商標且未超出許可范圍的證明文件，并予以核查。該商標不得與已在我國相同或者類似的商品上注冊的商標相同或近似”。該規(guī)定雖然并未明確指出適用于定牌加工業(yè)務，但由于定牌加工業(yè)務中往往涉及對外貿(mào)易業(yè)務，因此該規(guī)定對于定牌加工業(yè)務是具有相當意義的。

但這只是問題的一個方面。

浙江畜產(chǎn)進出口公司代理律師、廣東國欣律師事務所合伙人趙彥雄認為，從傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論角度來看，耐克商標權(quán)一案中，由于所有產(chǎn)品將在西班牙銷售，同時原告（耐克公司）在西班牙并不擁有合法的商標使用權(quán)，因此整個的定牌加工行為并不會對原告造成損害。侵權(quán)行為成立的要件之一就是要有損害事實，缺少這一要件則侵權(quán)行為不成立。但根據(jù)《商標法》第52條第（一）項的規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者相似的商標的，即屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。于是傳統(tǒng)的民事侵權(quán)理論同知識產(chǎn)權(quán)立法產(chǎn)生了分歧。

北京大學法學院知識產(chǎn)權(quán)學院副教授、中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會秘書長張平表示，中國應該思考在《商標法》中對“制造”行為加以區(qū)分或限定，應該考慮對此做出詳盡的司法解釋。除了生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品的行為無庸論以外，應該明確銀興制衣廠式的生產(chǎn)究竟算不算侵權(quán)。商標法目前沒有一個明確的規(guī)定。

中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心副主任、中國法學會知識產(chǎn)權(quán)法研究會副會長李順德認為，即便按照中國現(xiàn)行的《商標法》，該案件也不能認定構(gòu)成侵權(quán)，中國海關(guān)也不能對此貨物進行扣押。李順德認為，從表面上來，深圳中院的判決似乎符合中國現(xiàn)行法律的規(guī)定，但實際上是曲解了《商標法》的本質(zhì)。

打擊商標侵權(quán)的根本目的是維護權(quán)利人的利益和正常的市場競爭秩序。而商標的根本作用是區(qū)分不同廠家生產(chǎn)的同類產(chǎn)品，消費者根據(jù)商標來選擇不同廠家的產(chǎn)品，避免相似相近的產(chǎn)品對消費者造成消費誤導。就本案而言， CIDESPORT公司在西班牙是NIKE商標的合法注冊人，CIDESPORT公司在中國加工產(chǎn)品，本意來講非常清楚，只是委托加工。

李順德認為，CIDESPORT公司把原材料運到中國，委托銀興制衣廠進行生產(chǎn)，生產(chǎn)出成品之后再返銷西班牙，這和將中國的銀興制衣廠設在西班牙進行生產(chǎn)，其結(jié)果完全一樣。表面上是在中國制造，但實際上可以不視為在中國制造。按照國際慣例，這視同為中國的工人在西班牙生產(chǎn)，實質(zhì)上是一種勞務輸出。在這個全過程中，這批產(chǎn)品和中國市場“毫無關(guān)系”，只是一種國際間的勞務輸出。

“這和《商標法》上規(guī)定的一般侵權(quán)行為不同的就在這兒，商標法上所講的制造是和銷售是相關(guān)聯(lián)的，是指企業(yè)在制造后預見到會在這個市場銷售對消費者造成混淆，給商標持有人造成經(jīng)濟上的損失，所以《商標法》要從源頭阻攔這種侵權(quán)行為的發(fā)生?！崩铐樀绿貏e強調(diào)。

以此為鑒，2004年2月18日，北京市高院制定的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中提到：“受境外商標權(quán)人委托定牌加工的商品僅用于出口，其商標與權(quán)利人的注冊商標相同或者近似的，其行為是否構(gòu)成侵權(quán)？造成相關(guān)公眾的混淆、誤認是構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)的前提。定牌加工是基于有權(quán)使用商標的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內(nèi)銷售，不可能造成相關(guān)公眾的混淆、誤認，不應當認定構(gòu)成侵權(quán)?！?/p>

然而，深圳中院的那一判例已經(jīng)形成，而在中國，銀興制衣廠的案例絕非個別。據(jù)了解，被查出的銀興制衣廠式的“商標侵權(quán)”案件比比皆是，而NIKE商標一案則成了很多企業(yè)的陰暗參照。

(中科院碩士研究生曾依靈、清華大學碩士研究生金勇軍對此文亦有貢獻)