軟法視域下國際航運業(yè)碳治理

孫悅 王聰

摘要：國際航運業(yè)碳治理困境有二：一是國際軟法效力屬國際道德層面，這導(dǎo)致現(xiàn)有氣候變化公約缺乏強制力的保障以規(guī)制締約國履約，甚至違反公約并未引起實質(zhì)性法律后果；二是各國本土領(lǐng)域碳治理立法及政策發(fā)展不均衡，特別是歐盟試圖行使“治外法權(quán)”，導(dǎo)致全球性碳治理機制難以形成。困境表面原因是軟法效力缺失，但其本質(zhì)原因是各國國家利益本位的行為選擇，是政治博弈的后果。國際軟法仍然是國際航運業(yè)碳治理的最有效手段，具體實現(xiàn)路徑有二：一是通過國際法淵源的重新解釋以認(rèn)定公約法律效力；二是秉承“共同但有區(qū)別責(zé)任”原則，形成全球碳交易規(guī)范以實現(xiàn)國際碳治理規(guī)范化。

關(guān)鍵詞：國際航運業(yè) 碳治理 國際公約 國際軟法

中圖分類號：D993.5文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A文章編號：1674-8557（2024）02-0073-09

《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（United Nations Framework Convention on Climate Change，以下簡稱為UNFCCC）及《京都議定書》（以下簡稱《議定書》）的簽署打開全球碳交易快速成長局面。近20年間發(fā)達(dá)國家基本通過國內(nèi)立法形式對國內(nèi)工業(yè)部門碳減排進(jìn)行規(guī)制，力求逐步實現(xiàn)公約減排目標(biāo)。世界上幾乎每個國家都有至少一項應(yīng)對氣候變化的法律或政策。全球共有1800部此類法律或政策，包括政府立法法案、行政命令或政策。報告顯示，過去六年氣候變化訴訟案件顯著增加，自2015年《巴黎協(xié)定》簽訂之年以來，全球共計1006起氣候相關(guān)訴訟案件，而1986年至2014年間僅為834起。報告對369個已決定案例結(jié)果進(jìn)行定量審查，結(jié)果顯示：58%案例有利于氣候變化行動；32%案例不利于氣候變化行動；10%案例對氣候變化行動沒有明顯影響。訴訟包括有意反對氣候行動的情況，也包括對政府不作為的反對等情況。這反映出各國現(xiàn)有碳治理政策可能不適或不完美，可能導(dǎo)致氣候行動或政策的延遲或倒退。同時，在氣候變化訴訟案件中，國際公約由于缺乏精確的義務(wù)規(guī)定或明確的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，并未被法院援引或采納以顯現(xiàn)其應(yīng)有效力?？梢姡谡{(diào)整氣候變化問題上，國際公約似乎并未取得預(yù)期效果，同時各國或區(qū)域立法效果也有待考察。

由于航運業(yè)全球化屬性，其碳治理推進(jìn)較為復(fù)雜與緩慢，明顯落后于各國或區(qū)域性國內(nèi)立法。由于UNFCCC及其《議定書》和《巴黎協(xié)定》具有國際軟法屬性，對締約國約束力不強。發(fā)達(dá)國家基于自身減排壓力和利益考量，呈現(xiàn)出以國內(nèi)法規(guī)制向全球進(jìn)行推廣態(tài)勢，典型即屬歐盟航運業(yè)碳排放管制行動。歐盟以區(qū)域立法規(guī)制全球航運業(yè)碳減排問題，其本質(zhì)是通過行使“治外法權(quán)”以達(dá)到域外管制效果，這使發(fā)展中國家承擔(dān)超過公約限定的義務(wù)，該行為明顯違反氣候變化國際公約確立的“共同但有區(qū)別原則”。由于公約軟法屬性，國際法難對類似行為進(jìn)行定性和規(guī)制。

本文通過對氣候變化公約國際軟法屬性進(jìn)行分析，探討公約效力。國際航運業(yè)碳治理是氣候變化公約調(diào)整的一部分，其治理模式應(yīng)當(dāng)符合公約規(guī)范。在此基礎(chǔ)上，分析國際航運業(yè)碳治理困境成因并挖掘困境本質(zhì)，以圖尋求解決路徑。

