我國企業(yè)合規(guī)法律激勵機制的構(gòu)建
——基于大數(shù)據(jù)視角

許志英

廣東鵬浩律師事務(wù)所，廣東 深圳 518101

2021 年6 月10 日，中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過了《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）?！叭斯ぶ悄軙r代，人們通過大數(shù)據(jù)和算法改造世界?！贝髷?shù)據(jù)背景下，國企發(fā)展受到助力，經(jīng)營模式、發(fā)展模式都受到影響。近年來，美方挑起的中美貿(mào)易摩擦加劇，我國逐步認(rèn)識到合規(guī)治理對企業(yè)發(fā)展的重要性。為打開全球化市場，更好帶動我國企業(yè)的發(fā)展，2018 年12月，發(fā)改委與外交部等六部委聯(lián)合印發(fā)了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，使我國的合規(guī)管理正式走向法律實踐。但發(fā)展至今，尚未確定起對應(yīng)的激勵機制，即便大數(shù)據(jù)為企業(yè)發(fā)展注入活力，但是企業(yè)制定合規(guī)機制方面也缺乏動力。立足這一背景，探索企業(yè)合規(guī)激勵機制優(yōu)化營商環(huán)境迫在眉睫。

一、基于大數(shù)據(jù)視角下的企業(yè)合規(guī)管理

企業(yè)合規(guī)制度最早確立于20 世紀(jì)60 年代的美國，該制度是企業(yè)對其法律風(fēng)險的一套防控和規(guī)避機制，同時也是企業(yè)的一種治理機制和治理方式，還是一種企業(yè)文化。關(guān)于法律的激勵機制，國外學(xué)者也有探索。如法國思想家孟德斯鳩就主張，在一個政治寬和的國家里，“注意激勵良好的風(fēng)俗應(yīng)多于施用刑罰”。中央與地方國資監(jiān)管部門陸續(xù)出臺相關(guān)管理規(guī)定，國企合規(guī)建設(shè)工作有序開展，但是其開展面臨“落地難”“融合難”這一系列問題，這些問題嚴(yán)重困擾后續(xù)工作的開展。因此，怎樣有序、合理建設(shè)，成為困擾行業(yè)人員的難題。目前，企業(yè)發(fā)展都進(jìn)入了“合規(guī)”時代，合規(guī)管理體系成為企業(yè)打破傳統(tǒng)格局，立足市場的重要條件。全球化對國企發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，合規(guī)成為企業(yè)存活的基本，合規(guī)信息則是企業(yè)戰(zhàn)略資源的重要環(huán)節(jié)。在《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》當(dāng)中，從四個維度對企業(yè)合規(guī)信息化建設(shè)提出具體的要求，通過對合規(guī)信息化進(jìn)行規(guī)定，強調(diào)使用信息化手段來評估企業(yè)的風(fēng)險，做好過程控制，進(jìn)而做到防控風(fēng)險、確保改革、促進(jìn)其高質(zhì)量發(fā)展這一目標(biāo)。中央企業(yè)則通過信息化手段來監(jiān)管企業(yè)的合規(guī)情況，包含合規(guī)政策、制度等方面內(nèi)容，突出對企業(yè)風(fēng)險處理效率的表現(xiàn)［1］。在《數(shù)據(jù)安全法》中，強調(diào)國家對數(shù)字經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的重要性，企業(yè)必須高度重視合規(guī)內(nèi)容。從法律經(jīng)濟(jì)分析的視角來看，涉案企業(yè)合規(guī)改革涉及刑事法律制度的變革，但對于犯罪預(yù)防力度不足，甚至?xí)霈F(xiàn)潛在風(fēng)險。因此，企業(yè)合規(guī)需要逐步推進(jìn)合規(guī)建設(shè)，按照循序漸進(jìn)的原則，盡可能減少企業(yè)改革的風(fēng)險。

二、構(gòu)建企業(yè)合規(guī)法律機制的緣由

企業(yè)合規(guī)法律激勵機制是以企業(yè)作為主要的施行對象，所采取手段主要是減少企業(yè)在轉(zhuǎn)型發(fā)展方面的阻礙。首先對已經(jīng)建立合規(guī)機制的企業(yè)進(jìn)行法律激勵，對于這一部分企業(yè)，通過減少執(zhí)法頻率和減免違法責(zé)任來提高企業(yè)合規(guī)建設(shè)的積極性，平衡企業(yè)前期在合規(guī)建設(shè)方面的投入，讓前期建設(shè)投入與后期建設(shè)發(fā)展投入可以持平，這種方式做到“寬嚴(yán)相濟(jì)”，是革新以“制裁”為主要手段的優(yōu)化；其次，對于部分構(gòu)成違法犯罪的企業(yè)，若企業(yè)承諾進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，企業(yè)所承擔(dān)的懲罰、法律責(zé)任會降低，這樣也會激勵企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，讓企業(yè)做到管理上的創(chuàng)新。這兩種方式讓我國的合規(guī)建設(shè)形成日常性合規(guī)建設(shè)與合規(guī)整改兩種模式。對于國企而言，在大數(shù)據(jù)背景下，進(jìn)行合規(guī)建設(shè)的必要性體現(xiàn)在幾個方面：

