行賄罪的保護(hù)法益與責(zé)任歸屬研究

摘" 要：

《刑法修正案（十二）》加重了對行賄罪的處罰力度，這是嚴(yán)厲打擊賄賂犯罪這一刑事政策在立法上的反映。從罪刑法定原則與罪刑均衡原則出發(fā)，應(yīng)以行賄罪的保護(hù)法益與罪質(zhì)為基礎(chǔ)構(gòu)建解釋規(guī)則。將行賄罪的保護(hù)法益直接等同于受賄罪的保護(hù)法益，忽視了行賄罪與受賄罪在構(gòu)造上的差異。行賄行為是行為人對國家工作人員利用職務(wù)便利不公平地分配公共資源的教唆行為。行賄罪與受賄罪在侵犯公共資源平等分配權(quán)方面具有共通性。既然承諾、約定是受賄罪實(shí)行行為的一部分，那么按此邏輯，行賄罪的實(shí)行行為也應(yīng)包括行求與期約。行賄罪的7種法定從重處罰情形，應(yīng)當(dāng)在公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性這一保護(hù)法益視角下進(jìn)行解讀。

關(guān)鍵詞：行賄罪；保護(hù)法益；機(jī)會(huì)公平性；責(zé)任歸屬

中圖分類號(hào)：DF636" 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2025.01.08" 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

文章編號(hào)：1008-4355（2025）01-0103-14

收稿日期：2024-12-10

基金項(xiàng)目：國家社科基金一般項(xiàng)目“二元規(guī)范論視角下刑法解釋論的重構(gòu)研究”（24BFX114）

作者簡介：

李世陽（1987—），男，福建南安人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

①" 參見李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，載《中國法學(xué)》2015年第1期，第5頁。

一、問題的提出

2023年12月29日，第十四屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過了《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（以下簡稱《刑法修正案（十二）》）?！缎谭ㄐ拚福ㄊ肥菍ζ髽I(yè)腐敗犯罪和行賄罪相關(guān)法律規(guī)定的局部修正。其中，有關(guān)行賄罪的修正內(nèi)容為：調(diào)整行賄罪的刑罰，消除了原來的行賄罪法定刑重于受賄罪法定刑的情形；對行賄罪增設(shè)了7種從重處罰的情形；提高了對單位行賄罪、單位行賄罪的法定刑。長期以來，受“重受賄輕行賄”認(rèn)識(shí)的影響，我國司法機(jī)關(guān)對行賄犯罪打擊力度不強(qiáng)，懲治行賄犯罪的刑事政策亦模糊不清，甚至相互矛盾。①有學(xué)者從當(dāng)前的反腐背景與政策要求出發(fā)，認(rèn)為只有在立法、司法和執(zhí)法過程中對行賄犯罪與受賄犯罪并重處罰，將二者提升到同等重要的位置，才能真正落實(shí)“受賄行賄一起查”的政策。

參見劉仁文：《論行賄與受賄的并重懲處》，載《中國刑事法雜志》2022年第3期，第68頁。也有學(xué)者從“事故責(zé)任應(yīng)該歸咎于能以最低成本避免事故而沒有這樣做的當(dāng)事人”這一功利主義視角出發(fā)，認(rèn)為行賄受賄的發(fā)生是雙方共同達(dá)成的，為避免該事件的發(fā)生，只需要消除一方參與此事的意愿即可。由于在行賄受賄中，那些能夠以較小代價(jià)避免參與的一方參與動(dòng)機(jī)相對較弱，因此，對這一方實(shí)施嚴(yán)厲的處罰將更有助于遏制此類事件的發(fā)生。

參見欒大鵬：《行賄者與受賄者，該重罰誰？— —基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的調(diào)查分析》，載《人民論壇》2013年第28期，第65頁。據(jù)此，當(dāng)行賄人與受賄人在規(guī)避行賄或受賄行為所面臨的損失相當(dāng)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對兩者施加同等處罰。

由此可見，在理論界與實(shí)務(wù)界倡導(dǎo)加大對行賄犯罪的處罰力度，以及倡導(dǎo)對行賄受賄給予同等處罰的觀點(diǎn)不在少數(shù)，《刑法修正案（十二）》關(guān)于行賄罪的修改，在很大程度上回應(yīng)了這一觀點(diǎn)。經(jīng)修改后的行賄罪雖然在刑罰配置上已經(jīng)接近于受賄罪，但仍然沒有達(dá)到與受賄罪同等的程度。此外，主張加大對行賄罪處罰力度的觀點(diǎn)，基本上是從嚴(yán)懲腐敗犯罪的刑事政策中推導(dǎo)出來的參見張義?。骸丁葱谭ㄐ拚福ㄊ档睦斫馀c適用》，載《法律適用》2024年第2期，第71頁；張勇：《“行賄與受賄并重懲治”刑事政策的根據(jù)及其模式》，載《法學(xué)》2017年第12期，第52頁。，容易陷入結(jié)論先行的循環(huán)論證。因此，以《刑法修正案（十二）》對行賄罪的修正為契機(jī)，重新檢視行賄罪的不法構(gòu)造與責(zé)任歸屬，構(gòu)建具有可操作性的司法適用規(guī)則，從而為行賄罪的正確適用提供理論支撐，具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

二、行賄罪的保護(hù)法益

刑法的基本功能在于保護(hù)指向未來的法益。因?yàn)閷τ谝呀?jīng)被侵害或威脅的法益而言，法益受損或處于危險(xiǎn)的狀態(tài)是一個(gè)既定事實(shí)，這意味著該法益在遭受侵害時(shí)刑法保護(hù)的缺失也是一個(gè)既定事實(shí)。在此意義上，刑法具有事后法的性質(zhì)，其對于法益的保護(hù)是針對將來而言的。雖然在刑法功能的定位上存在法益保護(hù)與規(guī)范效力保障兩種觀點(diǎn)的爭論，但兩者之間并非對立的關(guān)系，而是遞進(jìn)關(guān)系。

刑法所規(guī)定的罪刑條文既明確了制裁規(guī)范的內(nèi)容

，又揭示了行為規(guī)范的內(nèi)容。行為規(guī)范的作用在于保護(hù)法益，而刑罰只能通過維護(hù)行為規(guī)范的效力、強(qiáng)化公民對規(guī)范的信賴的方法，間接實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)。

參見 ［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障— —論刑法的目的》，陳璇譯，載《中外法學(xué)》2015年第2期，第548頁。由此可見，不能將禁止行賄或者禁止權(quán)錢交易視為行賄罪的保護(hù)法益，這只是從行賄罪構(gòu)成要件與刑罰之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系推導(dǎo)出的行為規(guī)范，其本身并不是保護(hù)法益，需要進(jìn)一步探尋行為規(guī)范設(shè)置所指向的具體目標(biāo)，該目標(biāo)設(shè)定才是行賄罪的保護(hù)法益。

參見李世陽：《論賄賂犯罪的差序法益構(gòu)造》，載《政治與法律》2022年第8期，第64頁。構(gòu)成要件要素的解釋應(yīng)以保護(hù)法益的設(shè)定為導(dǎo)向，所有對于刑事責(zé)任的歸屬具有意義的要素都應(yīng)當(dāng)被還原為不法要素或責(zé)任要素，否則將與刑法中的法益保護(hù)原則及責(zé)任主義原則相抵觸。

