論行政許可事項(xiàng)的合理設(shè)定

宋華琳，唐 曼

一、引 言

自2003年《中華人民共和國行政許可法》(下稱《行政許可法》)頒行后，我國行政許可制度逐步邁向規(guī)范化、法制化之途。盡管行政審批制度改革在不斷推進(jìn)，但實(shí)踐中依然存在審批事項(xiàng)過多、重復(fù)審批及違法增設(shè)許可事項(xiàng)等問題，許可事項(xiàng)“邊減邊增、明減暗增”(1)《國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可的通知》(國發(fā)〔2013〕39號(hào))，《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》2013年第28號(hào)。的情況并未消除，這在一定程度上消解了改革的成效。

問題或許要?dú)w咎于我國行政機(jī)關(guān)對(duì)設(shè)定行政許可的理由認(rèn)識(shí)不足，對(duì)行政許可的規(guī)制能力把握不當(dāng)，對(duì)合理設(shè)定行政許可應(yīng)恪守的原則理解不到位。立法者和決策者對(duì)于“為什么要設(shè)定許可”“許可有怎樣的規(guī)制能力”“許可適于規(guī)制哪些事項(xiàng)”“合理設(shè)定行政許可事項(xiàng)應(yīng)遵循哪些原則”等重要問題的答案常存在于經(jīng)驗(yàn)感受和主觀價(jià)值判斷之中，缺乏理論層面的明晰指引。

《行政許可法》第二章題為“行政許可的設(shè)定”，其中，第12條和第13條分別對(duì)許可事項(xiàng)的范圍做了正面列舉與反向限定，但如何將此間的原則適用于具體的行政許可場(chǎng)景，還有待深入探討。既有研究指出，我國《行政許可法》對(duì)于許可設(shè)定范圍規(guī)定不明確，設(shè)定機(jī)關(guān)裁量權(quán)較寬，(2)參見楊解君：《〈行政許可法〉的創(chuàng)舉與局限》，《法學(xué)》2003年第10期。審批實(shí)踐中存在若干形式合法但內(nèi)容不合理的審批事項(xiàng)；(3)參見李明超：《行政許可設(shè)定的三層次分析》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期；胡睿超：《行政許可設(shè)定范圍的合理化分析框架》，《行政與法》2020年第2期。為此，應(yīng)轉(zhuǎn)變政府職能，對(duì)市場(chǎng)和私人領(lǐng)域保持合理適度的干預(yù)，(4)參見汪永清主編：《行政許可法教程》，北京：中國法制出版社，2011年，第38頁；喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，北京：中國物價(jià)出版社，2003年，第78—79頁。應(yīng)考慮行政許可事項(xiàng)設(shè)定的合理性，對(duì)行政許可的設(shè)定與實(shí)施進(jìn)行成本收益分析。(5)參見劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第46頁。但對(duì)于如何“合理”地設(shè)定許可事項(xiàng)尚缺乏系統(tǒng)闡釋。

合理設(shè)定行政許可事項(xiàng)范圍，關(guān)乎政府與市場(chǎng)的邊界，關(guān)乎許可事項(xiàng)的創(chuàng)設(shè)權(quán)，是許可設(shè)定制度的核心，也有助于推進(jìn)行政改革和政府職能轉(zhuǎn)變。為此有必要借助行政法學(xué)、政府規(guī)制、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等理論，明確行政許可的設(shè)定基礎(chǔ)、功能、適用事項(xiàng)與限度。許可事項(xiàng)范圍的合理設(shè)定，宜建立在“有正當(dāng)現(xiàn)實(shí)需求”的基礎(chǔ)上；待規(guī)制的問題應(yīng)與許可的規(guī)制能力相匹配；在決定是否設(shè)定許可時(shí)，應(yīng)恪守行政謙抑的法理，把握許可事項(xiàng)合理設(shè)定的“必要性”限度。

二、合理設(shè)定許可事項(xiàng)以“正當(dāng)現(xiàn)實(shí)需求”為基礎(chǔ)

要評(píng)價(jià)行政許可的創(chuàng)設(shè)是否合理，首先需確定行政許可試圖回應(yīng)的問題是什么。面對(duì)現(xiàn)實(shí)中紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)問題，并非都有必要進(jìn)行行政規(guī)制。行使公權(quán)力應(yīng)以輔助性原則為依歸，其行使除滿足合法性要求外，客觀上應(yīng)存在需行政權(quán)加以解決的現(xiàn)實(shí)問題。

根據(jù)我國《行政許可法》第11條、第12條的規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)“維護(hù)公共利益”，可以針對(duì)“直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)”設(shè)定許可?？山Y(jié)合我國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化背景，考察我國的行政稟賦及歷史傳統(tǒng)，借助規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于政府規(guī)制正當(dāng)性所依據(jù)的分析框架，分析我國行政許可設(shè)定的公益理由。這主要涉及對(duì)我國市場(chǎng)失靈的應(yīng)對(duì)。(6)參見[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第29頁。在特定領(lǐng)域，行政許可的設(shè)定可能基于對(duì)國家特定政策的特殊考量。

(一)應(yīng)對(duì)市場(chǎng)失靈的現(xiàn)實(shí)需求

當(dāng)市場(chǎng)機(jī)制無法達(dá)到資源配置高效的理想狀態(tài)時(shí)，即出現(xiàn)了市場(chǎng)失靈。當(dāng)作為市場(chǎng)自生秩序的私法調(diào)節(jié)方式、市場(chǎng)機(jī)制及其他規(guī)制手段都無法有效解決市場(chǎng)失靈問題時(shí)，或者這些手段的實(shí)施成本高于實(shí)施行政許可的成本時(shí)，設(shè)定行政許可即具備了現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性。(7)參見張卿：《行政許可：法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第14頁。在我國，設(shè)定許可以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)失靈，往往涉及對(duì)信息不對(duì)稱、負(fù)外部性、自然壟斷、稀缺公共資源等的應(yīng)對(duì)。

1.信息不對(duì)稱

信息不對(duì)稱是普遍存在于市場(chǎng)中的現(xiàn)象，它與行業(yè)分工程度、社會(huì)流動(dòng)性程度、消費(fèi)者的信息能力等因素相關(guān)。在農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)、裝修、股票、金融、保險(xiǎn)等領(lǐng)域存在著較為典型的信息不對(duì)稱現(xiàn)象，在信息不對(duì)稱的環(huán)境下，理性有限的消費(fèi)者每每是弱勢(shì)一方。(8)參見王俊豪：《政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論——基本理論及其在政府管制實(shí)踐中的應(yīng)用》，北京：商務(wù)印書館，2001年，第350頁；周開寧，鄭少峰：《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全問題中的市場(chǎng)失靈與政府干預(yù)》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》(漢文版)2010年第5期。

信息不對(duì)稱可能導(dǎo)致“低價(jià)者勝出”，引發(fā)“檸檬市場(chǎng)”，降低產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，對(duì)生產(chǎn)者形成負(fù)面激勵(lì)，最終致使整體市場(chǎng)出現(xiàn)“逆向選擇”。(9)參見張卿：《行政許可：法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第17頁。信息不對(duì)稱還可能使供應(yīng)商在逐利動(dòng)機(jī)下發(fā)布虛假或誤導(dǎo)信息、生產(chǎn)偽劣商品，引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而損害消費(fèi)者福利。(10)參見[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第220頁。

