國企董事會制度建設的關(guān)鍵問題

阻礙國有企業(yè)董事會真正到位的原因可能有很多，但是其中最關(guān)鍵、最致命的有兩個：制度設計上，董事長地位高于其他董事；實際執(zhí)行中，董事會不能真正掌握經(jīng)理的任命和解聘權(quán)

這些年，我國國有企業(yè)的發(fā)展和公司治理改革都取得了巨大成就，特別是在強化國有企業(yè)的董事會管理方面，取得了很大進步。同時，還存在一些不足和可以改進之處，形式上的董事會距離實際發(fā)揮作用仍有一定距離。

外部董事過半數(shù)：是亮點，也是難點

董事會是現(xiàn)代公司制企業(yè)在法律上必設的機關(guān)，這一點已經(jīng)得到比較廣泛的認同。然而，對于董事會是否應該成為國有企業(yè)實際上的核心機構(gòu)，以及如何能夠真正發(fā)揮作用，則存在著認識上的差異和認識不到位的情況。董事會形式上建立起來并不難，完全可以在一夜之間完成。但是，如果這些董事會不能在實際運作中真正到位，真正發(fā)揮作用，結(jié)果可能會適得其反，導致人們對“董事會”制度本身失去信心。

實際上，在國有企業(yè)董事會建設的問題上，我們已經(jīng)反復過一次了。1994年百家現(xiàn)代企業(yè)制度試點的時候，就根據(jù)公司法建立了國有獨資公司的董事會。不過，這種完全由內(nèi)部人構(gòu)成的董事會，基本是流于形式，沒有發(fā)揮什么實際作用，很多都被取消了。

2004年開始的國有獨資企業(yè)董事會建設工作，基本做法就是把以前按照企業(yè)法注冊的中央企業(yè)改造為按照公司法注冊，然后建立由國資委委派的外部董事和企業(yè)內(nèi)部董事組成的董事會，再逐步把選擇經(jīng)理人員，考核經(jīng)理人員和決定經(jīng)理人員薪酬等決策權(quán)交給這些規(guī)范的董事會。規(guī)范與否的一個硬性指標，就是外部董事是否超過董事會成員的半數(shù)。

2023年4月發(fā)布的《國務院辦公廳關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》提出：“上市公司董事會中獨立董事應當占三分之一以上，國有控股上市公司董事會中外部董事（含獨立董事）應當占多數(shù)”“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)要加強對國有控股上市公司獨立董事選聘管理的監(jiān)督?！眹锌毓缮鲜泄静粌H要和普通上市公司一樣建立健全董事會制度，獨立董事占三分之一以上，還要外部董事占多數(shù)。2024年7月1日生效的新公司法，將外部董事占多數(shù)的原則適用于國有獨資公司，第一百七十三條規(guī)定“國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數(shù)為外部董事”。

外部董事，既是國有企業(yè)董事會建設工作推進中的一個“亮點”或者說是“賣點”，同時是一個“難點”。很多人說，我們?nèi)狈细竦耐獠慷氯瞬?、沒有一個成熟的外部董事市場，因此無法建立起主要由外部董事組成的有效的董事會。其實這句話等于什么都沒說?！俺墒斓耐獠慷率袌觥焙汀爸饕赏獠慷陆M成的有效的董事會”之間，不過是一個雞和蛋的關(guān)系問題。你不建立外部董事為主、并讓其發(fā)揮實際作用的董事會，自然也就沒有“合格的外部董事人才”，更談不上“成熟的外部董事市場”了。

那么，僅僅增加“外部董事”，是否就會使國有企業(yè)董事會，與以前由內(nèi)部人構(gòu)成的董事會相比，有本質(zhì)上的不同，發(fā)揮出實質(zhì)性的作用嗎？答案是否定的。董事會發(fā)揮作用的核心和動力基礎來自法律上對董事義務的規(guī)定。

法律創(chuàng)建了公司這一“法人”，讓其股東享有有限責任之后。為了控制股東對有限責任的濫用，而平行引進了“董事”的概念——即實際管理公司的人，無論其名義上是否為董事。這樣，就可以追究作為公司行為的責任承擔主體——自然人的責任。否則，法人犯罪泛濫，以公司法人之名侵害債權(quán)人和第三人的行為就難以得到有效和有力的制止。

