論網(wǎng)絡(luò)時(shí)代猥褻犯罪規(guī)范構(gòu)造的協(xié)調(diào)

摘要：猥褻14周歲以上未成年人行為構(gòu)成猥褻犯罪以“強(qiáng)制性”為必要條件的既有立法例，難以契合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代未成年人性自主權(quán)的刑法保護(hù)需要。司法解釋將以“誘騙”手段網(wǎng)絡(luò)性侵害14周歲以上未成年人行為定性為強(qiáng)制猥褻罪，因超越本罪罪狀中“暴力”“脅迫”的同類解釋界限而導(dǎo)致法律適用的類推?；谧镄谭ǘㄔ瓌t邊界與底線的法治要求以及解釋優(yōu)先、審慎修法的法教義學(xué)立場(chǎng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代未成年人性自主權(quán)的周延刑法保護(hù)，應(yīng)透過(guò)刪除強(qiáng)制猥褻罪的“強(qiáng)制”手段要件，于本罪罪狀中納入“誘騙”手段，使得猥褻犯罪的適用回歸合法性軌道

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 隔屏猥褻 罪刑法定 同類解釋 未成年人保護(hù)

中圖分類號(hào)：D924.34文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-8557（2024）02-0064-09

當(dāng)前我國(guó)關(guān)于猥褻犯罪的刑法立法所涉罪名分為強(qiáng)制猥褻罪和猥褻兒童罪。此種立法例依照被害人年齡是否達(dá)到14周歲劃分構(gòu)罪的“強(qiáng)制性”要件，旨在實(shí)現(xiàn)兒童利益的最大化保護(hù)。但《兒童權(quán)利公約》中的“兒童”系未滿18周歲的人；我國(guó)《未成年人保護(hù)法》也明確規(guī)定了“最有利于未成年人原則”以及“給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)”。換言之，包括年齡不滿14周歲或者已滿14周歲不滿18周歲的整體未成年人，均系年齡、智力尚未發(fā)展成熟而需要法律予以特殊保護(hù)的群體，既有強(qiáng)制猥褻罪因其構(gòu)罪的“強(qiáng)制性”要件，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人權(quán)利的周延保護(hù)。因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代“隔屏猥褻”等新型犯罪的產(chǎn)生，2023年5月，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱為《解釋》），其第9條明確將“誘騙”已滿14周歲未成年人發(fā)送視頻、照片，暴露身體隱私部位或者實(shí)施淫穢行為認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。可是，將“誘騙”解釋為“強(qiáng)制”，并不契合當(dāng)前強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)范構(gòu)造，導(dǎo)致了法律適用的類推。本文在力求維護(hù)現(xiàn)行《刑法》罪名體系穩(wěn)定的前提下，提出當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代猥褻犯罪刑法立法的優(yōu)化進(jìn)路，以期在確保刑法解釋與適用的合法性的同時(shí)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代未成年人權(quán)利的周延保護(hù)有所裨益。

一、當(dāng)前我國(guó)猥褻犯罪規(guī)范構(gòu)造的協(xié)調(diào)問(wèn)題

網(wǎng)絡(luò)犯罪的不斷變異不但沖擊著我國(guó)的傳統(tǒng)刑法理論，也對(duì)我國(guó)刑法立法的協(xié)調(diào)性產(chǎn)生影響。就猥褻行為而言，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的表現(xiàn)方式為誘騙、強(qiáng)制未成年人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳輸隱私影像資料或?qū)崟r(shí)裸聊。即使行為人以保留的影像資料“脅迫”進(jìn)一步侵害，也多是基于“誘騙”行為得逞后相威脅所致。可見(jiàn)，相對(duì)于行為人單方主動(dòng)接觸被害人性器官或其他身體隱秘部位的線下性侵害，網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人行為的主要特征在于“誘騙性”。例如，被告人曹某使用手機(jī)微信添加被害人趙某（女）為好友，以發(fā)微信紅包的方式引誘被害人與其視頻聊天，后以將聊天記錄擴(kuò)散威脅被害人裸露、揉摸隱私部位；又如被告人李某謊稱事后支付一定數(shù)額金錢(qián)，誘使被害人與之“裸聊”。突出的“誘騙性”特征，超越了猥褻犯罪通常的物理強(qiáng)制手段，致生網(wǎng)絡(luò)時(shí)代猥褻犯罪規(guī)范構(gòu)造的協(xié)調(diào)問(wèn)題。

