建筑工程承包合同的相關法律風險分析

張 建

鄭州信息科技職業(yè)學院信息工程與人工智能學院，河南 鄭州 450000

隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展的不斷深入，建筑工程發(fā)包方、承包方雙方權利、義務關系主要通過合同進行約定。鑒于建筑工程具有規(guī)模大、材料設備投入大、工期漫長、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性突出等特征，使得建筑工程實施中，發(fā)包方、承包方雙方簽訂的建筑工程承包合同面臨著諸多法律風險。加之當前我國建筑行業(yè)仍不夠成熟，主體行為不規(guī)范情況仍時有發(fā)生，在建筑工程實施中仍存在各種不確定因素，相較于一般產(chǎn)品的生產(chǎn)，建筑產(chǎn)品生產(chǎn)更具風險性［1］。因此，為維護雙方合理利益，必須做好對建筑工程承包合同各類法律風險的防范應對工作。

一、建筑工程承包合同相關概述

（一）建筑工程承包合同的基本內(nèi)涵

隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展不斷推進，建筑行業(yè)逐步由傳統(tǒng)單方面完成指令性生產(chǎn)任務，轉(zhuǎn)變成有賴于市場調(diào)節(jié)，建筑單位（發(fā)包方）與施工單位（承包方）相互協(xié)作，共同承擔權利、義務的建筑項目。在建筑行業(yè)，建筑單位與施工單位要想建立合作關系，必須簽訂一份建筑工程承包合同，這里的建筑工程承包合同，主要指的是發(fā)包方、承包方相互間為落實協(xié)商的建筑工程項目的建設任務，所簽訂的明確雙方權利、義務關系的合同。

（二）建筑工程承包合同的主要特征

有別于一般合同形式，建筑工程承包合同具有一些獨有的特征，且主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

1.合同標的特殊性

鑒于建筑工程表現(xiàn)出規(guī)模大、材料設備投入大、工期漫長、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性突出等特征，使得在建筑工程實際建設中，會涉及各式各樣的建設產(chǎn)品，并且這些建設產(chǎn)品會基于不同建筑工程引入不盡相同的特殊材料。鑒于此，在建筑工程整個建設環(huán)節(jié)，明確規(guī)定發(fā)包方與承包方均應當嚴格遵守合同相關事宜，這同時決定了建筑工程承包合同履行期限要明顯長于一般合同。

2.合同當事人嚴格性

隨著我國建筑行業(yè)的迅速發(fā)展，如今建筑行業(yè)主要實行的是資質(zhì)管理方案，由此對相關企業(yè)的資質(zhì)等級提出了較高要求。唯有企業(yè)資質(zhì)等級達到相應標準，方可向建筑主管部門提起申請，而與此期間企業(yè)的資質(zhì)等級也一定程度上體現(xiàn)了其管理能力、技術設備水平及職工素質(zhì)水平。鑒于此，我國將資質(zhì)等級納為建筑行業(yè)市場準入的一項重要標準。對于一些資質(zhì)等級偏低的企業(yè)而言，倘若被準入建筑市場，則必然會很大程度上加大人們?nèi)松碡敭a(chǎn)安全面臨的風險隱患，使國家利益、社會公共利益遭受損害，正因如此，決定了建筑工程承包合同具有當事人嚴格性特征。

3.合同內(nèi)容控制性

在建筑工程建設中，特別以質(zhì)量、投資、進度為核心目標，而基于該三項目標的控制手段、控制流程、控制依據(jù)、發(fā)包方、承包方雙方的權利義務，則是建筑工程施工合同的主要內(nèi)容。因此，建筑工程承包合同需要明確各方主體的權利義務，并通過進度控制條款，對施工準備階段、施工階段以及竣工驗收階段等相關要求進行明確翔實規(guī)定；通過質(zhì)量控制條款，對材料設備供應、工程驗收以及質(zhì)量保修等相關要求進行明確翔實規(guī)定；以及將建筑工程投資控制在核定的投資限額內(nèi)。

4.國家強制力干預性

建筑行業(yè)作為我國國民經(jīng)濟中的支柱產(chǎn)業(yè)，具有產(chǎn)業(yè)關聯(lián)度高、就業(yè)容量大等特征，并且建筑工程質(zhì)量很大程度上影響著人們的生命安全、財產(chǎn)安全。鑒于此，長期以來我國政府一直注重對建筑工程開展嚴格監(jiān)管，并致力于實際出臺了一系列法律法規(guī)及規(guī)章制度，以期通過強制性干預保障建筑工程承包合同各環(huán)節(jié)的規(guī)范性［2］。當前，我國針對建筑工程承包合同出臺的法律法規(guī)，主要包括《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）、《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國招標投標法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等。同時，因為建筑工程承包合同標的具有特殊性，所以要求發(fā)包方、承包方應當結(jié)合相關法律法規(guī)，確立適用的國家規(guī)范、標準；如果缺乏對應的國家規(guī)范、標準，則確立適用的行業(yè)規(guī)范、標準；如果沒有相應的行業(yè)規(guī)范、標準，則確立適用的地方規(guī)范、標準。倘若我國沒有相應規(guī)范、標準，建筑單位可向施工單位提出相關施工技術要求，或者與施工單位確立適用的國外規(guī)范、標準。