董事會真正發(fā)揮作用的前提是全體董事作為一個整體發(fā)揮作用，執(zhí)行董事和外部董事一樣承擔起董事的職責。董事是隨公司制企業(yè)一同誕生的，已經(jīng)有幾百年的歷史。但是發(fā)達國家公司股權(quán)高度分散之后，為增強董事會相對于經(jīng)理層的獨立性而設置外部董事，尤其是獨立董事，并普及開來，只是最近幾十年的事情。我們學習發(fā)達國家的董事會制度，不能只看他們最新發(fā)生的一些“表面現(xiàn)象”和“流行做法”，而忽略了其基礎的也是更為根本性的一些東西。

董事長：難解的“一把手”問題

阻礙國有企業(yè)董事會真正到位的原因可能有很多，但是其中最關(guān)鍵、最致命的有兩個：制度設計上，董事長地位高于其他董事；實W5KkJfch8fH6COpS5r4ing==際執(zhí)行中，董事會不能真正掌握經(jīng)理的任命和解聘權(quán)。

國有公司的“董事長、副董事長由履行出資人職責的機構(gòu)從董事會成員中指定”，而不是如一般有限公司那樣，“董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定”，或者如股份公司那樣，“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生”。由此導致的結(jié)果是，國有公司董事長總要凌駕于董事會，或者成為在董事會之外的一個單獨的公司機構(gòu)。這樣的董事會如何能作為一個“集體”而發(fā)揮督導公司的作用呢？

開啟國有企業(yè)董事會制度建設的國務院國資委，在發(fā)布的《關(guān)于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》（國資發(fā)改革〔2004〕229號）中規(guī)定：“董事長、副董事長由國資委指定?！边@一點，不僅符合2004年公司法第六十八條的規(guī)定，“董事長、副董事長，由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門從董事會成員中指定”，也是2018年公司法第六十七條的規(guī)定，“國有獨資公司設董事會”“董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派”“董事長、副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從董事會成員中指定?！?/p>

新公司法第一百七十三條進行了基本一致的規(guī)定，只是把國資監(jiān)管機構(gòu)修改成“履行出資人職責的機構(gòu)”——“董事長、副董事長由履行出資人職責的機構(gòu)從董事會成員中指定。”

我們知道，普通的股份公司中“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生”。這一看似很小的差異，其實質(zhì)的影響力卻很大，甚至背后的公司治理邏輯都有很大的差異。

普通公司的股東（股東會）出于信任托管關(guān)系，而相信和授權(quán)給由平等的全體董事組成的一個整體的董事會；推選出一位董事長作為董事會的召集人，是下一個層面的問題，是已經(jīng)授權(quán)給董事會的事項了。董事們?yōu)榱硕聲母眠\作，可以在他們中自主和民主地推選一位或兩位（聯(lián)合）董事長，一位或多位副董事長。在這樣一種情況下，一個負責任的董事會作為一個集體，是有能力也有權(quán)力管理好自己的董事長的。不僅沒有一個人能夠凌駕在董事會之上，甚至也沒有一個人是能夠跟董事會“平起平坐”的。

國有企業(yè)董事長高于其他董事既源自公司法，也源自國有企業(yè)干部管理制度。從公司法上來說，國有企業(yè)既然要設立董事會，并且已經(jīng)由國資部門任命除職工代表董事外的全體董事了，為什么就不能進一步“信任”董事，跟普通股份公司一樣，由董事們過半數(shù)推選董事長？反過來說，既然連他們作為一個整體如何運作，由誰來做“主席”組織和召集會議都不能給予“信任”，還何談國有企業(yè)的董事和國有企業(yè)的股東——國資委之間能形成一種“信任托管”關(guān)系。要知道，股東與董事之間的“信任托管”關(guān)系，是公司制企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的基石。

在這個關(guān)鍵問題上不能突破的一個重要原因，是認識上的問題，很多人認為“董事會全體董事選舉產(chǎn)生董事長”在中國根本就不可能?？墒牵绻叭w董事選舉產(chǎn)生董事長不可能”，那么真正的董事會也就不能誕生，更別談發(fā)揮實質(zhì)性作用了。

選任、解聘經(jīng)理：難于落實的董事會職權(quán)

與董事會不能選舉產(chǎn)生董事長——自己決定誰是自己的主席——同樣關(guān)鍵的一個問題是，實際執(zhí)行中董事會不能真正有權(quán)決定經(jīng)理人選。選聘和解聘經(jīng)理這條不能真正落實的話，書面上授予董事會的其他各種權(quán)力，例如戰(zhàn)略制定等，也就都成了一紙空文。不能自己推選董事長和選聘總經(jīng)理的董事會，都不能算是真正的董事會。

國務院國資委《關(guān)于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》（國資發(fā)改革〔2004〕229號）第1條就規(guī)定，選聘或者解聘公司總經(jīng)理（中央管理主要領(lǐng)導人員的企業(yè)，按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行），并根據(jù)總經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副總經(jīng)理、財務負責人；負責對總經(jīng)理的考核，決定其報酬事項，并根據(jù)總經(jīng)理建議決定副總經(jīng)理、財務負責人的報酬。