據(jù)此，行賄罪的保護(hù)法益就成為打開解釋行賄罪構(gòu)成要件這扇“大門”的“鑰匙”，《刑法修正案（十二）》提高對行賄罪處罰力度的正當(dāng)性也應(yīng)接受保護(hù)法益的檢驗(yàn)；同時(shí)，《刑法修正案（十二）》對行賄罪設(shè)置的7種法定從重處罰情形是否可以還原為行賄罪的不法要素或責(zé)任要素，也需要逐一檢視。

（一）行賄罪與受賄罪保護(hù)法益趨同的問題

行賄與受賄是圍繞賄賂物的給予與接受的關(guān)系，在刑法上被視為對向犯。對向犯是一種必要的共同犯罪形態(tài)，其核心要件在于具備兩個(gè)以上主體相互對向的犯罪行為。

參見錢葉六：《對向犯若干問題研究》，載《法商研究》2011年第6期，第124頁。關(guān)于行賄罪的保護(hù)法益，一直以來都沒有被作為一個(gè)獨(dú)立的問題討論，大多數(shù)學(xué)者將其依附于受賄罪的保護(hù)法益，或者認(rèn)為行賄罪與受賄罪具有完全相同的保護(hù)法益。張明楷教授指出，在刑法理論中，行賄罪所保護(hù)的具體法益似乎一直都不是一個(gè)被單獨(dú)探討的主題。無論是對賄賂罪還是對受賄罪保護(hù)法益的討論，一個(gè)潛在的共識(shí)

是行賄罪與受賄罪所保護(hù)的法益具有一致性。

參見張明楷：《行賄罪的處罰根據(jù)— —兼議〈刑法修正案（十二）〉對行賄罪的修改》，載《政法論壇》2024年第2期，第3頁。張明楷教授認(rèn)為，鑒于行賄罪與受賄罪均歸屬于賄賂犯罪的范疇，因而兩罪在法益保護(hù)上無本質(zhì)區(qū)別，但兩罪在犯罪構(gòu)成上確實(shí)存在一定差異，因此，兩罪的保護(hù)法益也存在細(xì)微區(qū)別。具體而言，行賄行為同時(shí)侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性和職務(wù)行為的公正性。其中，對國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的侵害需要產(chǎn)生實(shí)害，而對職務(wù)行為公正性的侵害并不需要產(chǎn)生實(shí)害，只需要產(chǎn)生危險(xiǎn)，如若進(jìn)一步產(chǎn)生實(shí)害，則將作為加重法定刑的依據(jù)。

參見張明楷：《行賄罪的處罰根據(jù)— —兼議〈刑法修正案（十二）〉對行賄罪的修改》，載《政法論壇》2024年第2期，第7頁。

在《日本刑法典》中，行賄罪與受賄罪被統(tǒng)稱為賄賂罪，學(xué)界一般討論的是賄賂罪的保護(hù)法益，行賄罪的保護(hù)法益并沒有被單獨(dú)討論。

雖然行賄罪與受賄罪是對向犯，但《日本刑法典》關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定并不具有對稱性。與行賄相關(guān)的罪名只有行賄罪1個(gè)；與受賄相關(guān)的罪名有7個(gè)：受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、第三人供賄罪、加重受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪。在這一立法框架下，沒有單獨(dú)討論行賄罪的保護(hù)法益具有一定的必然性。概括起來，日本刑法學(xué)界主要存在以下幾種學(xué)說。

第一，職務(wù)的公正性及社會(huì)對職務(wù)公正性的信賴說。

西原春夫『犯罪各論（第2版）』（筑摩書房，1983年）415頁參照。

該學(xué)說認(rèn)為，賄賂罪的成立不僅限于非法的職務(wù)行為，即使職務(wù)行為本身合法，對其提供賄賂的行為同樣構(gòu)成犯罪。其主要原因在于，職務(wù)行為可能會(huì)受到賄賂的不當(dāng)影響，從而增加公職人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)濫用裁量權(quán)的危險(xiǎn)。因此，職務(wù)的公正性被定義為在履行職務(wù)時(shí)正確和恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用裁量權(quán)。

山口厚『刑法各論（第2版）』（有斐閣，2012年）612頁參照。

在此視角下，受賄罪的本質(zhì)可視為對“職務(wù)公正性”的危險(xiǎn)犯。社會(huì)公眾對職務(wù)行為的信賴可以理解為期待行為人不受賄賂的干擾，始終公正和恰當(dāng)?shù)貓?zhí)行職務(wù)。

第二，職務(wù)行為的不可收買性說。該學(xué)說認(rèn)為，與職務(wù)行為的公正還是不公正無關(guān)，職務(wù)行為由行為人自由做出才是重要的，因此，應(yīng)受處罰的是收受與職務(wù)行為相關(guān)聯(lián)的賄賂本身。

平野龍一『刑法概説』（有斐閣，1977年）294頁參照。

第三，純粹性說。該學(xué)說認(rèn)為，只有職務(wù)的公正性才是賄賂罪的保護(hù)法益，職務(wù)的公正性主要是指職務(wù)的行使不受賄賂的左右。

曽根威彥『刑法各論』（弘文堂，2012年）317頁參照。于是，對于不以職務(wù)上的不正當(dāng)行為為要件的賄賂罪而言，可以將其理解為對于職務(wù)公正性的危險(xiǎn)犯。

第四，公共機(jī)關(guān)的不可收買性，以及在此基礎(chǔ)上衍生的個(gè)別職務(wù)行為的公正性說。該學(xué)說認(rèn)為，賄賂犯罪的本質(zhì)應(yīng)分以下兩個(gè)階層進(jìn)行考察：在第一階層，不可收買義務(wù)的違反并不是最關(guān)鍵的，因賄賂而讓公眾對公共資源分配決定形成負(fù)面印象才是致命的。在此意義上，如果一定要使用“信賴保護(hù)”這一用語，那么不可收買性指的就是對于職務(wù)行為清廉性的社會(huì)信賴。在第二階層，考察賄賂對于職務(wù)的公正性形成的抽象危險(xiǎn)。

山中敬一『刑法各論』（成文堂，2015年）835頁參照。概言之，賄賂罪的保護(hù)法益是公共機(jī)關(guān)意思決定的不可收買性、社會(huì)民眾對于職務(wù)行為的不可收買性的信賴，以及公務(wù)員職務(wù)行為的公正性。

第五，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)清廉的義務(wù)說。該學(xué)說認(rèn)為，作為國家公務(wù)員，應(yīng)當(dāng)正確貫徹國家意志，秉持為民服務(wù)的基本理念，遵守廉潔奉公義務(wù)，賄賂的產(chǎn)生表明金錢與職權(quán)形成交易關(guān)系，公務(wù)員的廉潔奉公義務(wù)未能得到履行。

小野清一郎『新訂刑法講義各論』（有斐閣，1950年）48頁參照。

我國刑法學(xué)界圍繞賄賂犯罪的保護(hù)法益展開過諸多討論，但基本上沒有超越上述5種學(xué)說討論的范圍。例如，張明楷教授根據(jù)我國《刑法》中受賄相關(guān)罪名的構(gòu)成要件規(guī)定，將以上不同學(xué)說分別適用于不同類型的受賄罪。具體而言，對于普通受賄，其保護(hù)的法益為職務(wù)行為的不可收買性，而加重的普通受賄則可能在此基礎(chǔ)上包含了職務(wù)行為的公正性；對于斡旋受賄，其保護(hù)法益體現(xiàn)為被斡旋的國家工作人員職務(wù)行為的公正性，以及國家工作人員憑借職權(quán)或地位所享有的便利條件的不可收買性；對于利用影響力受賄罪，其保護(hù)法益體現(xiàn)為國家工作人員職務(wù)的公正性，以及公民對國家工作人員職務(wù)行為不可收買性的信賴。