（一）我國(guó)未成年人性自主權(quán)的“年齡區(qū)分式”刑法保護(hù)現(xiàn)狀

我國(guó)有關(guān)未成年人的性權(quán)利保護(hù)立法依照年齡不同進(jìn)行寬嚴(yán)有別的界定。具體是，在總體上注重對(duì)未滿14周歲的女童進(jìn)行特殊保護(hù)，而對(duì)14周歲以上的未成年人納入普通的強(qiáng)奸罪和猥褻型犯罪中進(jìn)行保護(hù)。具體到猥褻犯罪，現(xiàn)行《刑法》第237條將強(qiáng)制猥褻罪和猥褻兒童罪的犯罪對(duì)象分別限定為已滿14周歲不滿18周歲的未成年人以及不滿14周歲的未成年人。依照費(fèi)爾巴哈的“心理強(qiáng)制說(shuō)”，如此寬嚴(yán)有別的刑法保護(hù)旨在有效實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的“階梯式”刑法保護(hù)。但由于網(wǎng)絡(luò)空間猥褻犯罪不同的行為方式，此種立法模式也暴露出一定問(wèn)題：一般而言，猥褻行為主要表現(xiàn)為身體的直接接觸，即違背他人的意愿，以摟抱、摳摸等淫穢下流的手段侵犯他人性權(quán)利的行為，此外也包括迫使他人對(duì)行為人或第三者實(shí)施猥褻、強(qiáng)迫他人自行猥褻或觀看他人猥褻等?？梢环矫?，已滿14周歲未成年人的身心發(fā)育已相對(duì)成熟，與兒童相比，抵制以非暴力、脅迫手段實(shí)施的猥褻行為的意識(shí)與能力相對(duì)較高，對(duì)于針對(duì)這類群體實(shí)施的猥褻行為，立法規(guī)定需具備“強(qiáng)制性”的構(gòu)罪條件，并不影響對(duì)其的權(quán)利保護(hù)；另一方面，即使是已滿14周歲的未成年人，由于長(zhǎng)期處于家庭、學(xué)校等相對(duì)單純的環(huán)境而欠缺必要的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)與防范意識(shí)，受到互聯(lián)網(wǎng)不法分子的性誘騙與侵害的可能性并不亞于兒童。不難看出，既有猥褻犯罪立法對(duì)兒童與非兒童未成年人產(chǎn)生的刑法“年齡區(qū)分式”保護(hù)模式在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代存有值得商榷的空間。

（二）以“誘騙”手段猥褻非兒童未成年人產(chǎn)生處罰漏洞

基于前述，網(wǎng)絡(luò)隔屏猥褻未成年人行為的本質(zhì)特征在于“誘騙性”，即利誘與欺騙?！耙?guī)范漏洞和規(guī)則體漏洞均是制定法規(guī)則脈絡(luò)范圍內(nèi)的漏洞。欲判斷是否確有此類漏洞存在，須以制定法自身的立場(chǎng)觀點(diǎn)、其賴以為基礎(chǔ)的規(guī)則意圖、追求的目的以及立法者的‘計(jì)劃出發(fā)來(lái)判斷?！弊鳛榫W(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人主要表現(xiàn)形式的猥褻犯罪，僅當(dāng)犯罪對(duì)象為不滿14周歲的兒童時(shí)，沒(méi)有附加構(gòu)罪的“強(qiáng)制性”手段要求，而對(duì)于14周歲以上的未成年人，則并沒(méi)有刑事立法層面的如此特殊保護(hù)?？梢?jiàn)，以“誘騙”等被害人“表面自愿”手段性侵害14周歲以上未成年人的行為無(wú)法比照不滿14周歲的未成年人按照猥褻兒童罪予以懲治，導(dǎo)致未成年人性權(quán)利刑法保護(hù)的不平等，即使用平和手段性侵害14周歲以上未成年人行為的處罰漏洞。

（三）將“誘騙”直接解釋為“強(qiáng)制”有違罪刑法定原則

為彌補(bǔ)上述漏洞，2023年“兩高”出臺(tái)的《解釋》第9條嘗試將“誘騙”手段納入強(qiáng)制猥褻罪當(dāng)中，規(guī)定將以“誘騙”手段性侵害年齡不滿14周歲及14周歲以上未成年人的行為，應(yīng)分別認(rèn)定為猥褻兒童罪和強(qiáng)制猥褻罪。對(duì)此，相關(guān)司法解釋的起草者指出，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為誘騙十五六歲的未成年人裸聊、發(fā)裸照的，就必然屬于“強(qiáng)制”猥褻，仍需根據(jù)在案證據(jù)，結(jié)合未成年人的身心特點(diǎn)，判斷所采取的手段是否達(dá)到違背未成年人意志的程度。