無論是“逆向選擇”還是道德風(fēng)險(xiǎn)，都會(huì)破壞公平交易秩序，造成低效率市場(chǎng)。經(jīng)驗(yàn)表明，面對(duì)信息不對(duì)稱引發(fā)的市場(chǎng)失靈，市場(chǎng)的自我修復(fù)機(jī)制只能發(fā)揮有限的作用，且易引發(fā)新的市場(chǎng)失靈問題。(11)參見陳越峰：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的規(guī)制結(jié)構(gòu)——以“網(wǎng)約車”規(guī)制為例》，《法學(xué)家》2017年第1期。此時(shí)，行政介入具有較強(qiáng)的正當(dāng)性，當(dāng)信息披露、信用懲戒等手段可能產(chǎn)生更高的行政成本，或難以實(shí)現(xiàn)既定的規(guī)制目標(biāo)時(shí)，就更能彰顯設(shè)定行政許可的必要性。

設(shè)定許可通過對(duì)潛在的準(zhǔn)入者設(shè)定資格規(guī)制，將有可能產(chǎn)生信息風(fēng)險(xiǎn)的競爭者事先排除于市場(chǎng)之外，達(dá)到凈化市場(chǎng)的目的，從而減少市場(chǎng)上出現(xiàn)欺詐、不公平交易行為的概率。對(duì)于公眾而言，許可是一種經(jīng)行政機(jī)關(guān)擔(dān)保的信息符號(hào)，表明獲許可者滿足了特定的最低資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這有助于降低信息不對(duì)稱帶來的搜索成本，促進(jìn)社會(huì)信任關(guān)系的形成。

2.負(fù)外部性

負(fù)外部性是指市場(chǎng)中買方或賣方的行為有可能給第三方帶來影響，但卻沒有支付報(bào)酬或賠償。(12)參見席濤：《市場(chǎng)失靈與〈行政許可法〉——〈行政許可法〉的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《比較法研究》2014年第3期。例如，企業(yè)生產(chǎn)時(shí)的污染氣體排放、機(jī)動(dòng)車尾氣排放、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)時(shí)的化肥使用、帶有細(xì)菌病毒的廢棄物排放等，都可能導(dǎo)致環(huán)境污染和生態(tài)環(huán)境破壞，但生產(chǎn)者和消費(fèi)者可能不會(huì)主動(dòng)考慮這些污染成本，這些負(fù)外部性給社會(huì)造成了損失，卻無法靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用來應(yīng)對(duì)，因此需要行政規(guī)制。(13)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》第7版，梁小民，梁礫譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第211頁。否則可能導(dǎo)致資源的過度消耗或浪費(fèi)，產(chǎn)生資源配置的低效率，(14)參見[美]林德爾·G.霍爾庫姆：《公共經(jīng)濟(jì)學(xué)：政府在國家經(jīng)濟(jì)中的作用》，顧建光譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第68—69頁。造成社會(huì)整體福祉受損。因此可以通過設(shè)定行政許可來實(shí)現(xiàn)預(yù)防、控制外部性風(fēng)險(xiǎn)。

行政許可應(yīng)對(duì)負(fù)外部性問題的情景至少有四種：(1)行政許可能夠發(fā)揮控制損害總量的作用，例如《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》《排污許可管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)規(guī)定了排污許可管理制度，排污單位的排放量應(yīng)在排污許可證限定的范圍之內(nèi)。(2)行政許可能發(fā)揮資源分配規(guī)劃的作用，例如《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證制度，以此來落實(shí)國土空間用途管制，來促進(jìn)節(jié)約土地、集約發(fā)展。(3)在某些需要確定特殊信譽(yù)、特殊條件或特殊技能等資格、資質(zhì)事項(xiàng)中，行為人所提供的服務(wù)質(zhì)量不僅影響受服務(wù)對(duì)象的利益，還會(huì)影響第三方或公眾的利益。例如，如果會(huì)計(jì)師出具虛假的審計(jì)報(bào)告、驗(yàn)資報(bào)告，則還會(huì)影響報(bào)告使用人及其他利害關(guān)系人的利益。(15)《中華人民共和國注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第20條、第21條、第39條。因此通過對(duì)這些提供公眾服務(wù)且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)設(shè)定許可，有助于使交易者提供的產(chǎn)品或服務(wù)保持于最低限度的水準(zhǔn)之上，克服負(fù)外部性；(4)消費(fèi)者在識(shí)別商品質(zhì)量過程中處于信息劣勢(shì)地位。消費(fèi)者對(duì)于諸多商品只有在使用或消費(fèi)后才能確定商品質(zhì)量，偽劣商品危害后果有時(shí)要在一定時(shí)間后才顯現(xiàn)，而且低品質(zhì)商品所造成的危害可能要由第三方來承擔(dān)代價(jià)。因此對(duì)于那些直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)，可以設(shè)定行政許可。(16)《中華人民共和國行政許可法》第12條。

3.自然壟斷

在電信、電力、供水、供氣等領(lǐng)域，當(dāng)生產(chǎn)由一個(gè)企業(yè)或少數(shù)幾個(gè)企業(yè)運(yùn)營，其運(yùn)營成本比更多企業(yè)來運(yùn)營的成本更低時(shí)，有可能形成自然壟斷。(17)參見張卿：《為什么要施行政府特許經(jīng)營？——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期。自然壟斷行業(yè)具有巨大的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)效益，資產(chǎn)專用性強(qiáng)，經(jīng)營設(shè)施的建設(shè)、維護(hù)和運(yùn)用需要極高的沉淀成本，過多企業(yè)涌入，可能導(dǎo)致重復(fù)建設(shè)、資源浪費(fèi)、產(chǎn)能過剩等問題，甚至造成毀滅性競爭的不利后果。(18)參見王俊豪：《政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論——基本理論及其在政府管制實(shí)踐中的應(yīng)用》，北京：商務(wù)印書館，2001年，第4—6頁。此外，不受規(guī)制的壟斷者可能怠于降低成本，實(shí)施壟斷價(jià)格或價(jià)格歧視，或?yàn)榱颂Ц邇r(jià)格而控制產(chǎn)量。(19)參見[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文，胡欣欣譯，北京：中國發(fā)展出版社，1992年，第50頁。例如，我國公用事業(yè)常具有高度的公益性，其應(yīng)當(dāng)向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價(jià)格合理的服務(wù)，應(yīng)確保產(chǎn)品或服務(wù)供給的連續(xù)性、無差別性和透明度。電力、煤氣等公用事業(yè)及鐵路、公共汽車等運(yùn)輸業(yè)，承擔(dān)著提供普遍服務(wù)的義務(wù)，此類營業(yè)活動(dòng)并非屬于私人原本擁有的自由，應(yīng)獲得國家的公用事業(yè)特許，并在實(shí)施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。(20)參見朱芒：《日本的行政許可——基本理論和制度》，《中外法學(xué)》1999年第4期；蘇苗罕：《能源普遍服務(wù)的法理與制度研究》，《法治研究》2007年第10期。

4.稀缺公共資源

林地、濕地、地下礦藏、城市湖泊等稀缺公共資源集合了稀缺性與公共性的雙重特征，這使其在消費(fèi)維度上有競爭性而無排他性。面對(duì)稀缺的公共資源，規(guī)制者不得不將資源使用規(guī)劃、使用者總量控制等因素納入考量，否則，稀缺資源很容易被過度利用。(21)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》第7版，梁小民，梁礫譯，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第234頁。常見的問題是，避免資源枯竭的社會(huì)激勵(lì)和追逐利益最大化的私人激勵(lì)之間相互抵牾，并催生出供給不足和過度使用之間的不平衡。對(duì)此，通過設(shè)定財(cái)產(chǎn)性特許權(quán)的方式，開放有限的使用資格，構(gòu)成了應(yīng)對(duì)資源稀缺問題的常用行政規(guī)制手段。國有土地使用權(quán)出讓許可、無線電頻率配置特許、海灘使用權(quán)出讓許可等即為例證，此種許可有助于合理配置資源，防止資源利用中的無序狀態(tài)。

(二)國家政策的特殊考量

除一般性的規(guī)制事由外，在特定的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、歷史、文化背景下，還可能基于國家政策執(zhí)行的需要而設(shè)定特別的行政許可。