一、國際航運業(yè)碳治理困境

在航運業(yè)碳治理方面，國際公約和國際組織的規(guī)定都呈現(xiàn)高度軟法化特征。特征具體表現(xiàn)為較弱的義務(wù)性或規(guī)則的模糊性或缺乏授權(quán)強制執(zhí)行的保證。這導(dǎo)致國際航運業(yè)碳治理面臨兩個困境：一是氣候變化公約的國際軟法屬性導(dǎo)致不履約或違約的后果只是國際社會道德層面譴責(zé)而難以追究法律責(zé)任；二是公約缺乏強制力引起有巨大減排壓力的國家或區(qū)域不滿，他們轉(zhuǎn)而傾向以國內(nèi)立法進(jìn)行域外管轄以實現(xiàn)其減排目標(biāo)。

（一）氣候變化公約軟法屬性

軟法與硬法最本質(zhì)區(qū)別在于是否具備法律效力，是否承擔(dān)制裁性法律后果。硬法之硬在于強制力保證，通過行為規(guī)范以及后果承擔(dān)規(guī)制行為人的行為選擇；軟法之軟在于通過行為模式引導(dǎo)與道德規(guī)范效力引導(dǎo)行為人的行為選擇。Kenneth W. Abbot和Duncan Snidal給出法律三要素進(jìn)行硬法與軟法的判斷，即通過Obligation，Precision，Delegation（O，P，D）不同排列組合來判斷一部法律的軟與硬。每個三元組元素分別指義務(wù)、規(guī)則的模糊性和授權(quán)的級別。每個維度變化用大寫字母表示高級別（例如O），小寫字母表示中級別（例如o），破折號表示低級別（-）。因此，[O，P，D]表示在所有三個維度上高度合法化的安排，即構(gòu)成硬法；[o，P，-]表示一個具有中等法律義務(wù)水平和高精度但授權(quán)非常有限的規(guī)范，即構(gòu)成軟法；[O，-，-]表示一個法律義務(wù)很高但精確度很低且刪除范圍非常有限的規(guī)范，同樣屬于軟法。UNFCCC及其《議定書》規(guī)定了強制減排的目標(biāo)，但缺乏精確的規(guī)則予以落實，且沒有相應(yīng)的高級別授權(quán)組織進(jìn)行監(jiān)管與執(zhí)行，因此，這一公約可以看成是［o，p，-］或［o，P，-］模式，屬于軟法范疇?！栋屠鑵f(xié)定》提出各國根據(jù)本國情況進(jìn)行減排承諾而放棄原本強制性減排目標(biāo)，更接近[o，p，-]模式，其精確度較UNFCCC進(jìn)一步弱化，進(jìn)而導(dǎo)致條約效力更弱。國際公約缺乏法律效力是其天然的屬性，一方面是由于制定和實施主體均多元，尚不存在超國家機構(gòu)對軟法適用和實施做出權(quán)威的論斷。另一方面是各國碳治理目標(biāo)不同，治理技術(shù)存在差異，阻礙形成具有法律效力的國際公約。

航運本就屬于碳排放強度不大的綠色運輸方式，發(fā)達(dá)國家不斷嘗試將這種綠色運輸方式進(jìn)行碳減排的技術(shù)革新，但對發(fā)展中國及而言則較為困難。因此，《議定書》未將國際航運業(yè)納入調(diào)整范圍，而由國際海事組織（International Maritime Organization，以下簡稱為IMO）主導(dǎo)行業(yè)減排。IMO通過提高船舶能效標(biāo)準(zhǔn)以期實現(xiàn)航運業(yè)碳減排目標(biāo)達(dá)成，而標(biāo)準(zhǔn)本就屬于軟法范疇。由于法律三要素缺失，軟法運作邏輯和效力受限。首先，受義務(wù)模糊性、自由解釋和或執(zhí)行授權(quán)缺失的掣肘，國際軟法通常被視為欠缺行為規(guī)制效力。其次，對軟法機制的詬病還集中于其過度依賴國家自愿或自覺而欠缺法約束力。可見，現(xiàn)有氣候變化公約的國際軟法屬性，導(dǎo)致締約國履約缺乏強制力保障，甚至締約國違約也難以令其承擔(dān)實質(zhì)性的法律后果。

（二）歐盟“治外法權(quán)”意圖

根據(jù)世界氣候變化法律數(shù)據(jù)庫分析顯示，2000年至2021年間，共計137個國家地區(qū)頒布153個碳治理正式立法文件，以歐盟數(shù)量居首。可見，各國均形成碳治理國內(nèi)立法及政策，但發(fā)展并不均衡。其中歐盟居世界前列，展現(xiàn)出引領(lǐng)全球碳治理的意圖和野心。歐盟技術(shù)法規(guī)的生成方式，離不開標(biāo)準(zhǔn)支撐法律模式和相關(guān)機制的構(gòu)建。隨著歐盟技術(shù)法規(guī)的生成模式由“合并式”演變?yōu)椤胺蛛x式”，歐盟技術(shù)協(xié)調(diào)結(jié)構(gòu)也由“單一式”轉(zhuǎn)變成“雙層式”，技術(shù)協(xié)調(diào)模式從“由上至下”發(fā)展成“循環(huán)式”，歐盟新技術(shù)法規(guī)體系有力推動了區(qū)域技術(shù)協(xié)調(diào)效率的提升、歐洲內(nèi)部市場的深化、區(qū)域法治建設(shè)的持續(xù)完善。