那么，何謂“強(qiáng)制”？按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，所謂“強(qiáng)制”是指“用法律或政治、經(jīng)濟(jì)力量‘強(qiáng)迫”。從刑法立法視角考察，我國(guó)《刑法》第237條的強(qiáng)制猥褻罪立法，對(duì)“強(qiáng)制”作出“暴力、脅迫或者其他方法”的界定，其中“暴力”是指以傷害、毆打等危害他人人身安全和人身自由，使他人不能抗拒或不敢反抗的方法；“脅迫”是指施以威脅、恫嚇，進(jìn)行精神上的強(qiáng)制使被害人就范；“其他方法”是指使用暴力、脅迫以外使他人不能抗拒的方法，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“刑法”第221條、第224條的強(qiáng)制性交罪、強(qiáng)制猥褻罪立法，對(duì)“強(qiáng)制”作出“強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其他違反被害人意愿之方法”的界定，其中“強(qiáng)暴”系指使被害人受壓迫而違反其意愿；“脅迫”系指以使行為客體產(chǎn)生畏懼心為目的，而以加害的事實(shí)通知對(duì)方；“恐嚇”系“強(qiáng)暴”“脅迫”的同義反復(fù)；“催眠術(shù)”系指使行為客體喪失知覺(jué)而陷入昏迷狀態(tài)的行為或一切能使人陷入昏睡狀態(tài)之方術(shù)?？梢钥闯觯徽撌俏覈?guó)大陸還是臺(tái)灣地區(qū)，均強(qiáng)調(diào)“強(qiáng)制”行為在手段上使相對(duì)方不敢反抗、不能反抗或不知反抗，即被害人并不具有意思表示的自由，或作出拒絕但無(wú)濟(jì)于事的意思表示。

按照通常語(yǔ)義，所謂“誘騙”是指“誘惑欺騙”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“刑法”相關(guān)的第229條詐術(shù)性交罪之“詐術(shù)”系指以不正方法使人陷入錯(cuò)誤。不同于剝奪相對(duì)方意思表示自由的“強(qiáng)制”手段，遭受“誘騙”或“詐術(shù)”之相對(duì)方的意思決定自由與意志實(shí)現(xiàn)自由并未受到侵犯，只是因受欺詐而具有一定瑕疵。換言之，“誘騙”行為難以納入以使相對(duì)方不敢、不能、不知反抗為意涵的“強(qiáng)制”語(yǔ)義之涵攝范疇，將“誘騙”解釋為“暴力”“脅迫”等“強(qiáng)制”手段，顯然屬于違反罪刑法定原則的類推解釋；此外，即使認(rèn)為是否達(dá)到“強(qiáng)制”需要具體判斷，也無(wú)法解決針對(duì)非兒童未成年人未達(dá)現(xiàn)行刑法規(guī)定“強(qiáng)制”程度的、以誘騙手段實(shí)施的猥褻行為的處罰困境?？梢?jiàn)，真正的問(wèn)題并不在于是否可以將“誘騙”類推解釋至既有“強(qiáng)制猥褻罪”的“強(qiáng)制”中，以使“誘騙裸聊或傳輸隱私影像資料”等行為被評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻罪，而是在強(qiáng)制猥褻罪的立法規(guī)定將“誘騙”行為排除在外的情況下，如何通過(guò)強(qiáng)制猥褻罪的罪狀調(diào)整，將“誘騙”行為納入當(dāng)前的猥褻犯罪刑法立法中，使得通過(guò)平義或擴(kuò)大解釋即可實(shí)現(xiàn)對(duì)“誘騙型”網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人行為的處罰，適應(yīng)“誘騙型”猥褻不斷頻發(fā)的社會(huì)現(xiàn)狀和保護(hù)14周歲以上未成年人合法權(quán)益的客觀實(shí)際需要。

二、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代猥褻犯罪規(guī)范構(gòu)造的協(xié)調(diào)機(jī)理

“對(duì)我國(guó)刑法典內(nèi)部結(jié)構(gòu)體系進(jìn)行一番審視，對(duì)其中不協(xié)調(diào)的部分及時(shí)作出調(diào)整，是完善我國(guó)現(xiàn)行刑法的重要環(huán)節(jié)?！毙谭ǖ膮f(xié)調(diào)包括內(nèi)部協(xié)調(diào)與外部協(xié)調(diào)，內(nèi)部協(xié)調(diào)主要是指刑法規(guī)范內(nèi)部之間，即總則與分則、總則諸理論內(nèi)部、分則諸罪名之間不應(yīng)有沖突現(xiàn)象，外部協(xié)調(diào)是指刑法與前置法基于法秩序統(tǒng)一原理的關(guān)系協(xié)調(diào)以及刑法規(guī)范與司法解釋之間的互相協(xié)調(diào)。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代猥褻犯罪的物理強(qiáng)制性降低而誘騙性提升，涉未成年人猥褻犯罪因被害人是否年滿14周歲而對(duì)構(gòu)罪“強(qiáng)制性”要素要求不同的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，制約著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代未成年人的權(quán)利保護(hù)。這一刑事立法現(xiàn)狀，應(yīng)基于以下機(jī)理予以完善。

（一）未成年人性自主權(quán)的周延與合法保護(hù)