二、建筑工程承包合同存在的法律風險

（一）建筑工程范圍條款法律風險

建筑工程承包合同包含的條款多樣復雜，同時這些條款直接關乎建筑工程的開展及結(jié)算，所以，在條款約定時必須做到明確翔實。過去《中華人民共和國合同法》（已廢止，以下簡稱原《合同法》）對建筑工程承包合同的內(nèi)容提出了明確要求，即要求在合同中應當對法條提出的內(nèi)容進行充分體現(xiàn)。就2020 年頒布的《民法典》第七百九十五條而言，其在原《合同法》規(guī)定的合同內(nèi)容對應要求的如工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價等條款基礎上，加入了“一般”兩字，以此表明以上條款并非建筑工程承包合同中需要完全體現(xiàn)的，而是可通過合同當事人結(jié)合實際情況自行約定的。如此一來，一定程度上加大了建筑工程范圍條款相關的法律風險，如果在制定合同過程中稍有疏忽，則極可能會對后續(xù)建筑搞工程的質(zhì)量、進度、結(jié)算等造成不利影響，使企業(yè)面臨難以估量的損失。

（二）發(fā)包方的法律風險

發(fā)包方法律風險，主要指的是在建筑工程承包合同法律關系中，在發(fā)包方作為或者不作為的行為，與建筑工程承包合同約定或相關法律規(guī)定不相吻合時，發(fā)包方所存在由于有違合同約定或法律規(guī)定而承擔法律層面不良后果的可能性，或者因為發(fā)包方?jīng)]有有效利用法律所賦予的權利而承擔不良后果的可能性，就發(fā)包方而言，建筑工程承包合同中的法律風險表現(xiàn)出一定的不可預見性。特別是在如今建筑企業(yè)中，大多數(shù)員工都缺乏良好法律素養(yǎng)，在面臨法律風險時，通常難以及時應訴，使發(fā)包人合法權益受到侵犯。作為建筑工程承包合同的一大主體，發(fā)包方面臨的法律風險可能會帶來十分繁雜的后果，其主要體現(xiàn)于在履行合同時所獲得的利益偏少，發(fā)包方鑒于自身因素難以及時復工，以此造成工期延誤，應當依據(jù)合同條款支付相應的違約金；以及在此情形下，還可能面臨相應的行政處罰，甚至刑事處罰，比如，有違《建筑法》相關規(guī)定，發(fā)包方為追求自身利益，要求建筑設計方或建筑企業(yè)不遵守建筑工程質(zhì)量標準，如果構成違法行為，應依法承擔相應的刑事責任［3］。

（三）對法律適用條款爭議的法律風險

此方面的法律風險大多出現(xiàn)于外資企業(yè)在中國境內(nèi)投資建筑工程建設對應簽訂的建筑工程承包合同。基于法律適用條款視角，外資企業(yè)來到中國投資，應當遵守中國的法律法規(guī)，不可在建筑工程承包合同簽訂中套用其他國家法律法規(guī)。然而實際工作中，不乏一些外資企業(yè)會在合同條款中將外國法律納為準據(jù)法，該種不合法也不合理的做法，會讓合同對方當事人的合法權益受到侵犯。因此，對于建筑工程承包合同當事人而言，在遇見此類合同時，應特別注意合同的談判及簽訂環(huán)節(jié)，防止由于此類問題造成后續(xù)的爭議、糾紛，盡量減少對法律適用條款爭議的法律風險。

三、建筑工程承包合同法律風險防范對策

（一）建筑工程范圍條款法律風險防范

鑒于工程范圍條款多樣繁雜，并在整個合同中扮演著重要角色，針對該部分內(nèi)容可能引發(fā)的法律風險，應當做好以下幾項防范工作：首先，深度分析建筑項目的工程范圍，梳理明確其中囊括的各個工程環(huán)節(jié)、細節(jié)，保證建筑工程范圍條款盡可能涵蓋全面施工過程，并通過對施工過程各項細節(jié)的翔實規(guī)定，為后續(xù)工程建設提供有力依據(jù)。其次，深度分析各條款的科學可行性，并確保各條款能夠讓發(fā)包方、承包方明確接受，贏得他們的認同。合同編寫過程中，要嚴謹細致，防范出現(xiàn)內(nèi)容混亂、前后不統(tǒng)一等情況。對于部分技術說明、圖紙呈現(xiàn)等難以通過文字明確描述的內(nèi)容，可特別印制成頁，附著于合同后方，確保合同當事人一目了然，與此同時，應盡量減少對各種模糊約定或擴張解釋的運用。再次，對于存在多個承包方參與的情況，應當對其中細節(jié)進行切實明確，以及對各方工作內(nèi)容、權利義務進行翔實劃分，進而保障合同的有序履行［4］。最后，可引入國家提供的示范文本來簽訂建筑工程承包合同，進而防范發(fā)包方擅自設立不合理條款。以及通過為違約責任承擔情況設定限額，盡量將由于建筑工程范圍不明所引發(fā)的違約風險控制在合理范圍內(nèi)。