首先，有利于調(diào)動企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，目前市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，合規(guī)建設(shè)已經(jīng)成為趨勢。企業(yè)合規(guī)建設(shè)需要不同主體合作，立足市場，除了企業(yè)的基本的合規(guī)機制，行政機關(guān)與司法機關(guān)在合規(guī)建設(shè)中起到十分積極的作用。在執(zhí)法中減免企業(yè)的責(zé)任就是激勵的表現(xiàn)。法律可以起到很積極的作用，如威懾違法行為，激勵社會主體，激勵人會感受到尊嚴(yán)，基于被尊重的情緒下，合規(guī)建設(shè)情緒也會高漲，合規(guī)建設(shè)也會順利完成。這種激勵與國家提出的“良法善治”主張相吻合，可以看出與企業(yè)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略思維相近。

其次，合規(guī)建設(shè)可以平衡企業(yè)建設(shè)成本與效益，在國際化背景下要考慮到企業(yè)的國際化發(fā)展可能受到的影響，如某書與某歌公司被起訴，緣由是違反歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》。我國企業(yè)要想順利“走出去”，就要進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，但是由于制度建設(shè)存在缺陷，我國的“走出去”困難重重。以某信為例，某信國際版WeChat 被美國施行行政禁令，以及某興公司被出口限制等等。可以看出合規(guī)建設(shè)對發(fā)展國際貿(mào)易的重要性，同時也要認(rèn)識到國際貿(mào)易發(fā)展的可能效益。企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，需要投入較大的成本，在法律執(zhí)行的時候采取激勵手法，可以彌補前期投入，也可以起到合理的激勵作用［2］。

最后，優(yōu)化經(jīng)濟(jì)市場。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，強調(diào)對違法犯罪行為的事后處理，這種威懾模式曾經(jīng)起到很好的作用?，F(xiàn)代法學(xué)則認(rèn)為這種模式過于保守，存在諸多缺陷。進(jìn)行懲罰會被看作是體制失敗的標(biāo)志，體制創(chuàng)新需要激勵，猶如幼苗需要呵護(hù)，而不是一味打壓。傳統(tǒng)企業(yè)違法犯罪的治理方式存在局限，合規(guī)建設(shè)后可以進(jìn)行預(yù)防，在了解這一點的基礎(chǔ)上進(jìn)行合規(guī)建設(shè)有極大的優(yōu)勢。若有涉嫌犯罪的現(xiàn)象，借助大數(shù)據(jù)加強對組織的關(guān)注，部分特殊人員更可以借助“互聯(lián)網(wǎng)”來督查、了解、查詢，深入了解犯罪對象，做到問責(zé)到人，避免大范圍出現(xiàn)“單位犯罪”的情況。也要善于使用刑事激勵政策來鼓勵企業(yè)進(jìn)行革新，做到寬大處理，減小企業(yè)受損規(guī)模，預(yù)防企業(yè)出現(xiàn)犯罪風(fēng)險的情況。

三、國有企業(yè)合規(guī)法律激勵機制的構(gòu)建——基于大數(shù)據(jù)視角

（一）理解且合理運用法律激勵機制

合規(guī)建設(shè)不僅可以規(guī)避違法犯罪所遭受懲罰，也有十分顯著的社會治理意義。合規(guī)化建設(shè)可以推動企業(yè)落實責(zé)任，讓企業(yè)發(fā)展走向法治化。企業(yè)合規(guī)法律激勵內(nèi)涵改革基因，強調(diào)法律激勵。合規(guī)法律激勵要正確認(rèn)識到“激勵”與“懲罰”之間的聯(lián)系，兩者恰似硬幣的“正反面”，“賞罰有度”的“度”則是需要考慮的一個重點。大數(shù)據(jù)視角下，企業(yè)發(fā)展信息的獲取十分方便，以我國企業(yè)數(shù)字化發(fā)展為例，大部分企業(yè)都受到數(shù)字化的影響，在執(zhí)法上存在大量處罰類案件。在合規(guī)激勵方面，無論是行政執(zhí)法激勵還是刑事司法，都存在裁量權(quán)，從法律的角度來看，“裁量權(quán)”是存在一定的范圍。美國法院認(rèn)為合規(guī)計劃不需要進(jìn)行司法審查，美國通過制定形式指南來限制裁量權(quán)，通過該大量的導(dǎo)則規(guī)范來限制行政機關(guān)的合規(guī)裁量權(quán)。我國的合規(guī)激勵建設(shè)可以參考這一方向，在司法解釋、發(fā)布的指導(dǎo)案例方面進(jìn)行說明，以規(guī)范裁量權(quán)［3］。必須明確，合規(guī)的權(quán)力并非來自股東，而是來自政府。目前，關(guān)于企業(yè)行政合規(guī)的討論、實踐還處于起步階段。從市場秩序角度來看，企業(yè)行政合規(guī)的內(nèi)容和邏輯更關(guān)注遵紀(jì)守法這一目標(biāo)，它是穩(wěn)定市場的基礎(chǔ)。因此行政合規(guī)清單應(yīng)該從承諾制入手，以行政合規(guī)信用評價為控制機制，來構(gòu)建起新的管理模式。