我國(guó)憲法和法律將未滿18周歲的未成年人作為一個(gè)整體加以保護(hù)。如《憲法》第49條規(guī)定的“婚姻、家庭、母親和兒童受?chē)?guó)家的保護(hù)”；第46條規(guī)定的“國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面的全面發(fā)展”；《未成年人保護(hù)法》第4條規(guī)定的“給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)”；第54條關(guān)于未成年人性侵害問(wèn)題規(guī)定的“禁止對(duì)未成年人實(shí)施性侵害、性騷擾”等。當(dāng)前，新型犯罪的產(chǎn)生對(duì)未成年人權(quán)利的刑法保護(hù)提出了新要求。網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人的危害性程度和可能的損害后果呈現(xiàn)出幾何式增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。由于網(wǎng)絡(luò)使用者的數(shù)量與智力發(fā)育程度成正比，智力發(fā)育程度又與主體的年齡成正比，已滿14周歲的未成年人較兒童而言，更容易成為“誘騙式”網(wǎng)絡(luò)猥褻犯罪的受害者。但據(jù)既有刑法立法，若采用的不是“暴力”“脅迫”型強(qiáng)制手段，對(duì)已滿14周歲的未成年人實(shí)施猥褻無(wú)法成立犯罪，導(dǎo)致了對(duì)已滿14周歲未成年人性權(quán)利的刑法保護(hù)漏洞。

（二）以解釋為中心的刑法適用思維

法諺有云：“法律不是嘲笑的對(duì)象”。由于司法工作人員的職責(zé)在于忠于現(xiàn)行法律進(jìn)行準(zhǔn)確適用，故針對(duì)新型犯罪，學(xué)者也應(yīng)主要基于現(xiàn)行法研究法律規(guī)制路徑，貫徹解釋優(yōu)先原則，非必要不啟用立法論的探討，以為司法工作人員提供可行的法律適用指導(dǎo)。一方面，就“隔屏猥褻”行為能否被解釋為“猥褻”而言，有學(xué)者認(rèn)為前述行為難以被評(píng)價(jià)為猥褻犯罪，原因在于行為并未對(duì)被害人身體造成直接影響；亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)猥褻包括使用脅迫手段強(qiáng)迫對(duì)方在與自己視頻時(shí)暴露性器官或者實(shí)施淫穢動(dòng)作，或在與對(duì)方打電話時(shí)脅迫對(duì)方聽(tīng)自己講淫穢語(yǔ)言、聽(tīng)淫穢錄音或者強(qiáng)迫對(duì)方給自己講淫穢語(yǔ)言，但讓被害人自拍的行為本身不可能屬于猥褻行為，不符合猥褻犯罪的即成犯屬性。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為猥褻行為不需要當(dāng)被害人面進(jìn)行，網(wǎng)絡(luò)空間雖跨越時(shí)空，但同現(xiàn)實(shí)空間一樣均可侵犯未成年人身心健康和性自決權(quán)，故網(wǎng)絡(luò)隔屏猥褻行為被評(píng)價(jià)為猥褻犯罪并無(wú)疑義。事實(shí)上，若將“影像資料傳輸”等非實(shí)時(shí)“隔屏猥褻”解釋為行為與結(jié)果的發(fā)生存在一定間隔的“隔隙犯”，則將其認(rèn)定為猥褻行為，并無(wú)規(guī)范意義上的太大困難。另一方面，由于行為的誘騙性，即使能夠被解釋為“猥褻”，也由于并不符合強(qiáng)制猥褻罪的“強(qiáng)制”，而對(duì)已滿14周歲的未成年被害人難以有效保護(hù)。司法解釋雖然明確以“誘騙”方式猥褻已滿14周歲的未成年人可以按照強(qiáng)制猥褻罪論處，但由于此種解釋突破了法條文義，導(dǎo)致了法律適用的類推，從而倒逼著刑法條文因時(shí)因勢(shì)作出相應(yīng)的修正與完善，即對(duì)立法論探討的啟動(dòng)。

（三）罪名增設(shè)與處罰范圍擴(kuò)張的克制

雖然刑法知識(shí)生產(chǎn)的日常任務(wù)，不是緊盯現(xiàn)行法律的缺陷展開(kāi)批判，但這并不妨礙在通過(guò)法律解釋難以有效彌補(bǔ)立法者并未預(yù)想到的、因時(shí)代發(fā)展產(chǎn)生的法律規(guī)制漏洞，或通過(guò)司法解釋入罪存在類推適用的嫌疑時(shí)，適度進(jìn)行罪狀表述優(yōu)化而非動(dòng)輒增設(shè)新罪維度的立法論探討。事實(shí)上，法教義學(xué)具有其立法面向。“法教義學(xué)對(duì)于立法的功能在于，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法迄今尚未解決的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)立法漏洞、立法矛盾或立法不明確之處，藉此促成立法走向良善”；“現(xiàn)行刑法的缺陷可能是基于社會(huì)生活事實(shí)的變化而形成的，若存在可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)缺陷、技術(shù)缺陷，對(duì)刑法進(jìn)行修正就是必要的?！睂?duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下的猥褻犯罪的刑事立法修正，也應(yīng)首先維護(hù)既有罪名體系的穩(wěn)定性，盡可能作出較小的技術(shù)層面改動(dòng)，而非動(dòng)輒進(jìn)行罪名的增設(shè)，以堅(jiān)持刑法的最后手段性原則，避免觀念層面的“刑法萬(wàn)能主義”思維及其導(dǎo)致實(shí)踐層面刑罰適用的過(guò)度擴(kuò)張。