1.“非價(jià)值性物品”的管控

“非價(jià)值性物品”是指在競爭市場(chǎng)上本可形成自由配置，但根據(jù)倫理道德規(guī)范，或基于公共安全和秩序的考量，應(yīng)在一定程度上或全面限制或禁止其生產(chǎn)、銷售的物品。(22)參見劉向暉：《論非價(jià)值性物品的社會(huì)性規(guī)制：范圍、發(fā)生機(jī)制及其治理》，《華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2020年第5期。如對(duì)麻醉藥品、精神藥品、煙草、民用爆炸物等的限制，不適合以競爭和市場(chǎng)機(jī)制的方式進(jìn)行資源配置。(23)參見[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文，胡欣欣譯，北京：中國發(fā)展出版社，1992年，第7頁。面對(duì)“非價(jià)值性物品”，規(guī)制者面臨著無法讓市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用和客觀上需要利用其某些價(jià)值的緊張關(guān)系，因此可通過設(shè)定許可，對(duì)其采取管制和特別配給制度。例如，在我國的法律法規(guī)中，基于維護(hù)國家安全、社會(huì)公共利益或公共倫理的需要，對(duì)槍支、麻醉藥品、精神藥品、民用爆炸物、危險(xiǎn)化學(xué)品等規(guī)定了特別管理制度，不允許這些特定物品自由流通，對(duì)符合特定法定條件者，可給予使用、運(yùn)輸?shù)确矫娴南鄳?yīng)特別許可。

2.進(jìn)出口領(lǐng)域的管制

在進(jìn)出口領(lǐng)域，政府需要根據(jù)一定時(shí)期內(nèi)的政策、對(duì)外貿(mào)易計(jì)劃、國內(nèi)外市場(chǎng)需求，對(duì)進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營范圍、貿(mào)易國別、進(jìn)出口商品品種及數(shù)量等事項(xiàng)實(shí)行管制，設(shè)定許可，其目的包括維護(hù)國家安全和利益等。例如，我國于2020年頒布了《中華人民共和國出口管制法》，設(shè)定了軍品出口許可證制度、兩用物項(xiàng)出口許可證制度，對(duì)從中華人民共和國境內(nèi)向境外轉(zhuǎn)移管制物項(xiàng)采取限制性措施。

此外，“幼稚產(chǎn)業(yè)說”理論認(rèn)為，(24)參見覃成林，李超：《幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)與“李斯特陷阱”——一個(gè)文獻(xiàn)述評(píng)》，《國外社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。處于發(fā)展早期的國家可以通過配額控制等方式，保護(hù)其相關(guān)產(chǎn)業(yè)，直至這些產(chǎn)業(yè)達(dá)到一定的規(guī)模和先進(jìn)程度，或達(dá)到能與進(jìn)口產(chǎn)品競爭、能出口他國的發(fā)展水平。(25)參見左海聰：《WTO幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)條款再探》，《法商研究》2003年第1期。中國作為發(fā)展中國家，為了防止國內(nèi)供應(yīng)短缺或?yàn)橛行ПＷo(hù)瀕臨枯竭的自然資源，會(huì)限制有關(guān)貨物、技術(shù)的出口；為了保護(hù)國內(nèi)農(nóng)業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)市場(chǎng)，可以對(duì)任何形式的農(nóng)業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)產(chǎn)品限制進(jìn)口；還可為了建立或加快建立國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)，來限制有關(guān)貨物、技術(shù)的進(jìn)口。為此，國家對(duì)限制進(jìn)口和出口的貨物、技術(shù)實(shí)行許可證等方式加以管理。(26)《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》第16條、第19條。

三、“手段—目的”適配性考量與許可事項(xiàng)的合理設(shè)定

(一)“手段—目的”適配性及兩步判斷法

合理設(shè)定行政許可事項(xiàng)，需要考慮許可工具的規(guī)制功能與規(guī)制事項(xiàng)之間的適配與否，確認(rèn)行政許可手段是否適合于規(guī)制待決問題。在合理確定行政許可事項(xiàng)范圍時(shí)，行政許可為手段，待規(guī)制的事項(xiàng)為目的，設(shè)定許可前進(jìn)行手段的合目的性審查，能夠有效確?！笆侄巍康摹敝g的適配與合比例性。如果許可手段缺乏目的正當(dāng)性，則不存在許可設(shè)定的前提。(27)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》，北京：法律出版社，2010年，第211頁。合目的性的審查由兩個(gè)遞進(jìn)階段組成，在第一階段，需要對(duì)行政許可的規(guī)制功能與特征作出分析；在第二階段，需要根據(jù)第一階段的分析結(jié)果，判斷待規(guī)制事項(xiàng)是否能落入行政許可的適用范圍內(nèi)，從而適于設(shè)定行政許可。由于許可的設(shè)定帶有一定的預(yù)判功能，因此，對(duì)于許可事項(xiàng)的“手段—目的”適配性審查而言，設(shè)定者進(jìn)行的自我審查強(qiáng)度比法院審查更為寬松，只要行政許可的規(guī)制功能、特征與待規(guī)制事項(xiàng)存在部分或?qū)挿旱穆?lián)結(jié)，即可認(rèn)為具有“手段—目的”適配性。

(二)“手段”：行政許可的規(guī)制功能及作用機(jī)理

1.事先普遍禁止與事后嚴(yán)厲制裁

行政許可的成立以存在事先的普遍禁止為前提。設(shè)定禁止的目的是創(chuàng)設(shè)一種所有人對(duì)國家的請(qǐng)求權(quán)，將行為規(guī)范的邏輯從原本默認(rèn)的法無禁止即自由更改為行政不授權(quán)不可為。(28)See Eric Biber，J.B.Ruhl，“The Permit Power Revisited：the Theory and Practice of Regulatory Permits in The Administrative State”，Duke L.J.，vol.64，(April 2015)，pp.133-234.對(duì)許可機(jī)關(guān)而言，事先的普遍禁止規(guī)制密度高、覆蓋面廣，許可機(jī)關(guān)能在上游階段即提前介入，施加事前干預(yù)。事先普遍禁止的優(yōu)點(diǎn)在于回應(yīng)性強(qiáng)、見效快、執(zhí)行成本低。(29)參見[美]萊斯特·M.薩拉蒙主編：《政府工具：新治理指南》，肖娜，許陽，徐達(dá)士等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第42—43頁。法律中多針對(duì)違反許可的行為設(shè)定了法律責(zé)任，法定的制裁機(jī)制有較強(qiáng)威懾力，易于對(duì)潛在違法者形成心理壓力，迫使其打消投機(jī)心理。

行政許可要求事先普遍禁止，并輔之以事后制裁機(jī)制，因此行政許可更適于以下事項(xiàng)：(1)潛在違法者數(shù)量大、投機(jī)性高且不易查明潛在違法者的事項(xiàng)；(2)潛在違法行為的損害后果將造成難以挽回的不良影響，或損害的處理成本極高的事項(xiàng)；(3)特定情況下、特定時(shí)期內(nèi)要求以全面禁止為原則的事項(xiàng)；(4)具有系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、損害后果容易擴(kuò)散蔓延的事項(xiàng)。

2.申請(qǐng)機(jī)制可降低信息成本

行政許可行為是典型的依申請(qǐng)行為，申請(qǐng)才能扣動(dòng)行政許可的“扳機(jī)”。申請(qǐng)構(gòu)成了私人在行政法上的意思表示。根據(jù)《行政許可法》第2條、第29條的規(guī)定，行政許可以行政相對(duì)人申請(qǐng)為前提?！缎姓S可法》第31條規(guī)定，相對(duì)人有義務(wù)對(duì)申請(qǐng)材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。相對(duì)人提出許可申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)按要求提供申請(qǐng)材料。許可機(jī)關(guān)以“不提供真實(shí)信息即無法申請(qǐng)?jiān)S可”為條件，通過審查申請(qǐng)人提供的材料，獲得規(guī)制所需的信息，降低信息搜尋成本，彌合行政機(jī)關(guān)面對(duì)產(chǎn)業(yè)界時(shí)的信息不對(duì)稱。因此，行政許可尤其適用于產(chǎn)業(yè)難以獲取或獲取成本相對(duì)較高的事項(xiàng)。

