“回流藥”產(chǎn)業(yè)鏈中參保人法律風(fēng)險及管控

近些年“回流藥”黑色產(chǎn)業(yè)鏈日益壯大，涉案金額動輒千萬，甚至上億。2024年1月27日央視“焦點(diǎn)訪談”節(jié)目播出云南普洱警方查處的“回流藥”案值達(dá)2億元。2019年牡丹江警方查處的“回流藥”案值達(dá)1.5億元，非法銷售網(wǎng)絡(luò)輻射全國。“回流藥”案件不僅詐騙國家醫(yī)?；?，而且“回流藥”質(zhì)量問題對人民群眾的生命健康構(gòu)成重大威脅。“回流藥”案件已經(jīng)引起相關(guān)司法部門的重視，陸續(xù)出臺了“回流藥”案件治理的司法解釋和意見。醫(yī)保參保人的參與是“回流藥”產(chǎn)業(yè)鏈中不可忽視的一環(huán)，沒有參保人員的購、售藥行為，“回流藥”的產(chǎn)業(yè)鏈難以形成，因此有必要對參保人員的購、售藥行為進(jìn)行研究，斬斷“回流藥”產(chǎn)業(yè)鏈。本文將從“回流藥”產(chǎn)業(yè)鏈中參保人行為性質(zhì)入手，分析其法律風(fēng)險，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論如何從源頭管控“回流藥”現(xiàn)象。

“回流藥”產(chǎn)業(yè)鏈及參保人的行為性質(zhì)

“回流藥”是指行為人使用他人醫(yī)療保障憑證，或參保人利用醫(yī)保報銷從定點(diǎn)醫(yī)藥機(jī)構(gòu)購買藥品，在個人實(shí)際支付購藥費(fèi)的基礎(chǔ)上加價銷售給藥品回收人，藥品回收人銷售給有資質(zhì)的醫(yī)藥機(jī)構(gòu)，醫(yī)藥機(jī)構(gòu)再銷售給患者。“回流藥”產(chǎn)業(yè)鏈?zhǔn)怯沈_保加非法藥品交易行為連接而成。由于“回流藥”的主要來源是參保人從定點(diǎn)醫(yī)藥機(jī)構(gòu)購買的藥品，因此與來源主要為臨期或過期藥的“二手藥”有明顯區(qū)別。“回流藥”自1998年我國建立醫(yī)保制度起就已存在，彼時醫(yī)保藥品目錄收載藥品范圍小，醫(yī)保報銷比例低，“回流藥”并未形成產(chǎn)業(yè)鏈。然而隨著醫(yī)保報銷藥品種類增多，報銷比例加大，“回流藥”形成了黑色產(chǎn)業(yè)鏈。隨著對藥品實(shí)施電子監(jiān)管，越來越多的“回流藥”案件被揭露。2016年1月26日，國家食品藥品監(jiān)管總局發(fā)布通告稱，陜西某藥業(yè)有限公司等7家企業(yè)存在購銷非法回收藥品或?yàn)橘忎N非法回收藥品企業(yè)違法提供發(fā)票等嚴(yán)重違法行為 ，這應(yīng)是首次公開發(fā)布“回流藥”專案。此后，黑龍江、浙江、重慶、北京、云南等地均通報過重大“回流藥”案件。

在“回流藥”黑色產(chǎn)業(yè)鏈中參保人居于產(chǎn)業(yè)鏈前端，其違法行為主要表現(xiàn)為：1.本人將家中囤藥非法銷售給藥販子獲取經(jīng)濟(jì)利益。2.本人持卡超量、超頻次開藥，并將藥品加價銷售給藥販子牟利。3.醫(yī)?？ㄞD(zhuǎn)交他人，由他人持卡開藥，本人從中非法牟利。實(shí)踐中，第一種情況由于成本高利潤低，在“回流藥”案件中所占比例較小。第二、第三種情況是“回流藥”的主要來源，其中慢特病患者因其所用藥品市場需求大而成為“回流藥”犯罪鏈條的另一方參與者。治療心血管、高血壓、高血脂、糖尿病等慢性病的處方藥，處在牡丹江查處的“回流藥”藥品銷售排行榜前十名。