三、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代猥褻犯罪規(guī)范構(gòu)造的協(xié)調(diào)路徑：“誘騙猥褻”之立法證成

“在罪刑法定主義的原則下，刑法應(yīng)審時(shí)度勢(shì)，根據(jù)社會(huì)發(fā)展以及人們對(duì)于法治的需求作出適當(dāng)調(diào)整，盡可能實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理與刑法價(jià)值協(xié)調(diào)，逐步增強(qiáng)刑法的權(quán)威性?！币晕闯赡耆藱?quán)利的整體保護(hù)為視角，當(dāng)前猥褻犯罪立法不協(xié)調(diào)的問(wèn)題主要表現(xiàn)為被害人年齡不滿或已滿14周歲時(shí)，行為人構(gòu)成猥褻犯罪是否以手段的“強(qiáng)制性”為必要條件的不同。因此，猥褻犯罪立法的協(xié)調(diào)應(yīng)主要致力于對(duì)既有猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪的規(guī)范構(gòu)造進(jìn)行折中調(diào)和，使得《解釋》的適用回歸到合法性的軌道當(dāng)中。

（一）猥褻兒童罪行為對(duì)象擴(kuò)大之證否

將以“誘騙”等“非強(qiáng)制”手段納入刑罰處罰的直觀立法改良進(jìn)路，無(wú)疑是將猥褻兒童罪的犯罪對(duì)象擴(kuò)大為整體未成年人，即將猥褻兒童罪修改為“猥褻未成年人罪”。可一方面，“單是表明特定的刑法條文總有某個(gè)特定的道德依據(jù)，并不表明該道德依據(jù)對(duì)于手頭的情形來(lái)說(shuō)就一定具有充分的、結(jié)論性的作用”，不論具體的行為手段，將猥褻未成年人的行為一律視作行為犯予以刑罰處罰的正當(dāng)性根據(jù)不足；另一方面，對(duì)14周歲以上未成年人進(jìn)行與兒童完全相同的刑法保護(hù)，長(zhǎng)遠(yuǎn)意義上亦會(huì)因處罰范圍擴(kuò)大與司法資源有限性之間的矛盾使得對(duì)兒童的特殊保護(hù)予以削弱，無(wú)益于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在涉未成年人犯罪中的貫徹；此外，信息時(shí)代的到來(lái)與教育的普及使得接受相對(duì)更多教育的非兒童未成年人的認(rèn)知能力、自我保護(hù)能力高于兒童，使得其具有更高的自我保護(hù)義務(wù)。因此，針對(duì)非兒童未成年人的刑法保護(hù)仍應(yīng)與兒童有所界別，從而把握“主要矛盾的主要方面”，保持對(duì)不同未成年人群體刑法保護(hù)的區(qū)分度與層次性。

（二）“誘騙猥褻”之立法證成與回應(yīng)

“同類判斷不僅涉及實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的有無(wú)，還關(guān)乎兜底條款與明示行為類型本質(zhì)特征的相似度大小。”既有強(qiáng)制猥褻罪的明示行為類型為“暴力”“脅迫”，“誘騙”與之不具備同類性。將“誘騙”手段納入本罪處罰范圍的路徑是，在強(qiáng)制猥褻罪既有行為方式中，刪除總括性的“強(qiáng)制”要件，并明文加入“誘騙”手段。也就是，將《刑法》第237條第1款修改為：“以暴力、脅迫、誘騙或者其他方法猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”由此，在立法層面對(duì)“誘騙猥褻”予以證成，形成“強(qiáng)制、誘騙猥褻、侮辱罪”這一選擇性罪名。