3.審查機(jī)制的篩選功能

審查是行政許可的法定環(huán)節(jié)，是許可機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人是否滿足授予許可條件的判斷過程。(30)參見唐曼：《自動(dòng)化行政許可審查的法律控制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2022年第6期。相較于事先普遍禁止發(fā)揮的一般性規(guī)制效果，審查機(jī)制體現(xiàn)了行政許可的個(gè)案規(guī)制特征。許可審查所要求的逐例研判模式，使許可機(jī)關(guān)對(duì)每個(gè)申請(qǐng)人進(jìn)行高密度的精細(xì)篩選，更容易捕捉市場(chǎng)中潛在的隱患或風(fēng)險(xiǎn)因素，從而可以更為有效地預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、打擊投機(jī)主義、威懾潛在違法者。(31)參見[英]羅伯特·鮑德溫，馬丁·凱夫，馬丁·洛奇編：《牛津規(guī)制手冊(cè)》，宋華琳，李鸻，安永康等譯，上海：上海三聯(lián)書店，2017年，第134頁；[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第231頁?！缎姓S可法》還針對(duì)高技術(shù)行業(yè)的許可審查規(guī)定了引入專業(yè)技術(shù)組織或?qū)＜业摹疤貏e審查”制度，能夠回應(yīng)決策于未知之中的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制需求。

行政許可審查機(jī)制能有效預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，有效篩選出潛在違法者，因此，針對(duì)如下事項(xiàng)或適于設(shè)定許可：(1)發(fā)生違法行為的潛在可能性較高，但查處難度高的事項(xiàng)；(2)須預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)；(3)有逐例審查管理需求的事項(xiàng)；(4)可通過設(shè)定適當(dāng)?shù)男姓S可條件，來對(duì)行業(yè)整體水平加以整頓和提升的事項(xiàng)。

4.許可條件為許可活動(dòng)設(shè)定最低限度的標(biāo)準(zhǔn)

許可條件宣示了解除禁止的一般性條件，是申請(qǐng)人獲得許可所必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而對(duì)相對(duì)人的行為有較強(qiáng)的導(dǎo)引作用。

第一，對(duì)許可機(jī)關(guān)而言，許可條件構(gòu)成了許可實(shí)施過程中的分類和篩選標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)制者根據(jù)許可條件篩選出適格者或不適格者，有時(shí)還要選出眾多競爭者中的最優(yōu)者。當(dāng)需要篩選出適格或不適格者時(shí)，許可條件往往是最低標(biāo)準(zhǔn)，符合條件的為適格者，反之為不適格者；當(dāng)需遴選出最優(yōu)者時(shí)，許可條件往往構(gòu)成了最高標(biāo)準(zhǔn)，借此來優(yōu)中選優(yōu)。利用許可條件的篩選功能，往往能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的甄選與分類。

第二，對(duì)被許可行業(yè)而言，許可條件還有促使行業(yè)技術(shù)水平標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展的功能。許可條件的內(nèi)容往往為最低限度的基準(zhǔn)，使市場(chǎng)準(zhǔn)入的起點(diǎn)位于同一水平線，讓被許可人能呈現(xiàn)出較為穩(wěn)定的質(zhì)量和服務(wù)水平，減少行業(yè)中表現(xiàn)不佳者的比例，從而促進(jìn)行業(yè)技術(shù)水平的標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展。(32)See Kleiner，Morris M.，Licensing Occupation，Kalamazoo：W.E.Upjohn Institute，2006，pp.47-49.

(三)“目的”：行政許可的規(guī)制事項(xiàng)與適用情形

行政許可的功能決定其具體用途，基于行政許可的上述功能，其至少適用于規(guī)制以下事項(xiàng)。

1.潛在違法者眾多，但無法進(jìn)行事前高密度個(gè)案篩查的事項(xiàng)

對(duì)于潛在違法者眾多、投機(jī)性強(qiáng)，違法行為容易既遂、法益易受侵害，并且受行政資源所限無法進(jìn)行事前高密度個(gè)案篩查的事項(xiàng)，可以設(shè)定行政許可。因?yàn)樾姓S可的事前普遍禁止及對(duì)未獲許可行為或違反許可要求活動(dòng)的嚴(yán)厲制裁，向相對(duì)人傳遞了足夠強(qiáng)的威懾信號(hào)。理性的相對(duì)人忌憚?dòng)谥撇脦淼母叱杀荆蚩纱蛳稒C(jī)心理。同時(shí)，禁令一般語氣嚴(yán)厲，其全有或全無的規(guī)則結(jié)構(gòu)表達(dá)意涵明確、關(guān)鍵信息突出，彰顯了規(guī)制者致力于實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的決心。這能夠在一定程度上威懾潛在違法者，遏制違法行為的發(fā)生。行政許可的設(shè)定和實(shí)施，便于行政機(jī)關(guān)在潛在違法者實(shí)施違法行為之前即進(jìn)行干預(yù)，實(shí)現(xiàn)防患于未然。

以野生動(dòng)物的獵捕事項(xiàng)為例。野生動(dòng)物具有較高的價(jià)值，為追求經(jīng)濟(jì)利益，在不加規(guī)制的情境下，可能出現(xiàn)大量野生動(dòng)物遭獵捕的現(xiàn)象。(33)參見陳鼎文：《破壞野生動(dòng)物資源犯罪的法益考量與重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期。獵捕野生動(dòng)物具有以下特點(diǎn)：其一，潛在違法者多，且為獲得高額利益而冒險(xiǎn)實(shí)施不法行為的投機(jī)心理強(qiáng)，所以違法行為發(fā)生概率高。其二，獵捕野生動(dòng)物屬于一旦著手就很容易既遂的行為，從著手到侵害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的過程很短，在不法行為實(shí)施的同時(shí)，將即刻產(chǎn)生野生動(dòng)物管理秩序維護(hù)、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、野生動(dòng)物資源保護(hù)等法益受侵害的結(jié)果，因此有必要進(jìn)行事前干預(yù)。其三，大面積排查和追蹤獵捕野生動(dòng)物違法行為的行政成本高昂，且只能查獲有限的不法活動(dòng)。

因此我國《野生動(dòng)物保護(hù)法》對(duì)野生動(dòng)物的獵捕設(shè)定了許可，一方面起到禁止普遍性獵捕的效果，即未獲許可者一律禁止獵捕野生動(dòng)物，與禁令匹配的法律制裁對(duì)潛在的違法者構(gòu)成威懾，一定程度上有助于遏制非法獵捕行為；另一方面，行政許可還為普遍禁止的獵捕行為開啟了唯一的“通關(guān)閘”，對(duì)于前來申請(qǐng)獵捕、狩獵者，通過逐例審查機(jī)制，逐案、逐項(xiàng)研判其獵捕的目的、資質(zhì)、方式、數(shù)量等因素，對(duì)適格的申請(qǐng)者發(fā)放許可，并對(duì)潛在的違法和投機(jī)行為進(jìn)行篩查。與之類似的情形還有進(jìn)出口貨物許可、管制物項(xiàng)出口許可等。

2.需要事前預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)