參見張明楷：《受賄犯罪的保護(hù)法益》，載《法學(xué)研究》2018年第1期，第146頁。黎宏教授贊同職務(wù)行為公正性說，并認(rèn)為受賄犯罪侵害的不僅是行為人本人職務(wù)行為的公正性，還包括被其利用的其他國家工作人員職務(wù)行為的公正性。

參見黎宏：《受賄犯罪保護(hù)法益與刑法第388條的解釋》，載《法學(xué)研究》2017年第1期，第66頁。勞東燕教授認(rèn)同職務(wù)行為廉潔性說，并認(rèn)為在現(xiàn)代國家治理中，職權(quán)的行使趨向于去人身化和非財(cái)產(chǎn)化，職位本身具有顯著的公共屬性，受賄犯罪的不法本質(zhì)在于對公共職位不可私用原則的違背，即將原本屬于公共領(lǐng)域的職位視為個(gè)人所有的資產(chǎn)。因此，受賄犯罪所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是公職的不可謀私性，即公職人員不可將公職作為謀取個(gè)人私利的工具，受賄罪的犯罪構(gòu)成并不依賴于是否存在交易關(guān)系。換言之，受賄罪的不法構(gòu)造并不要求形成明確的交易關(guān)系，而是側(cè)重于公職人員是否違反了不得利用公共職權(quán)謀取私利的義務(wù)。

參見勞東燕：《受賄犯罪的保護(hù)法益：公職的不可謀私利性》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第118頁。姜濤教授主張受賄罪保護(hù)的法益是民眾對公務(wù)廉潔性的信賴，其要素包含國家機(jī)構(gòu)運(yùn)作能力、公務(wù)員的不可收買性（廉潔性）及國家決策的公正性與獨(dú)立性。

參見姜濤：《受賄罪保護(hù)法益新說》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期，第127頁。

由此可見，我國刑法學(xué)界并未單獨(dú)對行賄罪的保護(hù)法益進(jìn)行探討，而是試圖在賄賂犯罪的保護(hù)法益中尋求共識(shí)，但討論的重心又完全放在受賄罪的保護(hù)法益上。關(guān)于受賄罪保護(hù)法益的探討，我國刑法學(xué)界基本上沿襲了日本刑法學(xué)界關(guān)于該問題的討論框架。然而，需要追問的是，我國規(guī)定的賄賂犯罪與日本一樣嗎？行賄罪與受賄罪的保護(hù)法益可以等同嗎？如果回答是肯定的，那么理論根據(jù)是什么？以行賄罪和受賄罪統(tǒng)稱為賄賂罪為由的論證，顯然是一種循環(huán)論證，不具有說服力。如果回答是否定的，那么理由又是什么？各自的保護(hù)法益又有什么差異？目前刑法學(xué)界對這些

問題并未深入討論。更為關(guān)鍵的是，上述關(guān)于受賄罪保護(hù)法益的各種學(xué)說，均存在難以克服的缺陷，集中表現(xiàn)為將隱藏于受賄罪背后的行為規(guī)范直接作為保護(hù)法益。具體而言，職務(wù)行為的不可收買性說是對賄賂這種現(xiàn)象的直觀描述，禁止權(quán)錢交易只是隱藏于賄賂罪構(gòu)成要件背后的行為規(guī)范，該行為規(guī)范雖然指向未來的法益保護(hù)，但其本身無法直接作為賄賂犯罪的法益內(nèi)容，否則將陷入循環(huán)論證。其實(shí)，公職不可謀私利性說更準(zhǔn)確的表述應(yīng)該是國家公職人員的不可謀私利性。然而，如果將此作為賄賂罪的保護(hù)法益，則可能將國家公職人員以權(quán)謀私的貪腐人格作為刑罰制裁的目標(biāo)，從而存在違背行為刑法基本立場的嫌疑。職務(wù)行為公正性說

盡管已經(jīng)邁出了權(quán)錢交易的圈子，并以該交易關(guān)系的存在為中心，試探性地考察交易的外部影響，但遺憾的是，該學(xué)說歸根結(jié)底還是將“公正性”的內(nèi)容束縛于公職人員實(shí)施的職務(wù)行為范疇內(nèi)。

參見李世陽：《論賄賂犯罪的差序法益構(gòu)造》，載《政治與法律》2022年第8期，第63頁。

（二）行賄罪的保護(hù)法益是公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性

如前所述，目前日本和我國刑法學(xué)界關(guān)于受賄罪保護(hù)法益的討論，基本停留在禁止因賄賂而形成權(quán)錢交易關(guān)系層面。這是從受賄罪構(gòu)成要件析出的行為規(guī)范，其本身并沒有指向某種值得刑法保護(hù)的利益或目標(biāo)設(shè)定。正如不能將“禁止殺人”作為故意殺人罪的保護(hù)法益，而應(yīng)進(jìn)一步探求“禁止殺人”這一行為規(guī)范所指向的“生命”這一保護(hù)法益一樣。據(jù)此，在受賄罪保護(hù)法益尚不清晰的前提下，將行賄罪的保護(hù)法益等同于受賄罪的保護(hù)法益這一做法本身就存有疑問。顯然，我國刑法學(xué)界直接接受日本刑法學(xué)界關(guān)于賄賂罪保護(hù)法益的學(xué)說是欠妥當(dāng)?shù)?。在確立行賄罪保護(hù)法益的過程中，應(yīng)特別關(guān)注以下問題。

首先，行賄罪與受賄罪雖然是一種必要共犯的關(guān)系，但并不能從必要共犯關(guān)系出發(fā)推導(dǎo)出兩罪的保護(hù)法益相同的結(jié)論。由于處于對向犯關(guān)系的兩罪是相向而行而非齊頭并進(jìn)，所以設(shè)定兩罪的邏輯起點(diǎn)和規(guī)范保護(hù)目的并不相同，構(gòu)成要件的設(shè)置也存在諸多差異。如果無視這些差異，那么在保護(hù)法益的探求上必然存在偏差。

其次，對于行賄罪與受賄罪而言，應(yīng)特別關(guān)注兩罪犯罪主體的不同。具體而言，由于受賄罪的主體必須是國家工作人員，所以受賄罪是一種真正身份犯。與此相對，行賄罪的主體是一般主體，并無特別的身份限制。根據(jù)《刑法修正案（十二）》增設(shè)的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第390條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，國家工作人員行賄的，從重處罰。據(jù)此，行賄罪成為一種不真正身份犯。由此可見，行賄人是否具備國家工作人員這種身份，對于刑罰輕重至關(guān)重要。這也意味著國家工作人員這一身份要素與賄賂罪的保護(hù)法益有關(guān)聯(lián)。我國《刑法》第93條專門解釋了國家工作人員的含義，這一規(guī)定表面上是對國家工作人員這一身份的形式規(guī)定，但在該規(guī)定中特別強(qiáng)調(diào)了“從事公務(wù)”，而這里的“從事公務(wù)”應(yīng)當(dāng)與職務(wù)犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”的理解相關(guān)聯(lián)。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，這里的“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。據(jù)此，如果將國家工作人員與“利用職務(wù)上的便利”作關(guān)聯(lián)式理解，則國家工作人員就是指對國家公共資源享有分配權(quán)限的主體。

