不自證己罪原則于行政程序之適用
——以歐陸法為考察中心

徐孜男

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

一、前言

不自證己罪(nemo tenetur se ipsumaccusare)乃法治國之基本立場,“沒有人必須自我控訴”“不得強迫任何人成為對自己不利的證人”,系立基于人性尊嚴的自明之理[1]。依不自證己罪原則,個人無須為自身犯罪的認定積極做出貢獻,而僅負有消極協(xié)助與忍受的義務[2],換言之,不自證己罪原則禁止強迫個人主動配合刑事追訴,使其淪為國家機關(guān)發(fā)現(xiàn)事實真相的工具[3]。雖在刑事程序中,被告能夠自由決定是否將自己作為犯罪的證明手段[4],然置于非刑事程序領(lǐng)域,景況便有所不同,特別是為了達成一定行政目的,法律或要求公民為真實完全之陳述并提出調(diào)查所需之證據(jù),甚至還施加行政法上的不利益,以督促其協(xié)助行政機關(guān)澄清事案[5],此種情形遍及破產(chǎn)法、租稅法、強制執(zhí)行法及道路交通法等規(guī)范之中,在經(jīng)濟行政法領(lǐng)域更是司空見慣①。倘若國家機關(guān)為充分獲取資訊以善盡監(jiān)管職責,得課予公民行政法上之資訊提供與協(xié)力義務(Auskunfts-und Mitwirkungspflichten)[6],那么當公民將因履行該義務而引起對自己的刑事追訴時,此是否與不自證己罪原則有所捍格,遂生疑問。本文之寫作,即端在檢討不自證己罪原則于行政程序中能否適用以及如何適用之問題。下文擬先簡要介紹歐洲人權(quán)法院的相關(guān)裁判作為說明基礎(chǔ),再對其見解進行分析評釋(二),繼而引入德國立法判例以為借鏡,探尋不自證己罪特權(quán)與行政協(xié)力義務的調(diào)和之道(三、四),最后總結(jié)本文論點,并結(jié)合目前我國法制的整體規(guī)范狀況,指出未來的改進方向,代為結(jié)語(五)。

二、歐洲人權(quán)法院之標桿裁判

(一)芬克訴法國案

1993年的芬克案系歐洲人權(quán)法院對不自證己罪原則的首次表態(tài),該案中法國海關(guān)官員根據(jù)稅務機關(guān)提供的線索,依《海關(guān)法》之規(guī)定要求芬克出示銀行賬簿以了解其資產(chǎn)情況但遭到拒絕,芬克因此被法院判處1200法郎的罰金,但自始至終司法當局都沒有將其刑事起訴。隨后芬克申訴至歐洲人權(quán)法院,主張法國政府強迫其出示銀行賬簿違反不自證己罪原則,從而侵犯了自己依《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款所享有的公正審判權(quán)。歐洲人權(quán)法院最終判定,法國海關(guān)之所以對芬克提起罰金之訴,意在獲取特定文書以追訴其非法金融交易之犯罪——盡管他們根本不確定這些文書是否真實存在,由于無法或不愿通過其他方式來獲取這些文書,海關(guān)官員才試圖強迫芬克提交他們所稱的犯罪證據(jù),但是,《海關(guān)法》的特殊性并不能作為侵犯被指控有刑事犯罪者保持沉默和不自證己罪權(quán)利的正當理由②。