歐盟提出將航運納入歐盟排放交易體系（Emissions Trading System，簡稱為“ETS”），以此監(jiān)管國際船舶的航行，此舉將直接影響國際貿(mào)易的污染成本。該行為實施屬于一種“偶發(fā)單邊主義”：利用市場力量刺激氣候行動，并取代其他地方的氣候不作為。不可否認(rèn)歐盟在本轄區(qū)內(nèi)通過硬法規(guī)制取得良好的治理效果，但處理全球性碳減排問題，不應(yīng)忽略氣候變化問題應(yīng)當(dāng)多邊協(xié)商共同應(yīng)對的基本態(tài)度。以區(qū)域立法調(diào)整國際減排問題并不符合國際公約所確立的“共同但有區(qū)別”原則，同時也可能侵害他國利益。歐盟單邊行為以國內(nèi)法實施域外管轄，必將破壞各國多年協(xié)商建立的合作關(guān)系。

歐盟單方面管轄“國際排放”問題，產(chǎn)生的負(fù)面作用是顯而易見的。一方面，歐盟忽視了IMO對航運碳排放共同管理需求，侵害了其他國家的合法利益。“治外法權(quán)”是一個存在爭議的概念，因為由于其效應(yīng)的措施可能威脅或侵犯其他國家的自由，并涉嫌管轄權(quán)越權(quán)。歐盟海事MRV對入港船舶的普遍管轄就是一個對跨界問題采取“治外法權(quán)”措施的典型例子。另一方面，歐盟單邊行動造成不良影響甚至新的貿(mào)易壁壘形成。IMO數(shù)據(jù)指出，超過90%的全球貿(mào)易流動與國際航運相關(guān)，如果沒有航運業(yè)，目前的全球貿(mào)易流動水平以及全球消費水平不可實現(xiàn)。就歐盟單邊行動而言，早在多年前，其將航空業(yè)納入歐盟碳交易管治范圍引起廣泛爭論。無論如何，既然航運已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點，國際社會應(yīng)當(dāng)警惕歐盟航空業(yè)管制事件的發(fā)生。

綜上，無論是歐盟意圖以區(qū)域立法調(diào)整國際問題還是氣候變化公約本身的效力問題都指向一個方向，既國際軟法對航運業(yè)碳減排的調(diào)整存在困難。

二、國際軟法效力再審視

約束力是軟法之力探究的邏輯起點，固然國際軟法的應(yīng)然設(shè)定是不具有法律約束力，但其實際效果表明國際軟法具有一定行為約束力。因此，不能簡單演繹為不具有法律約束力的國際軟法不具有行為規(guī)范效力。

（一）國際軟法與國際法淵源的關(guān)系

國際軟法是指國際關(guān)系中缺乏法律效力形式或法律約束力合意，但其實體內(nèi)容具有類似于條約和國際習(xí)慣等主要法律淵源之實際效果的行為規(guī)范。國際軟法法律約束力不強的直接原因是國際軟法不屬于國際法淵源?！秶H法院規(guī)約》第38條全部列舉了國際法的形式淵源。其中，國際條約和國際習(xí)慣是嚴(yán)格法律意義上的淵源；而一般法律原則、司法判例及各國較為權(quán)威之公法學(xué)家學(xué)說是廣泛歷史意義上的淵源，其作用是作為確定法律原則之輔助資料。從明文規(guī)定的國際法形式淵源來看，在不符合《國際法院規(guī)約》第38條所規(guī)定的限定條件情況下，難以判斷其效力與國際軟法效力強弱。軟法規(guī)范未成為國際司法機構(gòu)明確承認(rèn)的法律淵源。因此，關(guān)于全球碳治理，在缺乏法律淵源的前提下，國際軟法以其自然正義價值觀對案件裁判進(jìn)行影響。同時，公約是否有機會通過輔助淵源這座橋梁成為國際法淵源依然要對其是否符合形式要件進(jìn)行考量。