該指導意見在“五、董事會與總經(jīng)理的關(guān)系”中，實際明確了國有獨資公司總經(jīng)理是“首席執(zhí)行官”：“負責執(zhí)行董事會決議，向董事會報告工作，對董事會負責，接受董事會的聘任或解聘、評價、考核、獎懲”“不兼任總經(jīng)理的董事長不承擔執(zhí)行性事務，在公司執(zhí)行性事務中實行總經(jīng)理負責的領(lǐng)導體制”。這是一個進步，明確了董事會集體決策職責和總經(jīng)理的個人執(zhí)行職責之間的界限，可以避免董事長和總經(jīng)理并存時不清楚誰是“首席執(zhí)行官”的狀況。但是，依舊存在著一些實際做法上的因素，導致明確了“國有公司總經(jīng)理是首席執(zhí)行官，董事會選聘、考核、獎懲總經(jīng)理”這一進步的實質(zhì)意義有限。

國有獨資公司中，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者說履行出資人職責的機構(gòu)，在委派董事的同時，指定董事長和副董事長，必然導致“董事長”“副董事長”都成為董事會自身無權(quán)管理的職位和人物，結(jié)果就很難避免實踐中其凌駕于董事會之上，至少可以與董事會“平起平坐”。當有這樣的董事長存在的時候，即使他不兼任總經(jīng)理，規(guī)定他“不承擔執(zhí)行性任務”，也不可能不對公司的執(zhí)行性事務發(fā)揮深厚的影響力，成為事實上的“首席執(zhí)行官”角色。

從實際做法來看，最典型的狀態(tài)是黨委書記兼任董事長，總經(jīng)理作為董事或者副董事長進入董事會，同時是黨委副書記。也有公司是外部董事?lián)味麻L，總經(jīng)理是董事，兼任黨委書記。總經(jīng)理（首席執(zhí)行官）作為董事是國資委委派的，作為董事長或者副董事長的話是國資委指定的，作為書記或者副書記的話是跟董事會沒有關(guān)系的。在多種類型職務、角色結(jié)合于一身，又都有著相當影響力的情況下，董事會管理總經(jīng)理（首席執(zhí)行官）這一角色的職責就算實際發(fā)揮作用，又能落實到何種程度？可以說總經(jīng)理身上有著政治線（書記）、人事管理線（董事長、副董事長或者董事）和尚在編織中的董事會管理線（職業(yè)經(jīng)理人）這三條線的操控，董事會管理這條線能夠發(fā)揮作用的上限也就可想而知了。更何況董事們自身又處在另外兩條線（政治線和人事管理線）的直接控制之下。

市場競爭和股東約束不足：尚需進一步改革

在市場經(jīng)濟條件下，首先是產(chǎn)品市場的競爭約束著企業(yè)要好好干，然后是股東和資本市場監(jiān)控著公司的運作?？墒菄衅髽I(yè)，尤其是超大央企，往往既是行業(yè)龍頭，又在很大程度上受到政府保護，市場競爭的約束非常不充分?！肮蓶|約束”實際表現(xiàn)為國資委及其他幾個政府部門的多頭領(lǐng)導，企業(yè)即使改制上市了，在股權(quán)分散到一定程度之前，實際的“股東約束”結(jié)構(gòu)并沒有太大的本質(zhì)變化，仍然完全掌握在“有關(guān)部門”的手中。

就這一點來說，國有企業(yè)即使全部建立了董事會之后，也必然面臨進一步的抉擇。

一部分通過上市和逐步的股權(quán)多元化、分散化，最后成為真正的公眾公司，實現(xiàn)資本市場監(jiān)控下的真正的董事會治理。一部分保持國有獨資，但是要通過加強公共治理而優(yōu)化對這部分企業(yè)的治理。

對于最后保留下來的國有獨資的企業(yè)，可以實行“董事會”或者“理事會”管理，但是不能實行所謂“政企分開”“政資分開”等。也就是說，要把這些保留下來的作為一種特殊法人的國有獨資企業(yè)納入公共部門，進行“公共治理”。其中關(guān)鍵的一點是信息披露和運作公開，接受全國人民代表大會和公眾的直接監(jiān)督。國有企業(yè)要和上市公司實行同樣程度的信息披露，做到公開、透明，這是世界范圍內(nèi)對國有企業(yè)完善治理的一條基本共識。

作者系中國社會科學院經(jīng)濟研究所研究員