(二)桑德斯訴英國案

本案涉及英國《1985年公司法》,為對抗公司欺詐等不法行為,該法規(guī)定公司的高級職員和負責人對檢查員負有如實答復與協(xié)助的義務,不僅答復內(nèi)容可以在刑事程序中作為證據(jù)使用,違反該義務者還會被判處藐視法庭罪。桑德斯共計參與了檢查員組織的九次面談,后來檢察官在審判中援引了桑德斯的陳述,于是桑德斯被判犯有多項罪行。桑德斯向歐洲人權(quán)法院主張,個人有權(quán)不為自己的定罪提供證據(jù),而本案中調(diào)查員的詢問筆錄“構(gòu)成了公訴案件的重要部分”,這與《歐洲人權(quán)公約》第6條的精神相抵觸。歐洲人權(quán)法院認為,保持沉默和不自證己罪的權(quán)利為國際社會普遍承認,其要求檢察官必須努力證明他們提出的指控,而不能倚仗脅迫、壓制被告意志所取得的證據(jù),在后來的刑事程序中使用個人在受到犯罪指控之前被迫作出的供述,同樣侵犯了個人不自證己罪的權(quán)利。De Meyer法官在其協(xié)同意見書中還補充道,就支持起訴的目的而言,檢查員面談所得到的資訊相較于警察或司法官員通過嚴格意義上的刑事程序所獲得的資訊,兩者并無本質(zhì)之不同,皆為確定被告刑事責任所需考量證據(jù)的一部分,既如此,檢查員所為“行政性”或“預備性”調(diào)查便實際上屬于刑事程序的一部分,自然也應適用不自證己罪原則③。

(三)國民訴瑞士案

在2001年的J.B.案中,瑞士稅務機關(guān)懷疑申訴人未依法申報全部投資收入,遂發(fā)動逃稅調(diào)查程序(tax-evasion proceedings)命其提交相關(guān)文書,在被拒絕后瑞士稅務機關(guān)陸續(xù)對申訴人科處了四次罰金。瑞士法院聲稱,逃稅調(diào)查程序?qū)儆谡嬲男淌鲁绦?應適用《歐洲人權(quán)公約》第6條之規(guī)定,但補稅義務(supplementary tax)旨在督促公民繳納所欠稅款和補償國家的稅收損失,而非施加刑事制裁,故本案之肯綮,乃政府于逃稅調(diào)查程序中可否要求負有補稅義務之人提供其財務信息,而答案顯然是肯定的,蓋若允許其保持沉默,常態(tài)的稅務調(diào)查程序?qū)⒉坏貌话凑招淌伦吩V的方式運作。歐洲人權(quán)法院在此重申其對“刑事指控”(criminal charge)的自主解釋權(quán),并對不自證己罪特權(quán)的“刑事要素”作了進一步闡釋,其認為判斷某種程序是否屬于刑事程序,應取決于三項標準:1.國內(nèi)法對該程序的定性;2.違法行為的性質(zhì);3.違法者所受制裁的性質(zhì)與嚴重程度。歐洲人權(quán)法院指出,本案程序具有多重目的,包括確定申訴人的應納稅額以及視情況責令補稅或科處逃稅罰金,并且無法明確區(qū)分究竟系逃稅還是補稅的調(diào)查程序,不過清楚的是,瑞士稅務機關(guān)對申訴人科處的罰金具有懲戒性與威懾性,其數(shù)額亦不容忽視,毫無疑問具有刑罰性質(zhì),因此無論本案程序出于何種目的,均具備刑事指控之特征;此外,瑞士稅務機關(guān)強迫申訴人出示相關(guān)文書雖是為了方便進行稅基評估,然縱使查明申訴人有無未納稅收入非常重要,但不能排除這些文書有揭發(fā)其逃稅罪行之可能,故瑞士政府的行為有違不自證己罪原則④。

(四)歐洲人權(quán)法院裁判之評釋

強迫個人在行政程序中主動參與自己所涉犯罪的調(diào)查,同樣違背了自我保護的自然法理念,不寧唯是,此種協(xié)力義務還會使個人陷入比一般刑事被告更加不利的境地,因為其被剝奪了選擇“認罪獎金”(Gest?ndnisbonus)而從輕量刑的機會[4]。歐洲人權(quán)法院雖然在上述案例中判決各國政府違反不自證己罪原則,卻并未將不自證己罪原則明白適用于行政程序領(lǐng)域,申言之,芬克案雖發(fā)軔于海關(guān)程序,惟歐洲人權(quán)法院認定法國政府侵犯了芬克的不自證己罪特權(quán),系因海關(guān)官員“以行政檢查之名,行刑事偵查之實”,此時芬克的刑事被告地位已然形成,可謂其已經(jīng)身處刑事程序之中。De Meyer法官對桑德斯案所包含的前后兩段程序進行了合并觀察,依其見解,若將個人為履行行政法義務而提出的證據(jù)用于刑事追訴,行政程序便成為刑事程序的一部分,不自證己罪原則的保障也不再局限于刑事程序正式發(fā)動之后,而須回溯至“前置”行政程序為實質(zhì)取證之時[5]。J.B.案采取的解決途徑則是重塑“刑事指控”的判斷標準來擴展不自證己罪原則的適用范圍。由此可見,歐洲人權(quán)法院的三則判例均不是針對非刑事法領(lǐng)域的不自證己罪問題而作,其并未正面回答不自證己罪原則的效力能否延伸至行政程序,而是通過直接將案涉程序認定為刑事程序回避了該問題。