1.“誘騙猥褻”的機(jī)理

第一，刑法中的同類解釋原理。同類解釋規(guī)則已成為刑法中兜底條款的一般解釋規(guī)則，其本質(zhì)是概括項(xiàng)與具體列舉事項(xiàng)的相似性判斷，即對(duì)具體列舉事項(xiàng)、概括項(xiàng)與待決案件事實(shí)的反復(fù)比對(duì)。既有“強(qiáng)制猥褻罪”的罪狀表述為“以‘暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人”。按照現(xiàn)行刑法立法，此處的“其他方法”，須與“暴力、脅迫”具有“同質(zhì)性”?；谇拔膶?duì)兩岸立法關(guān)于“強(qiáng)制”的語(yǔ)義分析，“誘騙”難以被解釋為“暴力”“脅迫”的同類項(xiàng)。或許有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于法律家長(zhǎng)主義的立場(chǎng)以及最大程度維護(hù)刑法立法穩(wěn)定的出發(fā)點(diǎn)，對(duì)作為既有刑法立法“暴力”“脅迫”以及“其他手段”上位概念的“強(qiáng)制”的含義可以作出適度寬泛的解釋（既包括動(dòng)用某種強(qiáng)迫力量進(jìn)行直接強(qiáng)制，亦包括利用相對(duì)方社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的欠缺與地位力量的薄弱，進(jìn)行表面自愿但實(shí)則違背相對(duì)方在理性狀態(tài)下真實(shí)意愿的行為），但由于后者與“強(qiáng)制”的一般語(yǔ)義尚有距離，其運(yùn)用必須建立在刑法條文的明確規(guī)定之上。因而，只需基于文本語(yǔ)義的涵攝要求，在強(qiáng)制猥褻罪的行為方式中加入“誘騙”手段，無(wú)需刪除“強(qiáng)制性”要件。但是，如此一來(lái)，雖然實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法條文作出相對(duì)較小的改動(dòng)，卻由于將“誘騙”理解為“強(qiáng)制”的手段之一，而透過(guò)立法憑空創(chuàng)造語(yǔ)義。如此做法，雖然可能實(shí)現(xiàn)字面文義的有效涵攝，卻仍未克服將“誘騙”解釋為“強(qiáng)制”有違罪刑法定原則的客觀難題。因而，在納入“誘騙”手段的同時(shí)，對(duì)《刑法》第237條作出進(jìn)一步“微創(chuàng)”，將“強(qiáng)制”要件予以刪除，才是必要且可行的做法。

第二，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法轉(zhuǎn)型的客觀需要。“互聯(lián)網(wǎng)3.0時(shí)代”，傳統(tǒng)自然犯不斷進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)型，倒逼著傳統(tǒng)刑法向網(wǎng)絡(luò)刑法的轉(zhuǎn)型。其中，刑法立法完善是促成和實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型的原動(dòng)力與關(guān)鍵點(diǎn)，是推動(dòng)傳統(tǒng)刑法積極求變并滿足網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)需要的主要手段，可以確保在由傳統(tǒng)刑法學(xué)到網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)的過(guò)渡期能夠提供充足有效的規(guī)范供給與制度輸入。具言之，由于網(wǎng)絡(luò)空間的行為主體間并無(wú)物理意義上的身體接觸，傳統(tǒng)的物理強(qiáng)制型犯罪數(shù)量必然會(huì)有所降低，取而代之的是精神強(qiáng)制型犯罪。但即使是精神強(qiáng)制型犯罪，其仍以能夠引發(fā)被害人恐懼的資料等客觀載體為必要基礎(chǔ)。對(duì)于陌生主體來(lái)講，獲得此類資料的唯一途徑即是誘騙手段，即“利誘”與“欺騙”手段的實(shí)施。如被告人李某使用QQ從群聊中添加被害人曾某為好友，謊稱將支付3000元，誘騙被害人與之裸體聊天，后以將之前視頻聊天截取的裸照公布至網(wǎng)上為由，威脅被害人繼續(xù)與其裸聊30次或與之發(fā)生一次性關(guān)系；又如被告人李某以包裝被害人周某做主播為名義，誘騙、迫使周某多次拍攝裸照、裸體視頻通過(guò)微信發(fā)送給其觀看，爾后以將裸照發(fā)給周某家人相威脅，誘騙、強(qiáng)迫周某與之在自己家中及轎車(chē)內(nèi)發(fā)生性關(guān)系10余次。因而，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代在刑法立法層面對(duì)“誘騙”行為進(jìn)行懲處，是保護(hù)受害人免受誘騙后的精神強(qiáng)制之更嚴(yán)重侵害的重要舉措。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“刑法”關(guān)于猥褻犯罪同樣并無(wú)“誘騙”手段之規(guī)定，但如前文所述，其存在“詐術(shù)性交罪”的立法規(guī)定。雖然被學(xué)者詬病為屬于歷史的產(chǎn)物，在現(xiàn)代社會(huì)難有適用之余地而應(yīng)被廢除，但若將目光放在網(wǎng)絡(luò)空間，則本罪非但不應(yīng)被廢除，反而應(yīng)當(dāng)在猥褻犯罪等其他罪名設(shè)置當(dāng)中予以推廣。

2.對(duì)可能質(zhì)疑的回應(yīng)