“回流藥”產(chǎn)業(yè)鏈中參保人的法律風(fēng)險

在“回流藥”案件中，藥販子無疑是國家重點(diǎn)打擊的對象。2024年兩高一部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理醫(yī)保騙保刑事案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）第10條明確規(guī)定“依法從嚴(yán)懲處醫(yī)保騙保犯罪，重點(diǎn)打擊幕后組織者、職業(yè)騙保人等”。2022年兩高出臺的《關(guān)于辦理危害藥品刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）未明確指出醫(yī)保參保人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，表明“回流藥”案件中醫(yī)保參保人涉案存在復(fù)雜性，對其追責(zé)須慎重。從責(zé)任性質(zhì)角度，醫(yī)保參保人所涉法律風(fēng)險包括刑事風(fēng)險和行政風(fēng)險。

（一）涉案醫(yī)保參保人的刑事法律風(fēng)險

超量、重復(fù)配藥并轉(zhuǎn)賣的行為定性。無論是本人親自還是將卡轉(zhuǎn)交他人，超量、重復(fù)配藥的醫(yī)保參保人主觀方面均是非法占有。2022年《解釋》沒有明確規(guī)定醫(yī)保參保人應(yīng)負(fù)的罪責(zé)。實(shí)踐中，一些涉案金額巨大，情節(jié)惡劣者以詐騙罪被追究刑責(zé)。以兩高公布的胡某良、張某紅詐騙案為例，2020年浙江金華醫(yī)保局發(fā)現(xiàn)參保人員胡某良利用血友病患者的身份，伙同他人使用本人及其他血友病患者的醫(yī)?？?，在多家醫(yī)院以醫(yī)保報銷的方式虛開血友病治療藥物，后通過病友群進(jìn)行銷售，最終被認(rèn)定為詐騙罪。2024年《意見》明確“回流藥”案件中參保人的刑事責(zé)任，“利用享受醫(yī)療保障待遇的機(jī)會轉(zhuǎn)賣藥品、醫(yī)用耗材等，接受返還現(xiàn)金、實(shí)物或者獲得其他非法利益”的行為認(rèn)定為詐騙罪。由此可見，國家已逐漸加大對“回流藥”產(chǎn)業(yè)鏈前端的參保人虛開藥品行為的打擊力度。

參保人轉(zhuǎn)賣精麻藥品的行為定性。精麻藥品指國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品，兼具藥品和毒品的雙重屬性，如果參保人轉(zhuǎn)賣精麻藥品還可能涉嫌販毒?！度珖ㄔ憾酒贩缸飳徟泄ぷ髯剷o(jì)要》中將向走私、販毒的犯罪分子或者吸毒人員販賣精麻藥品的行為認(rèn)定為販賣毒品罪，如參保人在明知自己轉(zhuǎn)賣的藥品系精麻藥品，且知曉收購藥品的是毒販或吸毒人員的情況下，可以認(rèn)定為販賣毒品罪。如國家醫(yī)療保障局通報的一個案例，福建龍巖的黃某染上了毒癮卻沒有收入，為了吸毒走上了“以販養(yǎng)吸”的道路。她通過寄送、直接送貨、在其租住處直接兜售等方式多次向在校生和社會青年販賣精麻藥品牟取暴利，后被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