（二）國際軟法調(diào)整國際主體行為何以可能

國際軟法具有法律關(guān)聯(lián)性，能夠產(chǎn)生一系列直接或間接的法律效果，促進(jìn)國際法發(fā)展，

引導(dǎo)國際關(guān)系法治化，并在實踐中也能得到有效遵守。UNFCCC及其《議定書》對附件一國家減排量限制的規(guī)定充分考慮各國在發(fā)展過程中碳排放權(quán)利行使的先后順序，考慮區(qū)域公平原則及代際公平原則等因素而設(shè)置，體現(xiàn)內(nèi)在理性。發(fā)達(dá)國家依公約要求，進(jìn)行國內(nèi)立法規(guī)制區(qū)域內(nèi)碳排放，體現(xiàn)了國際主體認(rèn)同公約進(jìn)而做出的理性行為。因此，國際軟法在規(guī)范國際主體行為方面，具有示范功能，該功能可為國際社會各主體提供行為指引，是國際軟法產(chǎn)生效力的根本原因?！胺砂l(fā)展的原動力是基于社會本身的需要?！眹H社會一直處于發(fā)展變化中，全球化更加快了變化速度，同時國際社會發(fā)展也要求更深度的全球化，二者互相影響，相輔相成。無論從碳排放量的分配上還是碳價格的設(shè)置上，本就具有極強的全球?qū)傩浴＠碛墒撬袦p排主體存在于同一空間，空氣流動性使得一個主體的排放行為可能引起另一個主體的域內(nèi)減排指標(biāo)的變化。

由于各國碳治理國內(nèi)立法的不均衡；碳治理國際法律規(guī)范在一些敏感問題上，各國間還存在爭議?；诎l(fā)展不均衡和基本原則爭議的現(xiàn)狀，具有約束力的國際公約將難以達(dá)成，而國際社會又確有調(diào)整碳治理方面各種問題的需求。此時，國際軟法的靈活性滿足國際主體在國際交往中的行為規(guī)范需求。國際主體遵守國際軟法，是基于國際規(guī)范指導(dǎo)實踐行為的需求，更重要的是遵守國際軟法符合當(dāng)前國家利益。國際軟法是一把雙刃劍，一個符合各方利益的國際軟法會促進(jìn)各方碳治理多邊合作，共促碳排放目標(biāo)達(dá)成；一個以大國利益為導(dǎo)向的國際軟法會因難以發(fā)揮效力而淪為一紙空文。

三、國際航運業(yè)碳治理的破解之道

正如前文所述國際軟法所帶有的強烈的體現(xiàn)自然正義價值的內(nèi)容，是國際法淵源所必要的實質(zhì)要素，這代表在一定條件達(dá)成的前提下，實質(zhì)要素結(jié)合形式要素，國際軟法部分成為國際法淵源成為可能。

（一）國際軟法與國際法淵源關(guān)系的重構(gòu)

軟法不是法律淵源，但其在司法裁判中的作用日漸增強。就法律淵源中的實質(zhì)淵源而言，某些國際軟法原則在司法裁判以及公約形成過程中都起著重要作用，特別是國際環(huán)境法領(lǐng)域?！邦A(yù)防原則”視為習(xí)慣國際法規(guī)則。預(yù)防原則和合作原則已經(jīng)成為普遍性習(xí)慣國際法規(guī)則，因為這些原則“反映了國際習(xí)慣法義務(wù)，違反這些義務(wù)將導(dǎo)致法律救濟”。同理，“共同但有區(qū)別責(zé)任原則”作為國際軟法的原則符合國際法淵源的實質(zhì)性淵源是毫無爭議的。

從法律三要素義務(wù)性、精確性和授權(quán)性來看，國際軟法于國際淵源的形式差異在于三要素組成的部分缺失或單個要素的確定性不足。例如硬法要求三要素齊備且確定性高，即（O，P，D）模式；而軟法三要素可能缺失或確定性不高，即（O，P，-）或（o，p，d）等模式。在不斷的司法實踐過程中，或在軟法運行一段時間之后，可能會在基礎(chǔ)上或增強三要素中的不足項；或構(gòu)成新條約；或者上升為習(xí)慣法。當(dāng)國際軟法具有精密的道義框架，就構(gòu)成前國際法淵源的規(guī)范雛形。