（二）發(fā)包方法律風險防范

對于發(fā)包方來說，建筑工程項目的風險以合同法律風險為主，為保障發(fā)包方投資利益，必須做好建筑工程承包合同中發(fā)包方風險防范工作。

1.建立科學完備的合同管理制度，提高合同法律風險識別能力

實踐表明，為實現(xiàn)對建筑工程承包合同中發(fā)包方法律風險的有效識別，應當切實做好前期準備工作，不僅要對工程建設檔案開展全面深入的查閱，獲取相關線索，還應當采集所處地區(qū)各級司法機關對建筑糾紛的典型判例，以及全面收集整理各領域的相關法律法規(guī)，如建筑工程、建筑規(guī)劃、環(huán)境保護、質(zhì)量管理、安全相關法律法規(guī)等，并通過對企業(yè)簽訂合同與地方建筑工程承包合同常見糾紛的全面篩查，進一步制定出與企業(yè)運營發(fā)展實際情況相符的法律風險識別報告。

2.構建法律防范機制，嚴格落實責任保險

建筑工程質(zhì)量安全很大程度上影響著建筑企業(yè)的影響力及整個社會的和諧穩(wěn)定，因此，為防范建筑工程質(zhì)量問題，必須嚴肅認真對待，構建事先的法律防范機制。比如，推進招投標制度的建立完善，可學習吸納國外成功發(fā)展經(jīng)驗，嚴格落實建筑工程責任保險。與此同時，應當加強建筑行業(yè)監(jiān)管，嚴控進入建筑行業(yè)建筑企業(yè)的主體資質(zhì)。并構建起事先預防與事后救濟的緊密聯(lián)系，保障建筑行業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展。在此過程中，我國可學習吸納美國的工程擔保制度，將各項工程都采取強制保險予以規(guī)范，并嚴格落實第三方監(jiān)督程序。比如，在建筑工程開工前，發(fā)包方、承包方均應當分別與保險公司簽訂合同，通過保險公司聘請的第三方機構對建筑工程開展全程監(jiān)督，切實保障工程質(zhì)量安全，維護雙方合法利益。根本上而言，該種工程擔保制度可實現(xiàn)對承包方資質(zhì)的嚴格篩查，以此保障發(fā)包方的合法利益。在承包方缺乏良好信用資質(zhì)、財務狀況不佳等情況下，保險公司即不會為其提供保單，如此一來，伴隨時間推移，承包方也必然難以從發(fā)包方那里承接到建筑工程［5］。

（三）法律適用條款爭議法律風險防范

為切實防范法律適用條款爭議法律風險，承包方應當做好對建筑工程承包合同的復核工作。首先，充分遵照相關法律法規(guī)，特別是深入專研《民法典》中建筑工程相關內(nèi)容，以及結(jié)合我國現(xiàn)行的其他相關法律法規(guī)，對合同中涉及條款予以逐一對照，評定其中存在錯誤、疏漏之處與否，并對其予以有效修正；其次，嚴格審核價款的構成及計價貨幣，在合同中對由利率、匯率而引發(fā)風險的分擔辦法予以明確約定，評定分段支付設定方式合理與否。此外，鑒于建筑工程承包合同要求關于業(yè)主方對應提供的資料真實、準確、完整與否，需要由承包方負責，這一要求無疑會在一定程度上加大承包方風險，在承包方全面審核合同并發(fā)現(xiàn)其中存在有來源于業(yè)主方的問題時，應當要求業(yè)主方進行書面澄清，或者在報價中對其進行綜合考量，在建議書中盡可能不做太過籠統(tǒng)的承諾［6］。

四、結(jié)束語

為保障建筑工程承包合同當事人合法權益，必須做好對合同相關法律風險的防范工作。特別是隨著我國“一帶一路”倡議的推進，我國建筑行業(yè)“走出去”步伐的不斷加快，工程建設管理模式也逐漸與國際接軌。EPC 總承包模式（即設計：Engineering、采購：Procurement 和建設：Construction 三者一體化的管理模式）正逐步成為我國建筑行業(yè)的引領模式。在此模式下，工程總承包合同管理是項目管理的核心。如果忽略合同的管理，則可能造成不必要的造價成本偏高和不必要的工程糾紛，從而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。對此，相關人員應圍繞如何更有效做好該項工作進行探索研究，結(jié)合建筑工程承包合同存在的法律風險，做好對建筑工程范圍條款、發(fā)包方、法律適用條款爭議等各項風險的防范工作，避免合同糾紛，規(guī)避法律風險，助推我國建筑行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。