質(zhì)疑之一：是否不當(dāng)納入成年犯罪對(duì)象

雖然將誘騙未成年人網(wǎng)絡(luò)傳輸隱私影像資料與裸聊等行為評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻罪并無(wú)解釋論上的障礙，但直接在本罪中加入新的行為方式，相當(dāng)于將以成年人為對(duì)象的“誘騙猥褻”行為納入刑罰處罰范疇，既導(dǎo)致犯罪圈的擴(kuò)大超出了修法的直接目的，又使得刑法過(guò)度干涉社會(huì)生活的自由而混淆了法律與道德的界限。但是，成年人較高的認(rèn)知能力賦予了其較高的自我保護(hù)義務(wù)，其有義務(wù)且有能力在網(wǎng)絡(luò)使用過(guò)程中保護(hù)自身免受可能的性侵害。在智力與人身自由等狀況正常的情況下，若發(fā)生裸聊或傳輸裸照或隱私視頻等情形，可以推定此時(shí)存在被害人承諾，從而阻卻行為的違法性，或使得行為被評(píng)價(jià)為情節(jié)輕微而可能不認(rèn)為是犯罪，在實(shí)然意義上并未導(dǎo)致刑法對(duì)私人道德領(lǐng)域的過(guò)度干涉。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)性侵害的相對(duì)方為智力殘障者或被拐賣(mài)的婦女等弱勢(shì)群體時(shí)，將該類群體連同已滿14周歲的未成年人一并納入本罪的保護(hù)范圍，不但并無(wú)擴(kuò)大處罰范圍的不妥，反而有利于切實(shí)貫徹“法律家長(zhǎng)主義”，實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)的實(shí)質(zhì)平等。

質(zhì)疑之二：是否虛置猥褻兒童罪

將“誘騙”等非強(qiáng)制猥褻行為納入強(qiáng)制猥褻罪的范疇，使得本應(yīng)成立猥褻兒童罪的行為也被評(píng)價(jià)為強(qiáng)制猥褻罪，架空了猥褻兒童罪的適用范圍。但是，一方面，即使將“誘騙”行為納入強(qiáng)制猥褻罪的適用范疇，其成立仍應(yīng)考慮到行為手段與“誘騙”的同質(zhì)性，只不過(guò)在“誘騙”行為納入該罪后，罪狀中的“其他方法”較修改之前須與“暴力”“脅迫”等“不敢、不知、不能反抗”的手段具有同質(zhì)性，認(rèn)定門(mén)檻相對(duì)有所下降。可基于對(duì)兒童利益的最大化保護(hù)，猥褻兒童罪并沒(méi)有客觀上的手段限制，不論采取何種手段侵犯兒童關(guān)涉性的身心健康，均應(yīng)構(gòu)成猥褻兒童罪。因此，即使行為人并未采取誘騙手段，即兒童被害人完全自愿與行為人傳輸隱私照片或裸聊的，也無(wú)法成立修改后的強(qiáng)制猥褻罪，而僅可能成立猥褻兒童罪；另一方面，據(jù)修改后的強(qiáng)制猥褻罪，對(duì)于僅采用“誘騙”手段猥褻兒童的，屬于猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪的法條競(jìng)合。此時(shí)根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的原則，仍應(yīng)認(rèn)定為猥褻兒童罪。

四、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展給傳統(tǒng)社會(huì)帶來(lái)釜底抽薪式的變遷，社會(huì)治理面臨新的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。一方面，相對(duì)于使用固有的法律進(jìn)行援引比附，莫如使用新法引育新事物；另一方面，那種認(rèn)為刑法具有封閉性而不存在“法律漏洞”的觀點(diǎn)因停留在“惡法亦法”的近代法律思維，而對(duì)“良法善治”型現(xiàn)代化社會(huì)治理作用仍屬有限?；阝C行為方式的更迭與未成年人性自主權(quán)保護(hù)的客觀需要，結(jié)合2023年“兩高”出臺(tái)的《解釋》第9條規(guī)定，將“誘騙”手段明文納入猥褻犯罪中，既有助于實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能，也因這一機(jī)能的實(shí)現(xiàn)系在《刑法》框架內(nèi)進(jìn)行而不至于違反罪刑法定原則而損害刑法的人權(quán)保障機(jī)能，并因立法宣示功能的存在，亦有裨于刑法行為規(guī)制機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：趙勇）

關(guān)于在互聯(lián)網(wǎng)空間實(shí)施的猥褻行為，學(xué)界存在“隔空猥褻”與“隔屏猥褻”等不一表述。由于現(xiàn)實(shí)空間的非接觸型猥褻也可被解釋為“隔空猥褻”，為凸顯網(wǎng)絡(luò)猥褻的行為特性，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)猥褻的指向性，本文采用“隔屏猥褻”這一表述。

參見(jiàn)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定：“脅迫、誘騙未成年人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實(shí)施淫穢行為，符合刑法第二百三十七條規(guī)定的，以強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰?！?/p>

參見(jiàn)陸旭、宋佳寧：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的界域限定與政策轉(zhuǎn)向》，載《海峽法學(xué)》2021年第1期。