視軟法為法律淵源的前提是，有相應(yīng)的實體或程序的法律規(guī)范對軟法予以承認(rèn)。正義是法律的核心價值和追求目標(biāo)。提升軟法的法律效力不是簡單的從理論上進(jìn)行挖掘軟法本身是否更符合實質(zhì)正義，更要從形式上予以授權(quán)。隨著全球碳減排壓力的來臨，為了實現(xiàn)減排目標(biāo)，公約必將對某些要素進(jìn)行升級或突破，加強規(guī)則的精確性，或產(chǎn)生高級別的授權(quán)組織對此進(jìn)行監(jiān)管。例如，航運業(yè)的規(guī)則優(yōu)化與監(jiān)管落實大概率會通過IMO來進(jìn)行，這也是基于IMO多年來致力于海洋環(huán)境保護而取得的經(jīng)驗和成就；同時近年來IMO關(guān)注的海洋環(huán)境問題也的確從污染向氣候變化影響傾斜。2020年的限硫令只是IMO調(diào)整氣候變化一個切入點，最近IMO年度報告又提出了碳強度的四個指標(biāo)，即能效操作指標(biāo)（EEOI，gCO2/t/nm），年效率比（AER，gCO2/dwt/nm），DIST（千克CO2/nm）和TIME（tCO2/hr）。這些指標(biāo)可以用數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)的數(shù)據(jù)計算，也可以包含在SEEMP指南中。這些指標(biāo)在研究中用于評估國際航運的碳強度表現(xiàn)?？梢灶A(yù)見，這些指標(biāo)在未來都將用于全球航運業(yè)碳減排的監(jiān)管。盡管標(biāo)準(zhǔn)本屬于軟法范疇，但標(biāo)準(zhǔn)的精準(zhǔn)度以及對標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)管和執(zhí)行有利于提升現(xiàn)有公約的效力，不能斷言現(xiàn)有公約未來可上升為法律淵源，但同樣不能斷言，未來不會在現(xiàn)有公約基礎(chǔ)上產(chǎn)生具有約束力的新公約。

（二）國際航運業(yè)碳交易機制規(guī)范化

國際軟法不具有法律約束力，這似乎為國家違反軟法，不受制裁提供了借口，但這并不是問題的實質(zhì)。具有軟法屬性的國際協(xié)議是否能規(guī)范國際主體的行為，其本質(zhì)是各國權(quán)力或利益相互博弈的結(jié)果。關(guān)于國際航運業(yè)碳治理，如何形成一個各國認(rèn)可并履行的國際公約，其關(guān)鍵在于從何入手，形成首個規(guī)范化的國際公約。航運業(yè)碳交易機制規(guī)范化可謂較好的解決途徑，同時也是解決歐盟區(qū)域立法與國際規(guī)范沖突的良效機制。中歐之間也具有良好的合作基礎(chǔ)，歷時7年35輪談判，2020年12月30日，中歐領(lǐng)導(dǎo)人共同宣布如期完成《中歐投資協(xié)定》談判。協(xié)定生效后，將取代中國與歐盟成員國現(xiàn)行有效的26個雙邊投資協(xié)定，為中歐雙向投資提供一個統(tǒng)一的法律框架。區(qū)域內(nèi)立法與國際制度相互影響的成功案例有跡可循。例如，歐盟敦促達(dá)成一項國際環(huán)境協(xié)議，支持其對生物技術(shù)監(jiān)管的預(yù)防性做法。1992年巴西里約熱內(nèi)盧環(huán)境與發(fā)展會議通過《生物多樣性公約》，為轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品監(jiān)管提供良好的替代方案，為歐盟區(qū)域立法在國際范圍內(nèi)廣泛推行打下一定的基礎(chǔ)。由于歐盟的努力，各國于2003年9月通過《生物多樣性公約》項下《生物安全議定書》，到2008年初已有140多個締約方批準(zhǔn)了該議定書。從法律實證主義的角度來看，《生物安全議定書》是一種“硬”法形式，因為其規(guī)則對締約方具有約束力。總的來說，歐盟在《生物安全議定書》中找到有利途徑，以形成包含其標(biāo)準(zhǔn)的國際規(guī)則和規(guī)范。通過這樣的方式，歐盟提升了在該領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)力。由于《生物安全議定書》推動的成功，歐盟在碳治理領(lǐng)域又是另一次以區(qū)域“硬法”調(diào)整國際秩序，弱化國際“軟法”效力的嘗試。換言之，歐盟在碳治理問題上，試圖以區(qū)域內(nèi)立法規(guī)制全球航運業(yè)碳排放，實質(zhì)是以硬法模式規(guī)制原本由國際軟法調(diào)整的國際環(huán)境問題。其失敗的原因在于歐盟行動的本質(zhì)屬于法律全球化的一種嘗試。法律全球化的時候存在的矛盾是，道德國際化與經(jīng)濟全球化的沖突。道德全球化只能是在經(jīng)濟高度發(fā)達(dá)的階段才能實現(xiàn)，在現(xiàn)階段全球經(jīng)濟困境的背景下，道德全球化只能是一個烏托邦構(gòu)想。另外，法律全球化邏輯支點是政治全球化保障下的法律全球化。