再次，行賄罪的基本構(gòu)造是行為人以利誘的方式教唆國家工作人員在分配國家公共資源時(shí)向行賄人傾斜；受賄罪的基本構(gòu)造是國家工作人員在分配國家公共資源的事項(xiàng)上受到了來自行賄人的影響，因而在分配國家公共資源時(shí)有可能考慮來自行賄人的請托事項(xiàng)進(jìn)而影響分配的公平性。換言之，行賄人獲得了國家工作人員的某種承諾，即在國家工作人員行使自由裁量權(quán)作出決策時(shí)，該工作人員可能會(huì)放任自己受到賄賂的不當(dāng)影響，并在一種心理負(fù)擔(dān)影響下作出相應(yīng)決定。

參見車浩：《行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵》，載《法學(xué)研究》2017年第2期，第147頁。

最后，將行賄罪與受賄罪理解為一種對向犯關(guān)系并不準(zhǔn)確。從上述行賄與受賄的構(gòu)造來看，行賄人與受賄人是教唆犯與正犯的關(guān)系，《刑法》不僅規(guī)定了作為正犯的受賄罪，也規(guī)定了作為共犯的行賄罪。因此，可以將行賄罪視為一種獨(dú)立教唆犯。從區(qū)分正犯與狹義共犯的二元區(qū)分制共犯體系來看，狹義共犯對于正犯具有從屬性，表現(xiàn)為實(shí)行從屬性、罪名從屬性和要素從屬性。

平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975年）343頁參照。

即使行賄罪自身已經(jīng)具有獨(dú)立的構(gòu)成要件，但基于其教唆犯的性質(zhì)，受賄罪的構(gòu)成要件將對行賄罪的構(gòu)成要件持續(xù)發(fā)揮修正作用。

綜上所述，行賄罪的保護(hù)法益是國家公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性。具體而言，資源是有限的，而生存是人的第一本能，在追逐有限資源以維持生存和發(fā)展的過程中，人與人之間必然產(chǎn)生沖突。

參見［英］哈特：《法律的概念》（第2版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第173頁。對于國家而言，一方面，應(yīng)制止劇烈沖突，構(gòu)建資源良性競爭機(jī)制；另一方面，國家在分配公共資源時(shí)應(yīng)保障機(jī)會(huì)的公平性，也就是每個(gè)公民憑借自己的實(shí)力和努力獲取相應(yīng)公共資源的機(jī)會(huì)公平性。當(dāng)行為人以利誘的方式教唆代表國家分配公共資源的國家工作人員在分配資源時(shí)向其傾斜，資源分配的機(jī)會(huì)公平性就受到了侵害。從社會(huì)公眾的視角來看，資源分配的機(jī)會(huì)公平性是保障公民合理期待利益的重要前提，如果公平性受損，就意味著原來被公民期待的投入與產(chǎn)出的比例失衡，行賄人的行賄行為增加了其他公民的投入成本，可能引發(fā)其他公民效仿行賄，從而形成累積效應(yīng)。同時(shí)，這也增加了公民獲取相應(yīng)份額資源的不確定性。這種不確定性可能會(huì)進(jìn)一步促使公民增加行賄成本，或向更多的國家工作人員行賄。

三、從行賄罪保護(hù)法益出發(fā)的解釋路徑

（一）行賄罪的實(shí)行行為包括賄賂的行求和期約

根據(jù)《刑法》第389條第1款的規(guī)定，行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的行為。由此可見，行賄的實(shí)行行為是給予財(cái)物，但在比較法的視野下，行賄行為一般包括給予財(cái)物之前的多個(gè)行為。例如，《意大利刑法典》第321條將行賄人界定為向公務(wù)員或受委托從事公共服務(wù)的人員給予或者許諾給予錢款或其他利益的人。第322條則進(jìn)一步規(guī)定：提議或者許諾向公務(wù)員或不具有公務(wù)員身份的受委托從事公共服務(wù)的人員給予不應(yīng)接受的錢款或者利益，以誘使其實(shí)施職務(wù)行為，亦屬于行賄。參見《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社2007年版，第116頁。由此可見，提議、許諾、給予都被納入了行賄行為的范圍。與此類似，《法國刑法典》第433-1條規(guī)定的行賄是指任何人在任何時(shí)候，為了自己或他人利益直接或間接向公職人員提出給予、奉送、許諾、贈(zèng)予禮品或任何好處。

參見《法國刑法典》，孫平譯，法律出版社2024年版，第215頁?！兜聡谭ǖ洹返?33條將行賄行為劃分為行求、期約、交付這3個(gè)階段的行為參見《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第206頁。，與此規(guī)定相同的還有《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》

參見《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2003年版，第116頁以下。和《瑞士聯(lián)邦刑法典》參見《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2003年版，第101頁。?！度毡拘谭ǖ洹穼①V賂的給予、行求、約定這3個(gè)階段的行為均規(guī)定為行賄行為。參見《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第73頁以下。此外，《韓國刑法典》將行賄行為分為表示給予賄賂之意思、約定賄賂、供予賄賂這3種行賄類型。參見《韓國刑法典及單行刑法》，金永哲譯，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第22頁以下。

由此可見，多數(shù)國家關(guān)于行賄行為的界定都是按照行賄人收買國家公職人員的步驟來劃分的，包括行求、期約、交付3個(gè)階段的行為。

參見張?zhí)旌纾骸墩撔匈V犯罪行為》，載《法學(xué)評論》1996年第1期，第20頁。從法律規(guī)定來看，我國《刑法》規(guī)定的行賄罪的構(gòu)成要件行為僅包括給予（交付）。然而，如前所述，行賄罪與受賄罪之間是教唆犯與正犯的關(guān)系，從狹義共犯對正犯的從屬性出發(fā)，受賄罪的構(gòu)成要件對于行賄罪具有修正作用。具體而言，根據(jù)2016年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，受賄罪中“為他人謀取利益”包括以下3種情形：（1）實(shí)際或承諾為他人謀取利益；（2）明知他人有具體請托事項(xiàng)；（3）履職時(shí)未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物。就受賄人而言，當(dāng)其“承諾”為他人謀取利益時(shí)，意味著行賄人之前已經(jīng)向其表示給予賄賂的意思，雙方之間就賄賂事項(xiàng)達(dá)成了一致約定。行賄罪的構(gòu)成要件也包括“為謀取不正當(dāng)利益”這一要素。我國刑法學(xué)界圍繞這一要素的解釋展開過深入討論，形成了“非法利益說”

參見黃道誠、趙輝：《論行賄罪》，載《河北法學(xué)》1998年第3期，第45頁。、“不確定利益說”

參見鄒志宏：《以行賄手段謀取的“不確定利益”屬于不正當(dāng)利益— —兼評關(guān)于不正當(dāng)利益的司法解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期，第91頁。、“不正當(dāng)手段說”