（二）推動企業(yè)合規(guī)的規(guī)范化發(fā)展

企業(yè)核心競爭力是企業(yè)行穩(wěn)致遠(yuǎn)的關(guān)鍵，核心競爭力的形成需要高質(zhì)量的發(fā)展作為支持。企業(yè)通過加強科技企業(yè)創(chuàng)新、提高合規(guī)經(jīng)營水平、加快數(shù)字化轉(zhuǎn)型，才可以獲得高質(zhì)量的發(fā)展。

國企在合規(guī)激勵的建設(shè)中應(yīng)將行刑結(jié)合起來，將行政執(zhí)法與刑事司法合規(guī)激勵作為合規(guī)法律激勵的主要體系，這也是主要規(guī)范體系之一。立足目前，我國針對這一方面缺乏有效的文件說明，專門法典的缺失導(dǎo)致行政執(zhí)法激勵措施不能有效開展?，F(xiàn)有立法框架十分局限，執(zhí)法裁量權(quán)可以打破這一局限，將合規(guī)法律融入現(xiàn)有的體系之內(nèi)，得到更合理的解釋，在2021 年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）當(dāng)中就可以顯示出來。如某國企初次涉嫌違法行為，主觀上沒有錯誤，這種企業(yè)若可以積極采取合規(guī)化體制改正，在《行政處罰法》中針對此類企業(yè)建議不處罰，這就是激勵措施的體現(xiàn)。我國關(guān)于合規(guī)的執(zhí)法激勵規(guī)定目前并不系統(tǒng)，在未來的發(fā)展中需要解決這一方面的問題。

立足目前經(jīng)濟(jì)局勢，只有通過立法推動合規(guī)激勵，促進(jìn)其規(guī)范化發(fā)展，才是有益于市場經(jīng)濟(jì)國際化發(fā)展的重要舉措。首先，我國應(yīng)在《中華人民共和國刑法》中對合規(guī)激勵進(jìn)行規(guī)范，針對國企單位犯罪的條款進(jìn)行修改，增刪與之相關(guān)的犯罪理念。在進(jìn)行內(nèi)容修訂的時候，要貫徹企業(yè)單位為一體的理論，同時在犯罪行為的認(rèn)定上明確犯罪主體，讓單位可以合理通過合規(guī)計劃來減少問責(zé)，擺脫一定的刑事責(zé)任。法律上的量刑也要根據(jù)企業(yè)的合規(guī)程度來裁定，對于每一項的罪責(zé)，適用“不批捕”“不起訴”“從寬問責(zé)”等量刑情節(jié)都應(yīng)有詳細(xì)的條例解釋，可以為企業(yè)的合規(guī)建設(shè)提供完備的程序根據(jù)［4］。企業(yè)合規(guī)制度是一個包含組織性、行為規(guī)則、引導(dǎo)性的綜合制度，在企業(yè)中的運用是引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)義務(wù)履行、風(fēng)險防控，增強企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。同理，也是治理能力提升的重要表現(xiàn)。