在碳治理問題上，全球沒有形成超越國家的政治主體形成的前提下，政治全球化不可能在現(xiàn)階段形成。具體到國際航運業(yè)碳治理，仍然應(yīng)當(dāng)選擇國際軟法治理，只是要重新選擇治理的角度和突破點，歐盟碳交易模式不失為一種好的借鑒。航運業(yè)碳交易法律國際規(guī)范化應(yīng)當(dāng)遵循兩項原則：（1）關(guān)注碳治理的實質(zhì)公平層面，這里的實質(zhì)公平包含了代際公平和區(qū)域公平兩個層面，代際公平和區(qū)域公平都可在“共同但有區(qū)別原則”中得到體現(xiàn)；（2）多邊協(xié)商以求共同利益最大化，摒棄調(diào)整全球性環(huán)境問題的單邊模式，全球碳治理政策和干預(yù)措施與國家權(quán)力關(guān)系和政治競爭密不可分，全球治理中國家間合作的重要性不言而喻，多邊主義是被推崇的良性環(huán)境。理想情況下，IMO應(yīng)致力于在全世界范圍內(nèi)整合碳排放交易機制。首先，統(tǒng)籌碳排放量分配，化解各方在碳排放責(zé)任承擔(dān)方面的沖突，以平衡各國區(qū)域內(nèi)政策立法與國際規(guī)范的相互影響。其次，規(guī)范航運業(yè)碳交易的規(guī)則，使其具備較完整的法律三要素備，形成具有約束力，有精確的交易規(guī)則并具有高級別的授權(quán)組織（IMO）對此進(jìn)行監(jiān)管的模式。

（責(zé)任編輯：劉冰）

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參見https：//climate-laws.org/legislation_and_policies？law_passed_from.，2022年12月20日訪問。

參見聶愛軒：《歐盟技術(shù)法規(guī)研究》，載《海峽法學(xué)》2023年第1期。

See Davor Petric，The Global Effects of EU Energy Regulation， 10 European Journal of Legal Studies 165， 165-208 （2018）.

《議定書》針對附件一國家區(qū)分了“國內(nèi)排放”與“國際排放”的管理措施。對于“國內(nèi)排放”，《議定書》允許附件一國家根據(jù)《議定書》的相應(yīng)規(guī)定采取強制措施；而對于“國際排放”，由于排放源、排放足跡處于不同國家領(lǐng)空以及公?？沼?，《議定書》強調(diào)“國際航運排放”的管理應(yīng)當(dāng)通過IMO予以調(diào)控，而非強制減排。

See Natalie L. Dobson， Cedric Ryngaert，Provocative Climate Protection： EU Extraterritorial Regulation of Maritime Emissions， 66 International and Comparative Law Quarterly 295， 295-334 （2017）.

該行動可能對我國產(chǎn)生的影響包括：第一，就我國航運業(yè)的發(fā)展速度而言，我國船舶節(jié)能和控制污染的能力明顯滯后，我國航運經(jīng)營人在歐盟航運碳排放交易體系下不得不承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的減排義務(wù)，否則只能通過購買額外的排放額度的方式維持航線運營。第二，歐盟無法保證航運經(jīng)營人會把額外增加的碳排放成本通過提高運費等的方式轉(zhuǎn)嫁給托運人，在國際航運和國際貿(mào)易呈逐年增長趨勢的情況下，歐盟給國際航運經(jīng)營人施加的經(jīng)濟壓力最終也將由貨主和船東來埋單。

See Rafael Leal-Arcas， Andrew Filis，Legal Aspects of the Promotion of Renewable Energy within the EU and in Relation to the EUs Obligation in the WTO， 5 Renewable Energy Law and Policy Review 3， 3-25 （2014）.

美國航空公司向歐盟法院提出索賠，要求避免將其納入歐盟的排放交易體系，理由是該體系對其無效，且國際法或歐盟與美國之間的具體論據(jù)均不合理。法院確認(rèn)了其總檢察長早些時候的一項決定，駁回了這一主張，認(rèn)為歐盟有權(quán)僅在經(jīng)營者遵守歐盟制定的標(biāo)準(zhǔn)的條件下，才允許在其領(lǐng)土上進(jìn)行商業(yè)活動，在本案中是航空運輸。法院駁回了航空公司的論點，即ETS不能適用于主要發(fā)生在歐盟境外的航班。2008年的一項指令要求，從2012年1月1日開始，所有飛入、飛出和飛入歐盟的航空公司都擁有足夠的碳排放限額，以覆蓋其溫室體排放。https：//climate-laws.org/geographies/european-union/litigation_cases/air-transport-association-of-america-v-secretary-of-state-for-energy-and-climate-change-eu-court-of-justice-2011.，2022年12月26日訪問。