參見郭晉濤：《論行賄罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”》，載《中國刑事法雜志》2000年第6期，第33頁。。由此可見，在刑法學(xué)界形成了往結(jié)果方向解釋的利益說和往行為方向解釋的手段說這兩類學(xué)說。此外，還有不少學(xué)者主張取消行賄罪中“為他人謀取不正當(dāng)利益”的相關(guān)規(guī)定，理由在于：行賄人是否謀取不正當(dāng)利益并不對行賄罪的危害性產(chǎn)生決定性影響。一旦行賄人向國家工作人員提供了財(cái)物，便對行賄罪所保護(hù)的法益產(chǎn)生了侵害。因此，行賄人所尋求的利益是否正當(dāng)，并非判定其罪行本質(zhì)的決定性條件。這一因素雖反映了行賄人的主觀動(dòng)機(jī)和主觀惡性，但并不影響其行為的本質(zhì)屬性。

參見趙翀：《行賄罪中“謀取不正當(dāng)利益”之要件》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期，第104頁。然而，取消論終究是一種立法上的建議，一旦取消，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的行賄罪就變成了單純的行賄罪。因此，只要現(xiàn)行《刑法》沒有取消這一要素的規(guī)定，就有必要從解釋論的角度闡釋其含義和適用規(guī)則。受賄罪的構(gòu)成要件中也規(guī)定了“為他人謀取利益”這一要素，雖然這兩個(gè)要素的表述有差異，但利益的正當(dāng)與否并不是解釋的關(guān)鍵，《刑法》從來不禁止公民謀取利益，只是應(yīng)當(dāng)在機(jī)會(huì)公平的環(huán)境中獲取。當(dāng)享有公共資源分配權(quán)力的國家工作人員明知行賄人具體的請托事由卻收受財(cái)物，或者承諾為行賄人謀取利益而收受財(cái)物，公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性就會(huì)受損，行賄人因此會(huì)取得競爭優(yōu)勢。也就是說，既然受賄罪中的承諾、約定是受賄罪實(shí)行行為的一部分，那么

行賄罪的實(shí)行行為也應(yīng)從這一邏輯出發(fā)予以確定，行求與期約也應(yīng)是行賄罪的實(shí)行行為。

（二）行賄罪的罪質(zhì)是危險(xiǎn)犯和累積犯

根據(jù)行為對保護(hù)法益的威脅程度，可以將犯罪分為侵害犯與危險(xiǎn)犯。前者是指通過某種行為的實(shí)施或某種結(jié)果的發(fā)生而導(dǎo)致原始的法益狀態(tài)產(chǎn)生變化，如受損或毀滅；后者是指雖然從事后來看，原始的法益狀態(tài)并未受損或達(dá)到毀滅程度，但通過某行為的實(shí)施使該法益陷入高度危險(xiǎn)狀態(tài)，對此應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的制裁措施。區(qū)分侵害犯與危險(xiǎn)犯需注意以下幾點(diǎn)：第一，危險(xiǎn)行為與結(jié)果之間是否應(yīng)當(dāng)建立歸屬性關(guān)聯(lián)的要求不同。對于侵害犯而言，需要行為現(xiàn)實(shí)地開啟法益受損的因果流程，使法益狀態(tài)遭受惡性改變，由此才符合侵害犯相關(guān)罪名的構(gòu)成要件；對危險(xiǎn)犯而言，某種危險(xiǎn)行為的實(shí)施對法益形成威脅便可能達(dá)到可罰程度，不需要該危險(xiǎn)在構(gòu)成要件結(jié)果中實(shí)現(xiàn)。第二，刑法對侵害犯和危險(xiǎn)犯規(guī)制的時(shí)間點(diǎn)不同。對于侵害犯而言，只有當(dāng)法益因侵害行為的實(shí)施而惡化時(shí)，刑法才能介入。危險(xiǎn)犯經(jīng)?；谀撤N刑事政策目標(biāo)尤其是預(yù)防目的而設(shè)立，在實(shí)害結(jié)果尚未現(xiàn)實(shí)化之前，構(gòu)成要件已經(jīng)被視為達(dá)到完備狀態(tài)。第三，隱藏于構(gòu)成要件背后的行為規(guī)范的剛性程度不同。例如，作為侵害犯的故意殺人罪背后隱藏著禁止殺人的行為規(guī)范，該行為規(guī)范有可能因正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)或其他超法規(guī)違法阻卻事由等容許規(guī)范的存在，進(jìn)而在整體法秩序中被評價(jià)為不具有可罰的違法性，從而也就不存在對行為規(guī)范的違反。與此相對，對于危險(xiǎn)犯尤其是抽象危險(xiǎn)犯指向的行為而言，如醉酒駕駛或放火等行為，因?yàn)樵擃愋袨榈奈ｋU(xiǎn)性已經(jīng)被立法擬制，所以很難通過例外情形加以推翻。在立法上之所以作這種擬制，是為了在公民心中樹立禁止實(shí)施某種危險(xiǎn)行為這一行為規(guī)范的絕對權(quán)威性。

如上所述，通過對行賄罪和受賄罪作體系解釋，賄賂的行求、期約、給予都是行賄的實(shí)行行為，只要行為人實(shí)施了其中一個(gè)行為，行賄罪即達(dá)到既遂，不需要公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性被實(shí)際侵害。即使受賄人拒絕了行賄人的行求，也不妨礙行賄罪的成立。這是因?yàn)椋匈V罪的保護(hù)法益是公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性，這種機(jī)會(huì)公平性是公民在心理上對自己的行動(dòng)和努力形成穩(wěn)定預(yù)期的重要支撐，當(dāng)某行為人向國家工作人員行賄，即使從事后來看，公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性并未實(shí)際受損，但從事前來看，行賄行為的實(shí)施已經(jīng)動(dòng)搖了公民心理上的穩(wěn)定預(yù)期。

與此同時(shí)，行賄罪也是一種累積犯。累積犯是指單一行為因事實(shí)原因可能不足以對所保護(hù)的法益造成損害。然而，若此類行為被頻繁實(shí)施，累積起來則可能對法益造成實(shí)質(zhì)性的損害。因此，出于預(yù)防的目的，有必要在法律上禁止此類行為。

參見張志鋼：《論累積犯的法理— —以污染環(huán)境罪為中心》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期，第162頁。累積犯的成立應(yīng)受到以下條件的限定：第一，累積犯所侵害的法益是一種集體的、以未來為導(dǎo)向的法益，因?yàn)閷€(gè)人法益的侵害是一種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或?qū)嵑Γ源藶橛杉纯蓡为?dú)受刑法評價(jià)，而無須進(jìn)一步關(guān)聯(lián)他人的侵害行為。第二，行賄行為的實(shí)施是個(gè)體獲得生存和自由發(fā)展所需資源的“捷徑”，由此必然引發(fā)他人的模仿，即這種行為具有“傳染性”。第三，如果該行為不被禁止，模仿的速度與規(guī)模將呈幾何級增長態(tài)勢，維系全體公民生存和發(fā)展的資源將在短時(shí)間內(nèi)耗盡，進(jìn)而必然產(chǎn)生人與人之間的信賴危機(jī)并引發(fā)秩序的混亂。第四，設(shè)立累積犯的目的在于預(yù)防被法所保護(hù)的集體法益的損害借由大量類似的個(gè)體行為累積形成。換言之，當(dāng)該集體法益實(shí)際受損或滅失，一切已經(jīng)太晚。

參見李世陽：《論賄賂犯罪的差序法益構(gòu)造》，載《政治與法律》2022年第8期，第76頁。據(jù)此，行賄罪顯然是一種累積犯，任何一起行賄犯罪的發(fā)生，都會(huì)增加他人的交易成本。《刑法修正案（十二）》加重對行賄罪的處罰，其理論根據(jù)之一就是立足于行賄罪的累積犯性質(zhì)。