但換個角度來看,以上判決似乎也可以理解為,歐洲人權(quán)法院認為不自證己罪原則得適用于能夠為刑事追訴搜集證據(jù)(芬克案與桑德斯案)及具有“準刑事”特征(J.B.案)的行政程序。前段結(jié)論不無道理,蓋若行政機關(guān)得先藉行政協(xié)力義務強迫個人自曝犯罪,再將犯罪證據(jù)轉(zhuǎn)交追訴機關(guān),則行政協(xié)力義務無異于“變相之自白義務”[6],國家機關(guān)即可操弄程序,以迂回戰(zhàn)術(shù)恣意游走在行政規(guī)范與刑事規(guī)范之間,進而架空不自證己罪原則[7],行政程序不啻不自證己罪原則的化外之地,為國家機關(guān)搜集犯罪證據(jù)大開方便之門,正所謂“假如于刑事程序之外得違背被告意愿強制取得證據(jù),并在對其進行的刑事追訴中使用,沉默權(quán)的賦予便不過一紙空文”,昭然明甚。惟后一類行政程序或只會引起行政罰而無聯(lián)結(jié)刑事追訴之可能,倘于此類行政程序中也適用不自證己罪原則,這是否逸脫了不自證己罪原則效力范圍的最外延?關(guān)此,有學者主張,強迫個人協(xié)力促成對自身的行政罰,既違背人之常情,亦有損人性尊嚴,果爾行政程序除令個人有受刑事追訴之虞外,在僅涉及行政罰之情形,亦有適用不自證己罪原則之余地[8]。誠然,若不自證己罪原則與其所彰顯的價值追求相伴而生、不可分離,那么強迫個人在行政罰程序中充當于己不利的證據(jù),非不得謂與不自證己罪原則有悖,但不自證己罪原則的效力并不能因此想當然地覆蓋其價值追求可觸及的全部范圍,否則不自證己罪特權(quán)將被曲解(尤其是“罪”的涵義),并對非刑事法領(lǐng)域產(chǎn)生侵蝕[9]。故是否在純粹的非刑事程序中要求公民承擔積極配合之義務,立法者應有一定自由評估的權(quán)力,只要遵守法律保留與比例原則,縱使公民將因此在受違反義務之制裁與自我揭發(fā)行政違法之間進退維谷,亦屬立法政策選擇之結(jié)果。但另一方面,行政罰動輒課予公民數(shù)萬甚至上百萬之罰金,或永久剝奪從事特定活動之法律資格,其對個人權(quán)利之侵害程度有時更苛于刑罰,刑事程序不因披著行政程序的外衣而易其本質(zhì),此種可能嚴重影響公民人身財產(chǎn)權(quán)利的行政罰程序,應有別于一般的行政罰程序而與刑事程序等同視之,在此即應有適用不自證己罪原則之必要[10]。歐洲人權(quán)法院敏銳地注意到了這一點,但為德不卒的是,其所確立的判斷標準仍較為籠統(tǒng)模糊,難以厘清準刑事程序與非刑事程序的界限,這還有待國內(nèi)法院不斷積累判例以做進一步解釋。