參見(jiàn)王政勛：《論猥褻行為違法性程度的判定》，載《法治現(xiàn)代化研究》2018年第4期。

參見(jiàn)（2020）京0106刑初1243號(hào)刑事判決書(shū)。

參見(jiàn)（2021）川04刑終1號(hào)刑事判決書(shū)。

參見(jiàn)龍正鳳：《侵犯未成年人性權(quán)利犯罪與防治研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2020年版，第90頁(yè)。

參見(jiàn)陳興良、劉樹(shù)德、王芳凱編：《注釋刑法全書(shū)》，北京大學(xué)出版社2022年版，第1221頁(yè)。

參見(jiàn)馮軍主編：《中國(guó)刑法評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2023年版，第2124頁(yè)。

[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第469頁(yè)。

參見(jiàn)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定：“脅迫、誘騙未成年人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)視頻聊天或者發(fā)送視頻、照片等方式，暴露身體隱私部位或者實(shí)施淫穢行為，符合刑法第二百三十七條規(guī)定的，以強(qiáng)制猥褻罪或者猥褻兒童罪定罪處罰?！?/p>

參見(jiàn)何莉、趙俊甫：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2023年第3期。

參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（珍藏本），商務(wù)印書(shū)館2019年版，第1048頁(yè)。

參見(jiàn)王愛(ài)立主編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021年版，第890頁(yè)。

參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2021年版，第1136頁(yè)。

參見(jiàn)陳子平：《刑法各論（上）》，臺(tái)灣元照出版有限公司2022年版，第225頁(yè)。

參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（珍藏本），商務(wù)印書(shū)館2019年版，第1593頁(yè)。

參見(jiàn)陳子平：《刑法各論（上）》，臺(tái)灣元照出版有限公司2022年版，第325頁(yè)。

游偉：《論我國(guó)刑事立法的協(xié)調(diào)發(fā)展》，載《上海社會(huì)科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1992年第4期。

張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第3頁(yè)。

參見(jiàn)王鋼：《論刑法對(duì)意志自由的保護(hù)——增設(shè)強(qiáng)制罪的立法建議》，載《政法論叢》2020年第6期。

參見(jiàn)張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，北京大學(xué)出版社2021年版，第101頁(yè)。

參見(jiàn)張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，北京大學(xué)出版社2021年版，第116頁(yè)。

參見(jiàn)盧宇、婁瀚文：《網(wǎng)絡(luò)拍照型猥褻行為之證否與刑法現(xiàn)代性反思》，載《南京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2021年第2期。

參見(jiàn)張杰：《“隔屏猥褻”兒童行為的入罪疑義與理論證成——兼論價(jià)值判斷在性侵兒童犯罪中的刑法教義學(xué)貫徹》，載《法學(xué)評(píng)論》2023年第2期；袁野：《網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童行為的刑法定性》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2019年第4期；馮明昱、張勇：《網(wǎng)絡(luò)空間視域下猥褻兒童罪的法教義學(xué)檢視》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第6期。

參見(jiàn)車(chē)浩：《立法論與解釋論的順位之爭(zhēng)——以收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪為例》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第2期。

姜濤：《法教義學(xué)的基本功能：從刑法學(xué)視域的思考》，載《法學(xué)家》2020年第2期。

張明楷：《刑法修正的原則與技術(shù)——評(píng)〈刑法修正案（十二）（草案）〉》，載《中國(guó)刑事法雜志》2023年第5期。

尹訓(xùn)洋：《人類命運(yùn)共同體下刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)》，載《海峽法學(xué)》2022年第4期。

[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）對(duì)他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第9頁(yè)。

李謙：《刑法同類解釋規(guī)則中的“同類”：學(xué)說(shuō)評(píng)論與機(jī)能展開(kāi)》，載《法律適用》2023年第6期。

參見(jiàn)俞小海：《論刑法同類解釋規(guī)則中的“同類”》，載《法學(xué)家》2023年第2期。

參見(jiàn)《刑法》第237條第1款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。

參見(jiàn)孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)刑法學(xué)初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第8頁(yè)。

參見(jiàn)（2021）川04刑終1號(hào)刑事判決書(shū)。

參見(jiàn)（2020）蘇0722刑初401號(hào)刑事判決書(shū)。

參見(jiàn)陳子平：《刑法各論（上）》，元照出版有限公司2022年版，第325頁(yè)。

參見(jiàn)鮑勃、樓伯坤：《論元宇宙時(shí)代防治洗錢(qián)制度之完善——以臺(tái)灣地區(qū)“新規(guī)”為參照》，載《海峽法學(xué)》2023年第3期。

【基金項(xiàng)目】國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的刑法應(yīng)對(duì)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：20AFX012）；西南政法大學(xué)法學(xué)院科研創(chuàng)新項(xiàng)目“系統(tǒng)論視閾下‘隔屏猥褻未成年人行為刑法適用研究”（項(xiàng)目編號(hào)：FXY2024059）。

【作者簡(jiǎn)介】張梓昂，西南政法大學(xué)法學(xué)院副研究員。