參見何志鵬、申天嬌：《國際軟法在全球治理中的效力探究》，載《學(xué)術(shù)月刊》2021年第1期。

參見江河：《從大國政治到國際法治：以國際軟法為視角》，載《政法論壇》2020年第1期。

參見[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2003年版，第102頁。

參見朱文龍、鮑祿：《國際軟法的理論探析》，載《天津大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第4期。

有學(xué)者已經(jīng)整理出大量軟法被國際裁判機構(gòu)引用的事實，例如在國際法院1995年關(guān)于核試驗案的裁定中，援引1972年《斯德哥爾摩宣言》第1條原則、1992年《里約宣言》第15條原則、1987年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署《環(huán)境影響評價目標(biāo)與原則》“指南”、1992年《聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議報告》中關(guān)于《21世紀(jì)議程》闡釋的國家義務(wù)、《里約宣言》第2條原則和《斯德哥爾摩宣言》第21條原則等。需要注意的是，軟法規(guī)范在這里僅起到解釋說明作用，為的是增加判決的科學(xué)性和說服力，軟法本身并不作為法律依據(jù)而使用，并不能認(rèn)為因為國際裁判機構(gòu)的引用就使其具備了法的屬性，更不能推而廣之認(rèn)為所有的軟法規(guī)范都可以被國際裁判機構(gòu)引用。

陳海明：《國際軟法論綱》，載《學(xué)習(xí)與探索》2018年第11期。

有學(xué)者已經(jīng)整理出大量的軟法被國際裁判機構(gòu)引用的事實，例如在國際法院1995年關(guān)于核試驗案的裁定中，援引了1972年《斯德哥爾摩宣言》第1條原則、1992年《里約宣言》第15條原則、1987年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的《環(huán)境影響評價目標(biāo)與原則》的“指南”、1992年《聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議報告》中關(guān)于《21世紀(jì)議程》闡釋的國家義務(wù)、《里約宣言》第2條原則和《斯德哥爾摩宣言》第21條原則等。需要注意的是，軟法規(guī)范在這里僅是起到解釋說明的作用，為的是增加判決的科學(xué)性和說服力，軟法本身并不作為法律依據(jù)而使用，并不能認(rèn)為因為國際裁判機構(gòu)的引用就使其具備了法的屬性，更不能推而廣之認(rèn)為所有的軟法規(guī)范都可以被國際裁判機構(gòu)引用。

弗朗西斯·斯奈德（Francis Snyder）在1994年把軟法界定為原則上沒有法律拘束力，但有實際效力的行為規(guī)則。這一界說為國內(nèi)外學(xué)者廣泛引用，是目前對軟法最簡潔和明確的表述。參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，載《中國法學(xué)》2006年第2期；杜志華、陸寰：《歐盟消費者保護的新工具——軟法》，載《法學(xué)評論》2010年第4期；李麗輝：《試論軟法的理論生成及其應(yīng)用》，載《國外社會科學(xué)》2010年第2期。國際法學(xué)者傾向于將軟法定義為雖然不具有法律約束力，但卻會在實踐中產(chǎn)生某種實際效果的行為規(guī)范。施耐德教授曾給出了一個經(jīng)常得到援引的定義，即“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則?！眳⒁娖嵬骸秶H金融軟法的效力與發(fā)展趨勢》，載《環(huán)球法律評論》2012年第2期。軟法的語境分為國際法和國內(nèi)法兩個語境。軟法概念起源于國際法，因此，在國外的著作和文獻(xiàn)中，軟法和國際軟法為同一概念。

[德]克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第46頁。

例如在UNFCCC和《議定書》原則落實方面，發(fā)達(dá)國際與發(fā)展中國家在“共同但有區(qū)別”原則上存在較大分歧。UNFCCC第３條明確提出共同但有區(qū)別責(zé)任原則，第４條第３款、第５款進(jìn)一步明確了發(fā)達(dá)國家締約方應(yīng)承擔(dān)更多義務(wù)，幫助發(fā)展中國家；第７款進(jìn)一步指明發(fā)展中國家承擔(dān)限制性義務(wù)和責(zé)任。《議定書》繼承UNFCCC“共同但有區(qū)別”原則，該原則是國際社會應(yīng)對氣候變化一項基本國際法原則，是當(dāng)前國際減排法律制度基石。許多發(fā)展中國家認(rèn)為，如果發(fā)達(dá)國家不承擔(dān)較多責(zé)任并且給予發(fā)展中國家相應(yīng)資金支持，多邊條約將變得毫無吸引力，即使加入了環(huán)境多邊條約，各國實際履行義務(wù)程度也不容樂觀。由此可見，發(fā)展中國家對“共同但有區(qū)別責(zé)任原則”持絕對的擁護意見，并對此有著自己的邏輯理解和利益訴求。參見馬得懿：《海運溫室氣體減排規(guī)制及中國的因應(yīng)之策》，載《學(xué)習(xí)與實踐》2015年第2期。