（三）采取合理的配套措施

補強企業(yè)配套措施，在借助大數(shù)據(jù)進(jìn)行高速發(fā)展的同時，更要立足企業(yè)自身，促進(jìn)其實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。首先，適當(dāng)延長企業(yè)的考察期限。數(shù)字化時代，信息碎片化更明顯，若考核期限短，相關(guān)人員并不能完整了解企業(yè)涉嫌犯罪的情況以及文化因素。企業(yè)為迎合考核，應(yīng)充分引進(jìn)數(shù)字化手段，利用現(xiàn)代信息技術(shù)來進(jìn)行辦公?？疾炱谙抟膊荒芎荛L，這會增加行政機關(guān)單位的負(fù)擔(dān)和降低行政效率，也很容易導(dǎo)致問責(zé)難以進(jìn)行。所以在進(jìn)行考察的時候，應(yīng)盡可能兼顧效果與效率兩個方面。在延長考察期限的基礎(chǔ)上合理劃分、合理區(qū)別。單位涉嫌犯罪的情況比較復(fù)雜，在大數(shù)據(jù)的支持下，考察可以有效利用互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行，根據(jù)企業(yè)犯罪的情況來決定考察時間的長短；其次，擴(kuò)大法律激勵的適用范圍，我國企業(yè)的轉(zhuǎn)型發(fā)展還有很長的路走，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大企業(yè)合規(guī)的范圍，降低措施的準(zhǔn)用門檻。目前，常用的有證券、環(huán)保以及食品安全、電子產(chǎn)品等領(lǐng)域，未來合規(guī)建設(shè)還會影響到其他的領(lǐng)域，法律的輻射范圍也應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。刑事合規(guī)應(yīng)該盡量寬松，在未來更廣泛的試點中，觸手應(yīng)向中小企業(yè)、微型企業(yè)轉(zhuǎn)型，讓刑事合規(guī)的激勵制度可以發(fā)揮更多的價值；最后，采取動態(tài)監(jiān)督模式，企業(yè)合規(guī)建設(shè)需要制度約束，保證合規(guī)建設(shè)的有序進(jìn)行，同時也要審查與監(jiān)督來保證制度建設(shè)的完成。但由于市場成分的復(fù)雜性，合規(guī)法律激勵中出現(xiàn)造假的情況來逃避責(zé)任。針對這種情況，可以通過合規(guī)檢查和定期報告、不定期督查的方式來進(jìn)行監(jiān)督，同時也要設(shè)定舉報渠道，追究問責(zé)這些方式來進(jìn)行監(jiān)督。合規(guī)檢查除了現(xiàn)場檢查、查閱檔案之外，也要進(jìn)行電子調(diào)查，將企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)信息、商業(yè)合作伙伴等梳理清楚，切斷其中不干凈的聯(lián)系，減少風(fēng)險傳播的可能。

（四）基于大數(shù)據(jù)背景下的企業(yè)合規(guī)建設(shè)建議

企業(yè)合規(guī)數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)是否有效推進(jìn)，與從業(yè)人員相關(guān)。建議企業(yè)可以從幾個方面入手：首先，事先與企業(yè)的相關(guān)崗位簽署保密協(xié)議，對于合規(guī)建設(shè)方面的涉及人員，進(jìn)行背景調(diào)查，了解該人員的誠信情況等等；其次，對于內(nèi)部涉及合規(guī)建設(shè)的崗位，明確安全職責(zé)，建立起安全事件的處罰機制。建議企業(yè)要提升自身對合規(guī)建設(shè)的重視程度。借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，制定數(shù)據(jù)安全緊急預(yù)案，可以進(jìn)行演練培訓(xùn)，增設(shè)責(zé)任條款形式的補強，系統(tǒng)提升法律對企業(yè)的約束能力。比如在刑罰中對失職行為的問責(zé)應(yīng)該嚴(yán)格進(jìn)行，在違法當(dāng)中因為合規(guī)建設(shè)進(jìn)行減免，但是在減免后的企業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)違法犯罪的企業(yè)，后期可以根據(jù)實際情況加重處罰。關(guān)于這一方面應(yīng)該靈活處理［5］?，F(xiàn)代風(fēng)險社會逐漸形成，立法更傾向于在事前構(gòu)建制度，鼓勵規(guī)避風(fēng)險。法律激勵措施不應(yīng)在市場上濫用，而是需要給真正愿意去改正、想要獲得長期發(fā)展的企業(yè)一個機會。在激勵機制當(dāng)中與對應(yīng)的機關(guān)配合，分配公安機關(guān)、檢察機關(guān)等的責(zé)任，同時確定合規(guī)責(zé)任的減免作用，確保責(zé)任的落實。

綜上所述，大數(shù)據(jù)背景下國際貿(mào)易發(fā)展成為趨勢，國企轉(zhuǎn)型升級實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的前提是要提升質(zhì)量。公司治理要引進(jìn)法治化建設(shè)，企業(yè)要在發(fā)展中充分引進(jìn)法律激勵。面對當(dāng)前法律激勵中不合理的部分，需要在改進(jìn)的同時，意識到大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢，借助大數(shù)據(jù)來優(yōu)化合規(guī)體系，推進(jìn)合規(guī)建設(shè)的進(jìn)行，讓其成為常態(tài)化的治理手段，為企業(yè)發(fā)展發(fā)揮積極的作用。