對(duì)于有系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，且風(fēng)險(xiǎn)的潛在損失難以挽回，風(fēng)險(xiǎn)損害影響容易擴(kuò)散蔓延，風(fēng)險(xiǎn)損害結(jié)果容易引發(fā)不良連鎖反應(yīng)的需要事先預(yù)防的事項(xiàng)，適于設(shè)定許可?，F(xiàn)代社會(huì)面臨著越來越多因環(huán)境、核能、藥品、消費(fèi)品安全帶來的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)在度量上具有不確定性，行政機(jī)關(guān)和公眾缺乏識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)信息、衡量風(fēng)險(xiǎn)影響的能力。(34)參見宋華琳：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。因此，有必要為預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)定行政許可，核電站建造許可、藥品許可、特種設(shè)備質(zhì)量安全許可、摩托車出口許可等即為例證。(35)在我國商務(wù)部回答網(wǎng)民關(guān)于“建議取消摩托車出口許可證”的留言中，商務(wù)部表示，“摩托車不同于一般商品，直接關(guān)系人身安全，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量和售后服務(wù)保障有較高要求。為了保障出口產(chǎn)品質(zhì)量安全，維護(hù)中國產(chǎn)品形象，應(yīng)行業(yè)、企業(yè)要求，商務(wù)部會(huì)同有關(guān)部門對(duì)摩托車實(shí)行出口許可證管理”?！渡虅?wù)部答網(wǎng)民關(guān)于“建議取消摩托車出口許可證”的留言》，中國政府網(wǎng)，https：//www.gov.cn/hudong/2021-05/27/content_5613208.htm，2024年1月23日。

首先，行政許可的事先禁止機(jī)制要求未經(jīng)許可的從業(yè)者不得進(jìn)入市場(chǎng)，這有助于剔除劣質(zhì)產(chǎn)品和資質(zhì)不合格從業(yè)者等風(fēng)險(xiǎn)因素。其二，許可機(jī)關(guān)能夠利用許可條件設(shè)定質(zhì)量或資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，在眾多的競爭者中區(qū)分出適格與不適格者。許可條件還能對(duì)許可申請(qǐng)人構(gòu)成事前的引導(dǎo)，為其指示需要準(zhǔn)備和努力的具體方向，激勵(lì)其按照許可條件的要求優(yōu)化產(chǎn)品、提升資質(zhì)。其三，行政許可的逐例審查機(jī)制還能對(duì)許可申請(qǐng)進(jìn)行精細(xì)的技術(shù)審查，利用專業(yè)技術(shù)組織或?qū)＜易稍兂绦?，?duì)申請(qǐng)者的產(chǎn)品質(zhì)量或資質(zhì)實(shí)施專業(yè)評(píng)審，從而盡量事先預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。

在我國，藥品、食品、特種設(shè)備等產(chǎn)品的上市、生產(chǎn)、經(jīng)營許可為典型的例證。為保護(hù)公民的生命健康權(quán)等基本權(quán)利，維護(hù)公共利益，行政機(jī)關(guān)往往針對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、上市銷售等環(huán)節(jié)設(shè)定許可，往往由專門的技術(shù)機(jī)構(gòu)實(shí)施嚴(yán)格的許可審查，例如，由藥品審評(píng)機(jī)構(gòu)來評(píng)審藥品安全性和有效性，由特種設(shè)備檢測(cè)機(jī)構(gòu)來檢驗(yàn)特種設(shè)備質(zhì)量。行政許可機(jī)關(guān)依憑專業(yè)技術(shù)組織的逐案或逐批次審查結(jié)果，來確定適格的申請(qǐng)者。

3.需從整體上控制和提升全行業(yè)平均水平的事項(xiàng)

對(duì)于需要從整體上控制和提升全行業(yè)平均水平，塑造全行業(yè)平均服務(wù)和質(zhì)量基準(zhǔn)，進(jìn)而對(duì)相互競爭的市場(chǎng)主體加以分流，降低不符合基本條件的劣質(zhì)從業(yè)者比率的事項(xiàng)，適合以行政許可加以規(guī)制，原因有三。

其一，行政許可條件是申請(qǐng)人取得許可所必須達(dá)到的法定最低要求，行政許可的實(shí)質(zhì)條件涉及申請(qǐng)人的行為能力條件和素質(zhì)條件等，其為進(jìn)入市場(chǎng)的產(chǎn)品或從業(yè)者劃定了基本的質(zhì)量和資質(zhì)水準(zhǔn)，這形成了行業(yè)準(zhǔn)入壁壘，進(jìn)而形成了較為明確的行業(yè)技術(shù)基線。

其二，行政機(jī)關(guān)還可對(duì)擬進(jìn)入市場(chǎng)的產(chǎn)品和從業(yè)者實(shí)施分類許可，對(duì)不同類別的申請(qǐng)人設(shè)定不同的許可條件，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品和從業(yè)者的分流進(jìn)入，便于后續(xù)的分類管理。例如，我國按照風(fēng)險(xiǎn)程度對(duì)醫(yī)療器械實(shí)行分類管理，其中將第二類、第三類醫(yī)療器械界定為具有中度風(fēng)險(xiǎn)、具有較高風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)療器械，并對(duì)第二類、第三類醫(yī)療器械產(chǎn)品注冊(cè)所提交的申請(qǐng)資料設(shè)定了不同要求。(36)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》第6條、第13條、第14條、第16條。

其三，行政許可的變更與延續(xù)制度使得行政許可成為動(dòng)態(tài)的過程，許可使許可機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人保持綿延不斷的緊密聯(lián)系。被許可人申請(qǐng)?jiān)S可變更時(shí)，需符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)對(duì)被許可人的延續(xù)申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，也需考慮被許可人是否依然符合法定條件和標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)許可、產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營許可等即為典型例證，通過對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的產(chǎn)品和從業(yè)者實(shí)施持續(xù)性的規(guī)制，可促使產(chǎn)品質(zhì)量和從業(yè)者資質(zhì)長期處于較穩(wěn)定的水平。

4.需配置有限資源的事項(xiàng)

對(duì)于需要配置有限資源以預(yù)防、克服稀缺及無序競爭，或要求控制總量以防止市場(chǎng)過度飽和、供給過剩，以及防止產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量退化的事項(xiàng)，適于設(shè)定行政許可。這類事項(xiàng)多涉及公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的供給，被許可人通常要履行普遍公共服務(wù)義務(wù)。與之相關(guān)的行政許可審查的建立往往以申請(qǐng)人的普遍服務(wù)義務(wù)履行能力為許可準(zhǔn)入必備要素。(37)參見徐曉明：《被許可人普遍服務(wù)義務(wù)履行規(guī)制研究》，《浙江學(xué)刊》2020年第2期。通過設(shè)定行政許可，一方面行政機(jī)關(guān)可利用許可條件與許可審查機(jī)制選出最優(yōu)的申請(qǐng)人；另一方面，根據(jù)《行政許可法》第61條、第62條、第67條的規(guī)定，許可機(jī)關(guān)可以對(duì)被許可人實(shí)施后續(xù)的監(jiān)督、檢查，督促被許可人履行普遍服務(wù)義務(wù)。就有限自然資源的開發(fā)利用許可、公共資源配置許可而言，許可的目的是合理配置、利用現(xiàn)有資源，提高有限公共資源的利用率，典型例證如國有土地使用權(quán)出讓許可等。當(dāng)許可事項(xiàng)涉及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入時(shí)，行政許可機(jī)關(guān)要審查申請(qǐng)人是否有能力向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價(jià)格合理的服務(wù)，是否有能力履行普遍服務(wù)的義務(wù)，電信許可、郵政許可等即為例證。

5.需以許可界定、創(chuàng)設(shè)、賦予權(quán)利的事項(xiàng)