有學(xué)者已經(jīng)整理出大量的軟法被國際裁判機構(gòu)引用的事實，例如在國際法院1995年關(guān)于核試驗案的裁定中，援引了1972年《斯德哥爾摩宣言》的第1條原則、1992年的《里約宣言》第15條原則、1987年聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的《環(huán)境影響評價目標(biāo)與原則》的“指南”、1992年《聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議報告》中關(guān)于《21世紀(jì)議程》闡釋的國家義務(wù)、《里約宣言》第2條原則和《斯德哥爾摩宣言》第21條原則等。需要注意的是，軟法規(guī)范在這里僅是起到解釋說明的作用，為的是增加判決的科學(xué)性和說服力，軟法本身并不作為法律依據(jù)而使用，并不能認(rèn)為因為國際裁判機構(gòu)的引用就使其具備了法的屬性，更不能推而廣之認(rèn)為所有的軟法規(guī)范都可以被國際裁判機構(gòu)引用。

Philippe Sands， Jacqueline Peel，Principles of International Environmental Law，4th ed.， Cambridge University Press， 2018， pp.188-200．

Thomas A. Mensah，Soft Law： A Fresh Look at an Old Mechanism， 38 Environmental Policy and Law 50， 54 （2008）.

參見陳小平、劉廳：《環(huán)境侵權(quán)懲罰性賠償制度研究——以〈民法典〉第1232條為視角》，載《海峽法學(xué)》2022年第3期。

IMO GHG study 2020， https：//www.imo.org/en/OurWork/Environment/Pages/GHG-Emissions.aspx.，2022年12月26日訪問。

Daniel Bodansky，The United Nations Framework Convention on Climate Change： A Commentary， 18 Yale Journal of International Law 451， 451-558 （1993）.

參見高奇：《論投資定義的擴大化——以〈中歐投資協(xié)定〉為視角》，載《海峽法學(xué)》2021年第3期。

參見[法]米海伊·戴爾瑪斯-瑪?shù)伲骸兑黄疬~向世界的共同法》，劉文玲、劉小妍譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第6頁。

參見戈士國、杜啟順：《法律全球化：預(yù)設(shè)、反思與展望》，載《中州學(xué)刊》2019年第12期。

參見米志付：《氣候變化綜合評估建模方法及其應(yīng)用研究》，北京理工大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第34頁。

See Chen Yuli，Reconciling Common But Differentiated Responsibilities Principle and No More Favorable Treatment Principle in Regulating Greenhouse Gas Emissions from International Shipping， 123 Marine Policy 1， 1-9 （2021）.

See Siri Eriksen， et al.，Adaptation Interventions and Their Effect on Vulnerability in Developing Countries： Help，Hindrance or Irrelevance， 141 World Development 2， 2-5 （2021）.

參見何志鵬：《國際法的現(xiàn)代性：理論呈示》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。

See Natalie L. Dobson， Cedric Ryngaert，Provocative Climate Protection： EU Extraterritorial Regulation of Maritime Emissions， 66 International and Comparative Law Quarterly 295， 295-334 （2017）.

See Gregory C. Shaffer， Mark A. Pollack，How Hard and Soft Law Interact in International Regulatory Governance： Alternatives，Complements and Antagonists， 1526 World Scientific Book Chapters 102， 102-141 （2011）.

【基金項目】遼寧省自然科學(xué)基金項目“基于土地流轉(zhuǎn)的訂單農(nóng)業(yè)供應(yīng)鏈合作模式與契約設(shè)計”（項目編號：2020-BS-068）；中央高?；痦椖俊半p碳目標(biāo)下工業(yè)供應(yīng)鏈低碳技術(shù)投入策略與合作機制設(shè)計”（項目編號：3132023288）。

【作者簡介】孫悅，法學(xué)博士后，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院助理研究員。王聰，大連海事大學(xué)航運經(jīng)濟與管理學(xué)院副教授。