參保人轉(zhuǎn)賣過期藥、變質(zhì)藥的行為定性。藥品的儲存需要一定的溫度和濕度條件，不常用藥品和過度囤積的藥品往往容易過期或變質(zhì)。根據(jù)《藥品管理法》變質(zhì)藥為“假藥”，過期藥為“劣藥”。根據(jù)刑法第141條規(guī)定銷售假藥罪是行為犯，在明知自己轉(zhuǎn)賣的藥品是變質(zhì)藥的情況下，參保人的轉(zhuǎn)賣行為就構(gòu)成銷售假藥罪。參保人明知自己轉(zhuǎn)賣的藥品已經(jīng)過期，客觀上又造成他人健康嚴(yán)重受損的后果，其行為就已經(jīng)觸犯了刑法第142條的銷售劣藥罪。在實(shí)踐中，轉(zhuǎn)賣劣藥的參保人可能辯稱自己只是想賺一點(diǎn)錢，并沒有“對人體健康造成嚴(yán)重危害”的主觀故意，但實(shí)際上構(gòu)成銷售劣藥罪危害結(jié)果具有雙重性，既危害藥品監(jiān)管秩序，也危害公眾人體健康，其中“對人體健康造成嚴(yán)重危害”是指輕傷害以上的實(shí)害結(jié)果。另外因劣藥本身的危險性低于假藥，其危害后果呈現(xiàn)間接性特征，所以該實(shí)害結(jié)果不宜作為本罪的主觀明知內(nèi)容，即使參保人有此辯解也不影響銷售劣藥罪的認(rèn)定。

（二）涉案醫(yī)保參保人的行政法律風(fēng)險

《意見》與《解釋》均規(guī)定“對實(shí)施醫(yī)保騙保的行為人是否追究刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)綜合騙取醫(yī)療保障基金的數(shù)額、手段、認(rèn)罪悔罪、退贓退賠等案件具體情節(jié)，依法決定”。然而在刑事法律風(fēng)險之外，涉案參保人還存在來自醫(yī)保部門和藥品監(jiān)管部門的行政法律風(fēng)險。一方面參保人使用醫(yī)療保障的權(quán)益會減損，根據(jù)《醫(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下簡稱《醫(yī)保條例》）第41條參保人員“利用享受醫(yī)療保障待遇的機(jī)會轉(zhuǎn)賣藥品，接受返還現(xiàn)金、實(shí)物或者獲得其他非法利益”，醫(yī)療保障部門將暫停其醫(yī)療費(fèi)用聯(lián)網(wǎng)結(jié)算3個月至12個月。另一方面參保人還可能被行政罰款，根據(jù)《醫(yī)保條例》以騙取醫(yī)療保障基金為目的的參保人還將受到騙取金額2倍以上5倍以下的罰款。同時參保人轉(zhuǎn)賣藥品的行為，根據(jù)《藥品管理法》也可能面臨高額罰款。

“回流藥”管控對策和建議

對“回流藥”的管控除了繼續(xù)保持對藥販子的打擊力度外，也要加強(qiáng)源頭治理，引導(dǎo)參保人合法購藥、理性購藥，斬斷“藥販子”的貨源。

（一）開啟責(zé)任明確的協(xié)同治理機(jī)制

打擊“回流藥”黑色產(chǎn)業(yè)鏈不能僅靠醫(yī)保部門，還需要多部門協(xié)作。2021年國家醫(yī)保局會同國家衛(wèi)健委、公安部開展的打擊欺詐騙保專項(xiàng)行動開啟了“回流藥”協(xié)同治理模式。2023年國家醫(yī)保局邀請最高人民檢察院、財政部加入專項(xiàng)整治，2024年又邀請最高人民法院加入，行政執(zhí)法與刑事司法進(jìn)一步有效銜接，部門監(jiān)管合力逐漸形成。為更好地發(fā)揮協(xié)作效能，還需明確各部門在防范、打擊“回流藥”案件中的職責(zé)。