對(duì)于需由行政權(quán)力來界定、創(chuàng)設(shè)、賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)或自由權(quán)利而終結(jié)混亂、維護(hù)交易秩序，以實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的事項(xiàng)，可設(shè)定許可。例如就采礦特許、無線電頻譜使用許可、排污許可等事項(xiàng)而言，與私法調(diào)節(jié)方式相比較，行政權(quán)力直接對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利加以界定，會(huì)有更高的資源利用效率。(38)參見[美]丹尼爾·F.史普博：《管制與市場(chǎng)》，余暉，何帆，錢家駿等譯，上海：格致出版社，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2008年，第61頁。例如，未經(jīng)使用權(quán)確權(quán)時(shí)，假設(shè)市場(chǎng)中運(yùn)營的電臺(tái)都發(fā)射電波，可能超過有限波段資源的承載量，電波也會(huì)相互干擾，引發(fā)無線電廣播的失序。但采取頻譜許可的方式，就能有效調(diào)和有限資源和更多使用需求之間的矛盾，從而使市場(chǎng)趨于有序。

四、合理設(shè)定許可事項(xiàng)須以“必要性”為限度

以上從功能視角審視行政許可事項(xiàng)的設(shè)定空間，意在討論行政許可的設(shè)定能實(shí)現(xiàn)怎樣的行政任務(wù)，或如何使市場(chǎng)和社會(huì)走上行政機(jī)關(guān)所希望引導(dǎo)的方向。然而，行政許可也有內(nèi)在缺陷，例如，許可程序煩冗、行政許可裁量權(quán)的行使幅度不一，這些有可能產(chǎn)生“設(shè)租”現(xiàn)象等。行政機(jī)關(guān)很可能習(xí)慣于許可這種簡便易行，且有“設(shè)租”空間的事前規(guī)制工具，且對(duì)其產(chǎn)生偏好和依賴，致使許可設(shè)定范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。出于保護(hù)相對(duì)人權(quán)利和侵害最小化的考量，需將許可事項(xiàng)保持在必要限度內(nèi)。設(shè)定者應(yīng)秉持合憲性、合法性、公平性、有效性等設(shè)定原則，對(duì)非必要的事項(xiàng)，原則上應(yīng)盡量不設(shè)定許可。在此本文試圖從學(xué)理層面，對(duì)許可事項(xiàng)的“必要性”空間加以勾勒。

(一)自生秩序優(yōu)先

自生秩序應(yīng)優(yōu)于行政對(duì)私人、市場(chǎng)及社會(huì)的介入，只有當(dāng)自生秩序無法調(diào)適相關(guān)問題時(shí)，行政權(quán)力才有介入的必要。(39)參見周佑勇：《法治視野下政府與市場(chǎng)、社會(huì)的關(guān)系定位——以“市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”為中心的考察》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期。設(shè)定行政許可時(shí)，應(yīng)尊重市場(chǎng)與社會(huì)主體自為自治的權(quán)利，凡能通過自治、自律解決問題的，行政不必介入干預(yù)；即便需要行政介入，也應(yīng)優(yōu)先適用干預(yù)強(qiáng)度更低的規(guī)制工具。(40)參見張秋華：《論政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的理性收縮——以有限政府理論為分析框架》，《東北師大學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2015年第6期。這也是補(bǔ)充性原則或輔助性原則的體現(xiàn)，行政權(quán)力只能承擔(dān)補(bǔ)充性的責(zé)任，只有當(dāng)個(gè)人和社會(huì)不能靠自己的力量來達(dá)到目的時(shí)，行政權(quán)才有介入的空間。

1.私人自治優(yōu)先

我國《行政許可法》第13條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”，可以不設(shè)行政許可。這常被簡稱為私人自治優(yōu)先。合理設(shè)定行政許可，應(yīng)恪守私人自治優(yōu)先原則，尊重市場(chǎng)主體的自主決定權(quán)，減少政府對(duì)依法應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)主體自主決策的各類事項(xiàng)的直接干預(yù)，充分發(fā)揮私主體的積極性和主動(dòng)性。

第一，《行政許可法》第13條規(guī)定的私人自治優(yōu)先的本意為：在法無禁止即自由的領(lǐng)域，不應(yīng)設(shè)定許可。當(dāng)相對(duì)人的自主決定不會(huì)產(chǎn)生妨礙第三人權(quán)利或損害社會(huì)公共利益的后果時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)尊重私權(quán)自治，不應(yīng)介入干預(yù)或設(shè)定許可。(41)參見汪永清主編：《行政許可法教程》，北京：中國法制出版社，2011年，第49頁；喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，北京：中國物價(jià)出版社，2003年，第87頁。私人自治關(guān)注相對(duì)人的自由權(quán)，強(qiáng)調(diào)私主體依其意愿形成自己的法律關(guān)系，(42)參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡(luò)》，《法學(xué)研究》2018年第6期。行政權(quán)面對(duì)私人自由應(yīng)秉持謙抑和尊重的態(tài)度，例如，對(duì)于消費(fèi)者可以自由選擇、市場(chǎng)主體能自由締約、企業(yè)可自主經(jīng)營的事項(xiàng)，只要不能證明存在侵害第三人權(quán)益或社會(huì)公共利益的風(fēng)險(xiǎn)，就不應(yīng)設(shè)定行政許可。

第二，私人自治不同于《行政許可法》第13條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“自律管理”。區(qū)別在于，私人自治強(qiáng)調(diào)私主體處理自身事務(wù)，而第13條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定強(qiáng)調(diào)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)對(duì)行業(yè)組織的成員或其他私主體加以管理，是集體式的自我規(guī)制。私人自治更為強(qiáng)調(diào)個(gè)體的自負(fù)其責(zé)，市場(chǎng)主體應(yīng)在安全生產(chǎn)、質(zhì)量管理、營銷宣傳、售后服務(wù)、誠信納稅等方面加強(qiáng)自我監(jiān)督，履行法定義務(wù)。(43)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2019〕18號(hào))，《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》2019年第27號(hào)。

2.市場(chǎng)競爭機(jī)制優(yōu)先

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮決定性作用，政府要減少對(duì)資源的直接配置，減少對(duì)市場(chǎng)微觀運(yùn)行的直接或間接干預(yù)。(44)參見盧福才，王守坤：《歷史脈絡(luò)與實(shí)踐視野下的有為政府——中國特色社會(huì)主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心命題》，《管理世界》2021年第9期?！缎姓S可法》第13條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，“市場(chǎng)競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的”，可以不設(shè)行政許可。對(duì)于市場(chǎng)能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)，行政的創(chuàng)設(shè)秩序應(yīng)讓位于市場(chǎng)的自生秩序，只有在市場(chǎng)失靈的范圍內(nèi)，政府才可以在遵循一國的比較優(yōu)勢(shì)的基礎(chǔ)上作出調(diào)整，才有設(shè)定行政許可的契機(jī)。在這種情況下，首先要發(fā)揮市場(chǎng)這只“看不見的手”的作用，自發(fā)調(diào)節(jié)資源配置，實(shí)現(xiàn)最佳的生產(chǎn)和消費(fèi)選擇，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化，并滿足消費(fèi)者需求。(45)參見徐梅：《日本的規(guī)制改革》，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2003年，第12頁。只有在市場(chǎng)失靈時(shí)，行政如能具有比較稟賦優(yōu)勢(shì)，如能作出因地制宜、因時(shí)制宜、因結(jié)構(gòu)制宜的調(diào)整，才能去設(shè)定行政許可。

例如，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，面對(duì)商品定價(jià)、行業(yè)投資、一般產(chǎn)品的質(zhì)量問題等事項(xiàng)，都應(yīng)首先尊重市場(chǎng)機(jī)制的自生秩序，而非設(shè)定行政許可。對(duì)于市場(chǎng)競爭中出現(xiàn)的壟斷、不正當(dāng)競爭和限制競爭等現(xiàn)象，也宜優(yōu)先適用《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《價(jià)格法》等法律來加以調(diào)整。行政許可應(yīng)處于備而少用、備而慎用的地位。對(duì)于在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已設(shè)定的行政許可，如經(jīng)再評(píng)價(jià)認(rèn)為可通過市場(chǎng)競爭機(jī)制有效調(diào)節(jié)時(shí)，可對(duì)設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時(shí)予以修改或廢止。