四、行賄罪的責(zé)任歸屬

（一）罪與非罪的區(qū)分

如前所述，行賄罪的保護(hù)法益是公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性，對該保護(hù)法益形成危險(xiǎn)的行為即為本罪的實(shí)行行為，既包括賄賂物的交付，也包括行賄人向受賄人的行求及雙方之間的期約。這一點(diǎn)可以用來區(qū)分罪與非罪，尤其是為民間借貸與行賄罪的區(qū)分提供了方向上的指導(dǎo)。例如，在“蔣某某、唐某某貪污、行賄案”中，蔣某某承攬工程期間，蔣某軍兩次向蔣某某提供共計(jì)人民幣120萬元借款，蔣某某通過支付高額利息的形式多次向蔣某軍行賄共計(jì)人民幣88.4萬元。本案爭議的焦點(diǎn)之一就是蔣某某的行為是正常的民間借貸還是行賄。關(guān)于這一點(diǎn)，二審人民法院的裁判理由指出：要準(zhǔn)確把握正常民間借貸與行賄犯罪之間的界限，充分考量雙方有無正當(dāng)、合理的借款事由，尤其是行賄人的用款需求、款項(xiàng)去向、雙方平時(shí)關(guān)系、有無經(jīng)濟(jì)往來、有無請托事項(xiàng)、借款利率、利息金額等情節(jié)，依法準(zhǔn)確認(rèn)定。在該

案中，蔣某軍在幫助蔣某某承攬多個(gè)工程項(xiàng)目后，兩次主動(dòng)提出要借錢給蔣某某，并約定高額利息，而蔣某某此時(shí)并不急需用錢，接受借款只是為了搞好關(guān)系和獲取項(xiàng)目，實(shí)際是以支付借款利息之名行行賄之實(shí)，符合權(quán)錢交易的本質(zhì)，應(yīng)以行賄罪論處。

參見湖南省監(jiān)察委員會(huì)、湖南省高級人民法院、湖南省人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的第二批6起行賄犯罪典型案例之二“蔣某某、唐某某貪污、行賄案”，載北大法寶網(wǎng)，https：//www.pkulaw.com/case？way=topGuid，2024年8月18日訪問。在裁判理由中，除了考慮雙方之間借貸關(guān)系形成的異常因素之外，有無請托事項(xiàng)（是否存在行求）是判斷是否成立行賄罪的決定性因素之一。

（二）行賄罪既遂與未遂的認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，行賄人保管作為賄賂物的財(cái)物或代持作為賄賂物的股份時(shí)，行賄罪是否達(dá)到既遂狀態(tài)，經(jīng)常成為困擾實(shí)務(wù)界的疑難問題。例如，在“陳某森行賄案”中，陳某森按照采購合同金額6%或者8%的比例計(jì)算后，于2018年至2022年的每年2月份左右，與黃某明見面結(jié)算應(yīng)當(dāng)給予黃某明的好處費(fèi)。5年時(shí)間，陳某森送給黃某明好處費(fèi)共計(jì)人民幣1100萬元。雙方確認(rèn)金額后，黃某明授意好處費(fèi)由陳某森保管。針對這一點(diǎn)，辯護(hù)人提出應(yīng)以行賄罪未遂論處。對此，人民法院認(rèn)為：陳某森主觀上為了謀取不正當(dāng)利益，與受賄人達(dá)成行賄受賄的合意，且在征得受賄人黃某明的同意后對行賄款項(xiàng)進(jìn)行保管，后又在黃某明的指示下將行賄款項(xiàng)進(jìn)行了其他投資，客觀上陳某森已經(jīng)完成了行賄行為，符合行賄罪的構(gòu)成要件且已既遂。

參見云南省曲靖市麒麟?yún)^(qū)人民法院（2024）云0302刑初149號(hào)刑事判決書。主張?jiān)谶@種情形中成立行賄罪未遂的觀點(diǎn)，顯然將行賄罪的實(shí)行行為限定于賄賂物的實(shí)際交付。然而，從公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性這一行賄罪的保護(hù)法益出發(fā)，行賄人與受賄人達(dá)成賄賂合意時(shí)，已經(jīng)侵害了這一保護(hù)法益。在行賄人保管賄賂物的情形中，雖然賄賂物按約定由行賄人保管，但受賄人對該賄賂物享有實(shí)際的控制與處分權(quán)，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成行賄罪既遂。

（三）行賄罪從重處罰情形的解讀

《刑法修正案（十二）》在對行賄罪的處罰上專門規(guī)定了7種法定的從重處罰情形，具體包括：多次行賄或者向多人行賄的；國家工作人員行賄的；在國家重點(diǎn)工程、重大項(xiàng)目中行賄的；為謀取職務(wù)、職級晉升、調(diào)整行賄的；對監(jiān)察、行政執(zhí)法、司法工作人員行賄的；在生態(tài)環(huán)境、財(cái)政金融、安全生產(chǎn)、食品藥品、防災(zāi)救災(zāi)、社會(huì)保障、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域行賄，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的；將違法所得用于行賄的。應(yīng)當(dāng)指出，這7種法定從重處罰情形的規(guī)定并不是一蹴而就的，更不是憑空產(chǎn)生的，而是對此前相關(guān)司法解釋的提煉和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。早在1999年3月4日由最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》中，就規(guī)定對7種嚴(yán)重的行賄犯罪行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅懲處，其中，有多種情形與《刑法修正案（十二）》規(guī)定的從重處罰情形重合或類似。此外，根據(jù)2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，行賄數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元，但具有

以下6種情形之一的，應(yīng)當(dāng)以行賄罪追究刑事責(zé)任：（1）

向3人以上行賄；（2）將違法所得用于行賄；（3）通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整；（4）向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實(shí)施非法活動(dòng)；（5）向司法工作人員行賄，影響司法公正；（6）造成經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上不滿100萬元。這6種情形與《刑法修正案（十二）》規(guī)定的7種法定從重處罰情形基本上是重合的。如果說行賄數(shù)額是反映法益侵害程度的重要因素，那么當(dāng)數(shù)額不足時(shí)，這6種行賄的行為方式加重了對法益的侵害程度，在數(shù)額不足時(shí)發(fā)揮了補(bǔ)強(qiáng)作用。因此，對《刑法修正案（十二）》規(guī)定的7種法定從重處罰情形的理解，應(yīng)當(dāng)與行賄罪的法益相關(guān)聯(lián)。

1．多次行賄或者向多人行賄

這里的多次行賄顯然是指向同一國家工作人員多次提供賄賂。從行賄數(shù)額總額來看，可分為多次行賄的數(shù)額總額沒有達(dá)到3萬元以上的情形和多次行賄的數(shù)額總額達(dá)到3萬元以上的情形。