衛(wèi)健部門在職責(zé)范圍內(nèi)幫助醫(yī)院建立針對“回流藥”源頭的內(nèi)控機(jī)制并監(jiān)督實(shí)施。在藥品追溯機(jī)制的設(shè)立上，聯(lián)合醫(yī)保部門構(gòu)建既能保障參保人隱私同時又能實(shí)現(xiàn)參保人購藥數(shù)據(jù)互聯(lián)互通的醫(yī)保購藥數(shù)據(jù)信息化共享平臺。市場監(jiān)管部門健全智慧監(jiān)管臺賬，及早發(fā)現(xiàn)藥品經(jīng)營企業(yè)非法購銷藥品的行為。公安、檢察機(jī)關(guān)與醫(yī)保部門聯(lián)合研究針對參保人的行刑銜接機(jī)制，及時介入取證。

（二）構(gòu)建“回流藥”案件數(shù)據(jù)研判模型

隨著國家藥品信息化追溯體系的建設(shè)，作為藥品唯一身份標(biāo)識的“追溯碼”在查處“回流藥”案件中所起的作用越來越大。通過掃描“追溯碼”可以第一時間感知藥物的二次銷售。榆林市醫(yī)保局利用自建的“追溯碼”體系在不到一年的時間內(nèi)攔截定點(diǎn)藥店同一藥品二次支付7578次，涉及金額80.91萬元?！白匪荽a”成為查處“回流藥”案件的重要抓手。在查處中可以圍繞“追溯碼”搭建“回流藥”案件的數(shù)據(jù)研判模型。對“回流藥”案件露頭就打，打早打小以保護(hù)醫(yī)保基金和人民群眾生命健康。

“回流藥”研判模型的開發(fā)和使用以醫(yī)保部門為主，公安、檢察為輔。醫(yī)保部門在打擊“回流藥”案件的一線，通過在全國基金智能監(jiān)管體系中植入“回流藥”研判模型實(shí)現(xiàn)案件的及早發(fā)現(xiàn)。公安機(jī)關(guān)已有的案件研判模型可以為“回流藥”研判模型的開發(fā)提供思路。公安、檢察參與研判模型的開發(fā)還可從刑事司法的角度固定證據(jù)，為之后可能的刑事銜接打下基礎(chǔ)。

（三）健全售出藥品的回收機(jī)制

售出藥品作為“回流藥”的重要貨源，要想使其不流入藥販子手中就需要給藥品持有人提供合適的回收渠道。售出藥品包括未過期、臨期和過期藥。目前我國尚未建立法定的藥品回收管理機(jī)制。僅對過期藥的處理方式在《藥品管理法》第83條有所體現(xiàn)，“對過期藥應(yīng)當(dāng)由藥品監(jiān)督管理部門監(jiān)督銷毀或者依法采取其他無害化處理等措施”。據(jù)統(tǒng)計，我國每年產(chǎn)生1.5萬噸過期藥品，國民對于過期藥品的危害意識不夠高，只有部分人會將其單獨(dú)分類或送至專業(yè)回收處理點(diǎn)。民間有大量售出但不再使用的藥品，沒有健全的藥品回收機(jī)制，家庭大量不再使用的藥品成為藥販子的“回流藥”。為掐斷“回流藥”的源頭，必須健全藥品回收管理機(jī)制。

藥品回收管理機(jī)制的建設(shè)需考慮如下因素：首先是明確藥品回收的公益性，但應(yīng)給予適當(dāng)財政、稅收等層面的支持。其次要提升藥品回收的便捷性，如在社區(qū)內(nèi)設(shè)置藥品回收點(diǎn)，或居民下單后由專人上門取藥，部分藥企可開展以舊藥換新藥的活動提高居民參與的積極性。最后，藥品回收后不能直接焚燒了事，應(yīng)加強(qiáng)對過期、臨期藥品再利用的思想，如最早開展藥品回收的法國就采用提取過期藥內(nèi)還可再次利用成分的方式對藥品再次利用，有一定的借鑒價值。

（欒時春，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院講師，法學(xué)博士）