3.自我規(guī)制優(yōu)先

《行政許可法》第13條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，“行業(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的”，可以不設(shè)行政許可，這體現(xiàn)了自我規(guī)制優(yōu)先的要義。自我規(guī)制指企業(yè)或相關(guān)組織拘束自我行為的理念與做法，表現(xiàn)為自愿制定規(guī)則、自我實(shí)施規(guī)則及自我監(jiān)督，市場(chǎng)主體在此間具有主動(dòng)地位。在規(guī)制工具中，自我規(guī)制更接近于無規(guī)制。(46)參見高秦偉：《食品安全法治中的自我規(guī)制及其學(xué)理反思》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2020年第3期。相較于行政許可等外部式的他律，自我規(guī)制是被規(guī)制者自己主動(dòng)采取的內(nèi)部式的自律行為，其核心內(nèi)涵在于自愿性與公益取向性。(47)參見宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，《政治與法律》2016年第8期。

實(shí)踐中，各國更多采用“受規(guī)制的自我規(guī)制”策略，純粹的自我規(guī)制則并不多見。(48)參見高秦偉：《社會(huì)自我規(guī)制與行政法的任務(wù)》，《中國法學(xué)》2015年第5期。自我規(guī)制之所以優(yōu)先于行政許可，是因?yàn)樾袠I(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)具有更多關(guān)于行業(yè)、產(chǎn)業(yè)的整體知識(shí)和信息，可以更為靈活、快捷、專業(yè)地應(yīng)對(duì)市場(chǎng)變化，制定能為行業(yè)、產(chǎn)業(yè)界所接受的規(guī)則，有助于實(shí)現(xiàn)規(guī)制任務(wù)，降低規(guī)制成本。(49)See Robert Baldwin，Martin Cave ，Martin Lodge(Editor)，Oxford Handbook of Regulation，Oxford university press，2010，p.152；Robert Baldwin ，Martin Cave，Understanding Regulation：Theory，Strategy，and Practice，Oxford university press，1999，p.138，p.140.

因此，行政許可的合理設(shè)定應(yīng)遵守自我規(guī)制優(yōu)先的原則，政府應(yīng)當(dāng)與私人自治組織保持一定距離，逐漸退出私人自我規(guī)制的空間。行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮市場(chǎng)監(jiān)管中的自律作用，進(jìn)行自我規(guī)制，可以通過制定自律規(guī)約來積極規(guī)范會(huì)員企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營行為，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，自覺維護(hù)市場(chǎng)競爭秩序。制定自律規(guī)約要體現(xiàn)公平公正、誠實(shí)信用和正當(dāng)競爭的原則，不得含有排除、限制競爭的內(nèi)容。(50)參見民政部，中央編辦，發(fā)展改革委等：《關(guān)于推進(jìn)行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)誠信自律建設(shè)工作的意見》(民發(fā)〔2014〕225號(hào))，載中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站，http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/h/redht/201412/20141200827614.html，2024年1月10日訪問。這有利于激發(fā)市場(chǎng)活力，降低社會(huì)成本，改進(jìn)治理績效。

(二)更具靈活性的規(guī)制工具優(yōu)先

在規(guī)制強(qiáng)度譜系中，行政許可位于干預(yù)力度最強(qiáng)的一端。在確需政府介入私人場(chǎng)域?qū)嵤┮?guī)制的情境中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分衡量不同規(guī)制工具的規(guī)制成本收益，優(yōu)先選擇那些能實(shí)現(xiàn)同樣規(guī)制目標(biāo)且效率更高、對(duì)相對(duì)人權(quán)益侵害更小、干預(yù)程度更低的替代性規(guī)制工具。

1.私法調(diào)節(jié)方式

對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量及其他可能涉及私人侵權(quán)、賠償?shù)氖马?xiàng)，如果很難為相應(yīng)的產(chǎn)品和服務(wù)設(shè)定統(tǒng)一化的標(biāo)準(zhǔn)，或者可能的受侵害者數(shù)量很少且較為集中，受侵害后的因果關(guān)系較易認(rèn)定，則可考慮采用事后的私法救濟(jì)方式來代替行政許可。

行政許可雖然有更好的事前規(guī)制及威懾效果，但不一定能為所有許可事項(xiàng)設(shè)定一以貫之的許可條件，也不能通過行政許可制度在個(gè)案中彌補(bǔ)消費(fèi)者所受損害。而嚴(yán)格責(zé)任、過錯(cuò)責(zé)任等私法調(diào)節(jié)方式同樣可以起到預(yù)防潛在違法行為的作用，還能在個(gè)案中分配責(zé)任，實(shí)質(zhì)性彌補(bǔ)權(quán)益受侵害者的損失，更利于實(shí)質(zhì)性地化解糾紛。因此，在產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低、侵權(quán)責(zé)任相對(duì)容易判定的情形下，可以優(yōu)先選擇適用私法調(diào)節(jié)方式，而非設(shè)定行政許可。

2.信息工具

信息工具是指通過規(guī)制者提供的信息來使交易主體改善決策質(zhì)量的規(guī)制工具，常見的信息工具有強(qiáng)制信息披露、對(duì)錯(cuò)誤或誤導(dǎo)性信息的禁止、違法事實(shí)公布等。(51)參見應(yīng)飛虎，涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第4期；[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第121頁。相較于許可而言，信息工具的主要優(yōu)勢(shì)在于其干預(yù)度相對(duì)較低，能夠?qū)Q策權(quán)充分保留給市場(chǎng)主體，且行政執(zhí)行成本更低，對(duì)規(guī)制精準(zhǔn)度的要求也不嚴(yán)苛。(52)參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷，宋華琳，蘇苗罕等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第201頁。信息工具既能作為事前規(guī)制工具，發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的作用，也能通過違法事實(shí)公布制度，給違法者帶來名譽(yù)和市場(chǎng)形象受損、交易成功幾率降低等壓力，對(duì)違法者形成威懾或制裁，迫使其主動(dòng)約束自己的行為。(53)See Ernest Gellhorn，“Adverse Publicity by Administrative Agency”，Harvard Law Review，vol.86，no.2(Jun 1973)，pp.1380-1441；參見應(yīng)飛虎，涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第4期。

在規(guī)制實(shí)踐中，信息工具要實(shí)現(xiàn)其預(yù)期效果，通常有賴于諸多前提條件。當(dāng)待決問題由信息問題所致，或消費(fèi)者能夠自愿、主動(dòng)地有效利用規(guī)制者提供的信息來改善選擇，避免權(quán)益受侵害時(shí)，更適于以信息規(guī)制替代行政許可。(54)參見[美]萊斯特·M.薩拉蒙主編：《政府工具：新治理指南》，肖娜，許陽，徐士達(dá)等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第188—190頁；[美]歐姆瑞·本·沙哈爾，卡爾·E.施奈德：《過猶不及——強(qiáng)制披露的失敗》，陳曉芳譯，北京：法律出版社，2015年，導(dǎo)言第7—9頁，第12頁。隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)的興起，可以利用“智慧監(jiān)管+信息工具”的綜合規(guī)制手段，克服信息工具的缺陷，提升信息工具在規(guī)制應(yīng)用中的精準(zhǔn)化、智能化水平，提高信息規(guī)制的效率。

3.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)雖然不具有法律規(guī)范的外觀，但具有功能上的規(guī)范約束效果。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通過設(shè)定量化的數(shù)值、指標(biāo)、具體技術(shù)規(guī)范來直接規(guī)定技術(shù)目標(biāo)和工藝流程，這可以間接影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。(55)參見宋華琳：《論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)——從行政法規(guī)范體系角度的定位》，《行政法學(xué)研究》2008年第3期。標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制具有目標(biāo)多樣性、執(zhí)行方式及表現(xiàn)形式的靈活性。(56)參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷，宋華琳，蘇苗罕等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第122頁。