就多次行賄數(shù)額總額沒有達(dá)到

3萬元以上的情形而言，由于多次行賄的情節(jié)已經(jīng)用于彌補(bǔ)數(shù)額上的不足，從而符合行賄罪的入罪條件，所以不能將多次行賄再次作為從重處罰情節(jié)，否則將違反禁止重復(fù)評價(jià)原則。在這種情形中，需要進(jìn)一步探討的問題是，這種多次行賄是屬于合法的禮尚往來還是感情投資性質(zhì)的行賄，這直接關(guān)系罪與非罪。在這個(gè)問題上，根據(jù)司法解釋和刑法學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)，行賄人是否謀取到了不正當(dāng)利益或者受賄人有沒有實(shí)際上實(shí)施為行賄人謀取利益的行為，均不影響行賄罪或受賄罪的成立。其主要原因在于，行賄罪的保護(hù)法益是公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性，金錢與權(quán)力的對價(jià)關(guān)系只是侵害機(jī)會(huì)公平性的外在表現(xiàn)形式。只要國家工作人員在履行公共資源分配職責(zé)的過程中可能考慮到賄賂這一因素，從而在這種心理狀態(tài)下分配公共資源，從事前來看，公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性就受到了威脅，除非行為人能提出反證證明向國家工作人員多次提供財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為完全是在規(guī)則允許的范圍內(nèi)作出，或者按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣的要求作出，或者屬于雙方之間為維持本來的情誼關(guān)系而進(jìn)行的禮尚往來，并且不影響公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性。在“潘某平受賄案”中，人民法院在禮尚往來和賄賂的區(qū)分問題上，形成了以下認(rèn)定規(guī)則：第一，從主體關(guān)系上看，受禮行為通常建立在私人情感之上，這種關(guān)系往往持續(xù)時(shí)間較長。在某些情況下，這種私人關(guān)系甚至在受禮者獲得特定身份之前就已經(jīng)形成。相比之下，行賄和受賄的關(guān)系則基于利益交換，其實(shí)質(zhì)是權(quán)力與金錢的交易關(guān)系，這種關(guān)系的形成具有臨時(shí)性，一旦相關(guān)事務(wù)處理完畢，雙方的聯(lián)系往往隨之終止。第二，從主觀上看，受禮行為通常是出于親情、友情或純粹的情感考慮，贈(zèng)送者并不期待得到任何形式的回報(bào)。而受賄行為則是出于利用對方職權(quán)以謀取私利或解決特定問題的動(dòng)機(jī)，贈(zèng)送財(cái)物是為了期待獲得某種形式的報(bào)償。第三，從客觀上看，受禮行為往往是公開進(jìn)行的，涉及的禮品價(jià)值通常較小。與此相反，受賄行為則通常在秘密的情況下進(jìn)行，受賄者會(huì)根據(jù)收受的財(cái)物價(jià)值來決定是否及如何為他人謀取利益。

參見云南省昭通市中級人民法院（2009）昭中刑終第140號(hào)刑事判決書。關(guān)于本案的評釋，參見張淑祝、余德厚：《利用職務(wù)便利收受節(jié)日禮金構(gòu)成受賄罪》，載《人民司法》2010年第16期，第59頁。

2．國家工作人員行賄

如前所述，將國家工作人員行賄作為從重處罰的情形，是一種關(guān)于不真正身份犯的規(guī)定。之所以從重處罰，是因?yàn)樽鳛楣操Y源分配者的國家工作人員向其他國家工作人員行賄，公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性將受到雙重侵害。與此同時(shí)，通過該行為，國家工作人員之間會(huì)形成一張將來可以相互利用的人脈關(guān)系網(wǎng)，久而久之，國家公共資源將被分配者壟斷。

3．在國家重點(diǎn)工程、重大項(xiàng)目中行賄

國家重點(diǎn)工程及重大項(xiàng)目一般都是涉及交通、能源、水利、農(nóng)業(yè)、信息等領(lǐng)域的關(guān)系國計(jì)民生的工程和項(xiàng)目，國家一般都集中了最優(yōu)勢的資源支持重點(diǎn)工程及重大項(xiàng)目的建設(shè)。如果行為人在國家重點(diǎn)工程或重大項(xiàng)目中行賄，相較于在一般工程或項(xiàng)目中行賄而言，

公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性的受侵害程度顯著增強(qiáng)。

4．為謀取職務(wù)或職級晉升、調(diào)整行賄

該規(guī)定在很大程度上可能與第2種從重處罰情形（國家工作人員行賄）重合，當(dāng)國家工作人員為謀取自己或他人的職務(wù)或職級的晉升、調(diào)整而行賄，應(yīng)同時(shí)適用兩種從重處罰情形；當(dāng)非國家工作人員為謀取他人的職務(wù)或職級的晉升、調(diào)整而行賄，才適用本項(xiàng)從重處罰情形。

5．對監(jiān)察、行政執(zhí)法、司法工作人員行賄

之所以加重對監(jiān)察、行政執(zhí)法、司法工作人員這3類國家工作人員行賄的處罰，是因?yàn)檫@3類人員肩負(fù)保障公共資源分配機(jī)會(huì)公平性的“守門員”的職責(zé)，可以說是保障社會(huì)公平正義的最后一道防線。

6．在生態(tài)環(huán)境、財(cái)政金融、安全生產(chǎn)、食品藥品、防災(zāi)救災(zāi)、社會(huì)保障、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域行賄，實(shí)施違法犯罪活動(dòng)

這一從重處罰情形在很大程度上可能與在國家重點(diǎn)工程、重大項(xiàng)目中行賄這一情形重合。當(dāng)這兩個(gè)情形重合時(shí)，由于這兩個(gè)情形是一般和特殊的關(guān)系，所以只適用在國家重點(diǎn)工程、重大項(xiàng)目中行賄這一從重處罰情形。

7．將違法所得用于行賄

該情形的設(shè)置將犯罪分子尋求“保護(hù)傘”的行為納入行賄罪的從重處罰范圍。當(dāng)國家公共資源向?qū)嵤┻`法犯罪的行為人傾斜時(shí)，公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性的受侵害程度會(huì)顯著增強(qiáng)。

（四）行賄罪的阻卻事由與刑罰減免事由

根據(jù)《刑法》第389條第3款規(guī)定，被索賄且未獲得不正當(dāng)利益的，不屬于行賄。例如，被告人孟某利用其職務(wù)，采取發(fā)布負(fù)面報(bào)道或威脅曝光的策略來向多家單位施壓。其通過索取顧問費(fèi)、廣告費(fèi)或調(diào)解費(fèi)等名義，向多家機(jī)構(gòu)非法索取了共計(jì)人民幣73萬元。其中，孟某采取媒體曝光作為要挾手段，向某公司提出在某報(bào)紙上投放價(jià)值人民幣100萬元的廣告作為避免曝光的條件。在巨大的壓力之下，該公司不得不與孟某簽訂了標(biāo)的額為人民幣15萬元的廣告合同并付款。合同簽訂后，孟某并未按照約定制作或刊登任何廣告，同時(shí)也未向該公司提供任何形式的宣傳或策劃服務(wù)。

參見浙江省杭州市中級人民法院（2007）杭刑終字第1號(hào)刑事判決書。關(guān)于本案的評釋，參見茍紅兵、李珍蘋：《索要型受賄和敲詐勒索的競合》，載《人民司法》2007年第12期，第69頁。在該案中，孟某利用職務(wù)便利的勒索行為，構(gòu)成索賄和敲詐勒索的想象競合，基于賄賂罪是侵犯國家法益的犯罪，應(yīng)當(dāng)以受賄罪定罪處罰。與此相對，某公司向孟某提供人民幣15萬元的行為不能認(rèn)定為（單位）行賄罪。因?yàn)閺男问缴蟻砜?，該公司并未因被索賄而額外獲得不正當(dāng)利益，即使孟某根據(jù)合同約定為該公司制作、刊登廣告，也是該公司應(yīng)得的正當(dāng)利益。該公司之所以不構(gòu)成行賄罪，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)樵撔袨椴⑽辞趾操Y源分配的機(jī)會(huì)公平性，缺乏可罰的違法性。

此外，《刑法》第390條第3款專門針對行賄人設(shè)置了減免處罰的“優(yōu)惠”，可以說該規(guī)定是為了打破行賄人與受賄人可能訂立“攻守同盟”約定而設(shè)立的條款。然而，在《刑法修正案（十二）》進(jìn)一步加大對行賄罪處罰力度的背景下，該條款是否能發(fā)揮打破“攻守同盟”的功能，值得懷疑。關(guān)于這一點(diǎn)，有學(xué)者指出，《刑法修正案（十二）》加大對行賄行為的懲處力度，體現(xiàn)了對“立法因果論”的堅(jiān)持。然而，這種立法策略并未將加大對賄賂犯罪的懲處力度作為其刑事政策目標(biāo)。這樣不僅未能有效發(fā)揮刑法在預(yù)防賄賂犯罪方面的作用，反而可能在實(shí)踐中促使行賄人與受賄人之間形成“攻守同盟”。這種做法增加了查處賄賂犯罪的難度，并可能降低對此類犯罪行為的懲處概率。因此，應(yīng)當(dāng)將行賄行為作非犯罪化處理，以此激勵(lì)行賄人揭發(fā)受賄人。

參見姜濤：《廢除行賄罪之思考》，載《法商研究》2015年第3期，第63頁。如前所述，行賄行為具有獨(dú)立于受賄行為的法益侵害性，而不是受賄行為的“附庸”，在《刑法修正案（十二）》已經(jīng)加大對行賄罪打擊力度的現(xiàn)實(shí)背景下，該觀點(diǎn)不具有可行性。與此相對，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對行賄人無原則的寬容，盡管可能對個(gè)別案件的處理有利，卻向公眾傳遞了錯(cuò)誤的信息，即“行賄非罪”“行賄低風(fēng)險(xiǎn)”。這種態(tài)度可能導(dǎo)致大量行賄人逃避法律制裁，引發(fā)新的受賄，形成一種“惡性”循環(huán)，對賄賂犯罪的整體防治極為不利。這種觀念的轉(zhuǎn)變是當(dāng)前強(qiáng)化對行賄行為懲處的理念基礎(chǔ)。對于大多數(shù)賄賂案件，行賄人的證詞往往是案件偵破的關(guān)鍵。相較于受賄人，行賄人面臨的法律后果通常較輕，因此，在面臨囚徒困境時(shí)，他們更有可能選擇坦白，提供關(guān)鍵證據(jù)。因此，在辦理賄賂案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對行賄人和受賄人提供獲得寬宥的同等機(jī)會(huì)。他們各自最終獲得的刑罰減免，應(yīng)根據(jù)其在訴訟過程中的行為表現(xiàn)和態(tài)度來決定。這意味著，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們在配合調(diào)查、提供信息及積極悔罪等方面的表現(xiàn)，來評估并確定相應(yīng)的法律后果。

參見葉良芳：《行賄受賄懲治模式的博弈分析與實(shí)踐檢驗(yàn)— —兼評〈刑法修正案（九）〉第44條和第45條》，載《法學(xué)評論》2016年第1期，第115頁。

五、結(jié)論

《刑法修正案（十二）》加大了對行賄罪的處罰力度，這是嚴(yán)厲打擊賄賂犯罪這一刑事政策在刑法立法上的反映。然而，刑事政策一旦以成文的形式在《刑法》中被固定，就應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則及罪刑均衡原則的約束。從這個(gè)意義上來說，李斯特所倡導(dǎo)的“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”具有保障公民自由的重要意義。

參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通— —中國語境下的展開》，載《中外法學(xué)》2013年第5期，第974頁。于是，以《刑法修正案（十二）》關(guān)于行賄罪的最新規(guī)定

為出發(fā)點(diǎn)，遵循行賄罪的保護(hù)法益與罪質(zhì)構(gòu)建行賄罪的解釋規(guī)則，具有重要的理論意義與實(shí)踐價(jià)值。我國刑法學(xué)界關(guān)于賄賂犯罪保護(hù)法益的討論基本上接受了日本刑法學(xué)界的觀點(diǎn)，無論是職務(wù)行為不可收買性說還是職務(wù)行為公正性說，抑或信賴說或者公職不可謀私利說，都犯了將賄賂犯罪的行為規(guī)范直接等同于法益的錯(cuò)誤，無助于探求刑法規(guī)制賄賂犯罪的最終目標(biāo)。將行賄罪的保護(hù)法益直接等同于受賄罪的保護(hù)法益，忽視了行賄罪與受賄罪在構(gòu)造上的差異。將行賄罪與受賄罪單純理解為對向犯并不準(zhǔn)確，二者并不是對向關(guān)系，而是一種教唆與被教唆的關(guān)系，即行賄行為是行為人對國家工作人員利用職務(wù)便利不公平地分配公共資源的教唆行為。因此，行賄罪與受賄罪在侵害公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性上具有共通性。雖然我國《刑法》在行賄的行為方式上僅規(guī)定了給予財(cái)物的行為，但既然受賄罪中的承諾、約定是受賄罪實(shí)行行為的一部分，那么行賄罪的實(shí)行行為也應(yīng)受到這一邏輯的約束，行求與期約亦應(yīng)是行賄罪的實(shí)行行為。行賄罪在罪質(zhì)上既是危險(xiǎn)犯，也是累積犯，行賄行為無須實(shí)際侵害公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性，具有侵害的抽象危險(xiǎn)即可成立犯罪。每一次行賄行為的實(shí)施都會(huì)增加社會(huì)公眾的交易與交往成本，因此，行賄行為具有累積效應(yīng)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ逢P(guān)于行賄罪7種法定從重處罰情形的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)關(guān)聯(lián)公共資源分配的機(jī)會(huì)公平性這一保護(hù)法益來考量，并以此為基礎(chǔ)確定其加重侵害法益的具體行為樣態(tài)。

JS

On the Protection of Legal Interests and Attribution of Liabilities Pertaining to the Crime of Offering Bribery

LI Shiyang

（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China ）

Abstract：

Amendment XII to the Criminal Law of the People’s Republic of China strengthens the punishment against the crime of offering bribery， which is China’s legislative response to the country’s criminal justice policy of cracking down on bribery crimes. Proceeding from the principles of legality and balance between crime and punishment， interpretive rules should be constructed based on the protection of legal interests and the nature of the crime of offering bribery. If the protection of legal interests in the context of the crime of offering bribery were equalized with the protection of legal interests associated with the crime of accepting bribery， then the constitutive differences between the two types of criminal offenses would be unduly neglected. Offering bribery involves the perpetrator’s instigation of unfair distribution of public resources on the part of a state functionary by abusing the latter’s office. In this sense， the crime of offering bribery and the crime of accepting bribery do share a commonality in that they both undermine the right to equal distribution of public resources. As promising and agreement are part of the perpetration of the crime of accepting bribery， then by the same logic， committing the crime of offering bribery should also include the elements of offering and promising. The seven statutory aggravating penalties for the crime of offering bribery should be interpreted in the context of the protection of the legal interests related to fairness in access to the distribution of public resources.

Key words： the crime of offering bribery; protection of legal interests; fairness of opportunities; attribution of liabilities

本文責(zé)任編輯：周玉芹 張永強(qiáng)