標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制較適于矯正信息不對(duì)稱和負(fù)外部性問題引起的市場(chǎng)失靈。其規(guī)制強(qiáng)度介于信息規(guī)制與行政許可之間，較許可而言，其干預(yù)程度相對(duì)較弱。(57)參見[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第153—154頁。由于標(biāo)準(zhǔn)制定過程往往引入了標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)機(jī)制，引入了協(xié)會(huì)、企業(yè)、專家等多元主體的參與，有利于更好地體現(xiàn)當(dāng)事人合意，(58)See Pierre Schlag，“Rules and Standards”，UCLA Law Review，vol.33，(December 1985)，pp.388-389.因此呈現(xiàn)出合作規(guī)制的面向。標(biāo)準(zhǔn)對(duì)從業(yè)者具有事實(shí)上的約束力，標(biāo)準(zhǔn)的頒行有助于形成統(tǒng)一市場(chǎng)，提升交易效率。(59)See Noah M.Sachs，“Can We Regulate Our Way to Energy Efficiency：Product Standards as Climate Policy”，VAND.Law Review，vol.65，no.6(December 2012)，pp.1631-1678.標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施還有助于在不同市場(chǎng)之間建立可兼容性，將風(fēng)險(xiǎn)削減到可接受的限度。(60)See Christel Lane，“The social regulation of inter-firm relations in Britain and Germany：market rules，legal norms and technical standards”，Cambridge Journal of Economics，vol.21，(March 1997)，pp.197-215.標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制不但有利于提升產(chǎn)品質(zhì)量和安全，還能降低消費(fèi)者的搜尋成本。(61)See Tracey M.Roberts，“The Rise of Rule Four Institutions：Voluntary Standards，Certification and Labeling Systems”，Ecology Law Quarterly，vol.40，no.1(September 2013)，pp.107-156.

因此，當(dāng)不同市場(chǎng)主體提供產(chǎn)品或服務(wù)的同質(zhì)化程度較高，且更適于以量化的形式設(shè)定統(tǒng)一技術(shù)要求時(shí)，則標(biāo)準(zhǔn)制定優(yōu)先于行政許可。例如，標(biāo)準(zhǔn)在食品藥品安全、特種設(shè)備安全等領(lǐng)域就發(fā)揮著相對(duì)更為重要的作用。當(dāng)不同市場(chǎng)主體提供產(chǎn)品或服務(wù)的同質(zhì)化程度較低時(shí)，則很難通過制定標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)定技術(shù)要求，而要倚重于行政許可的設(shè)定與實(shí)施。

4.事中事后監(jiān)管

事中事后監(jiān)管不僅包括行政處罰、行政強(qiáng)制等傳統(tǒng)的行政規(guī)制方式，也涵蓋了信用規(guī)制、智慧監(jiān)管等諸多新的工具類型。(62)參見盧超：《事中事后監(jiān)管改革：理論、實(shí)踐及反思》，《中外法學(xué)》2020年第3期。隨著“放管服”改革的推進(jìn)，我國在實(shí)踐中還推出了“雙隨機(jī)、一公開”“告知承諾+信用聯(lián)合懲戒”“先證后核”等多元和本土化的新型監(jiān)管手段。能通過事中事后監(jiān)管實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的，應(yīng)盡量不設(shè)定行政許可。這有助于推進(jìn)簡約治理，節(jié)約有限的行政資源，提高市場(chǎng)主體競爭力和市場(chǎng)效率，

與許可將潛在違法違規(guī)者防堵于市場(chǎng)入口之外不同的是，事中事后監(jiān)管著重于糾正市場(chǎng)中既存的違法違規(guī)，將不符合要求的產(chǎn)品和服務(wù)逐出市場(chǎng)。(63)See Shanta Marjolein Singh，“What Is the Best Way to Supervise the Quality of Medical Devices：Searching for a Balance between Ex-Ante and Ex-Post Regulation”，European Journal of Risk Regulation，vol.4，no.4，(January 2017)pp.465-477.事中事后監(jiān)管針對(duì)每個(gè)經(jīng)營者或每個(gè)具體事項(xiàng)實(shí)施監(jiān)管措施，一般對(duì)經(jīng)營過程或結(jié)果實(shí)行抽查而非大面積普查，(64)參見董淳鍔：《市場(chǎng)事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變的經(jīng)濟(jì)法闡釋》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期。對(duì)潛在違法行為的捕獲率遠(yuǎn)低于行政許可，但其制裁機(jī)制往往更嚴(yán)厲，使?jié)撛谶`法者的違法成本大幅增加，威懾力強(qiáng)于行政許可。事中事后監(jiān)管工具帶有“精明規(guī)制”的技術(shù)特征，也在相當(dāng)程度上提高了行政效能，優(yōu)化了規(guī)制效果。(65)參見盧超：《事中事后監(jiān)管改革：理論、實(shí)踐及反思》，《中外法學(xué)》2020年第3期。

五、結(jié) 語

綜上，《行政許可法》第13條對(duì)“可以不設(shè)行政許可”事項(xiàng)的規(guī)定，隱含著對(duì)政府與市場(chǎng)觀念的重塑。應(yīng)防止“大政府”的擴(kuò)張，社會(huì)主體的自足性和自我責(zé)任應(yīng)受到主動(dòng)保護(hù)與尊重，應(yīng)防止行政權(quán)力不當(dāng)侵入市場(chǎng)與社會(huì)的空間。(66)參見李旭東：《當(dāng)代治理理論：輔助性原則研究》，廣州：華南理工大學(xué)出版社，2021年，第52頁。在選擇規(guī)制工具時(shí)，應(yīng)摒棄對(duì)許可工具或其他某一工具的偏好和依賴，探索綜合運(yùn)用多元的規(guī)制工具，追求更好的規(guī)制。即使法律要介入社會(huì)生活，也可以考慮優(yōu)先采用民事責(zé)任而非行政規(guī)制的方式；行政權(quán)力如要介入社會(huì)生活，也應(yīng)優(yōu)先使用事中事后監(jiān)管工具及其他干預(yù)程度較低的規(guī)制工具，在這些工具無法完全奏效時(shí)，再考慮引入行政許可的可能性。

我國2019年頒布的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第39條規(guī)定，“國家嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可”，對(duì)于新設(shè)行政許可，應(yīng)進(jìn)行合法性、必要性和合理性審查論證。在筆者看來，合理設(shè)定行政許可需把握以下規(guī)律：第一，行政許可的設(shè)定須以存在現(xiàn)實(shí)的正當(dāng)化基礎(chǔ)為前提。第二，在具體場(chǎng)景下，行政許可事項(xiàng)應(yīng)限于行政規(guī)制能力范圍之內(nèi)。第三，相對(duì)于其他規(guī)制工具而言，行政許可可以相對(duì)較小的成本獲得相對(duì)較高的凈收益。

設(shè)定行政許可應(yīng)以“必要性”為限。行政許可確有其功能優(yōu)勢(shì)，但不應(yīng)將其視為能解決所有問題的有效方式。合理設(shè)定行政許可事項(xiàng)體現(xiàn)了行政謙抑之道，這涉及政府、市場(chǎng)、社會(huì)、個(gè)人等不同功能領(lǐng)域之間的邊界，應(yīng)促進(jìn)社會(huì)不同功能領(lǐng)域的獨(dú)立、自治與合作。行政許可的事項(xiàng)范圍也是動(dòng)態(tài)演進(jìn)的過程，其間也蘊(yùn)含了行政與立法、政府與市場(chǎng)、公法與私法諸類關(guān)系等仍需探研的課題。