三、不自證己罪特權(quán)與行政協(xié)力義務之調(diào)和

(一)免除行政協(xié)力義務之可行性

若要避免行政協(xié)力義務成為不自證己罪原則嚴密防衛(wèi)的“阿喀琉斯之踵”,最直接的策略就是讓公民在行政程序中也無須揭露自己的犯罪,使國家的資訊利益讓位于個人潛在的刑事權(quán)利,德國法上的典型例子,如《聯(lián)邦福利法》《對外貿(mào)易法》《武器法》等皆有規(guī)定:“負有資訊提供義務之人得拒絕提供相關(guān)資訊,如其答復將使自己或《民事訴訟法》第383條第1款第1至3項規(guī)定之親屬,有受刑事或行政追訴之虞?！痹谏５滤拱钢杏q稱,個人權(quán)利的保障固然重要,但監(jiān)督公司誠信經(jīng)營、追訴其犯罪行為亦關(guān)乎公共利益,鑒于公司欺詐案件大多頗為復雜,要求犯罪嫌疑人如實答復,并將其陳述用于刑事審判,實屬必要之舉,然而歐洲人權(quán)法院并未接受這套說辭,其認為不自證己罪原則應一視同仁地適用于所有類型的刑事程序。常言道:“不計代價地發(fā)現(xiàn)真實,向來不是刑事訴訟法的原則”,行政協(xié)力義務之設(shè)定雖可經(jīng)過立法權(quán)衡而取得合法基礎(chǔ),但此種權(quán)衡的空間并非沒有邊際,不得強迫任何人以自己的陳述為刑事定罪或施加相應制裁提供前提條件,乃不自證己罪原則之核心領(lǐng)域⑤,立法者不能以案情復雜或維護公共利益為由完全否定個人源于人性尊嚴的不自證己罪權(quán)利,以此論之歐洲人權(quán)法院的結(jié)論可資贊同。但與此同時,歐洲人權(quán)法院也承認:“如果要求預備性調(diào)查也受到《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款的司法形塑,將不當妨礙政府對于復雜金融和商業(yè)活動的有效監(jiān)管”,故歐洲人權(quán)法院審查本案程序是否侵犯了桑德斯的公正審判權(quán),“唯一關(guān)注的是相關(guān)陳述在刑事審判中的使用”⑥,由此引發(fā)的疑問是,若為貫徹不自證己罪原則而免除公民一切可能揭露自身犯罪的行政協(xié)力義務,是否有滑向極端之嫌?

現(xiàn)代社會可謂信息社會,行政行為之作出,無論是施加義務抑或給予恩惠,皆需依靠各種信息資料,“正確的情報是公正、合理的行政所不可欠缺的”[11]“資料有如行政引擎運轉(zhuǎn)之燃料,沒有它,行政機關(guān)將不能明智地實踐法規(guī)制定和裁決之實質(zhì)權(quán)力”[12],洵屬至言。為減少行政過程中的信息不對稱以實現(xiàn)案件事實的最佳認定,徒以懲戒相威脅尚不足夠,還需賦予行政機關(guān)適當?shù)奶厥鈾?quán)力,使其不僅能實施搜查、扣押等強制措施,更得要求當事人參與調(diào)查并提出其所知悉的事實及證據(jù)方法,雖然這種合作的要求通常只是一種負擔(Belastung)而非義務(Pflicht),并無強制履行之效力,但若當事人不履行此項程序負擔,也會產(chǎn)生一些不成文的間接不利益法律效果,如證據(jù)評價上的不利推論、行政機關(guān)的客觀義務減輕和國家賠償上的與有過失等[13]。因而有學者主張,法不強人所難,行政協(xié)力義務之設(shè)定亦須符合比例原則與合理原則,當履行將使公民有受刑事追訴之虞時,應認欠缺期待可能性而構(gòu)成行政協(xié)力義務之界限[14]。惟循此見解,行政機關(guān)可采用的調(diào)查手段也將被限縮,勢必影響其事證搜集之能力,繼而可能導致執(zhí)法成本增加、行政程序窒礙難行,這又該如何克服?可否透過不利證據(jù)評價或降低證明度使行政機關(guān)順利完成其舉證?顯然,該法律效果只適用于當事人未依法履行行政協(xié)力義務之情形,如協(xié)力義務已被免除,則無理由再使當事人因拒絕合作而承受不利益,亦即在行政程序中當事人有權(quán)對犯罪信息緘口不言,行政機關(guān)也不可因此施加于其不利之影響。然若如此,不僅會挫傷執(zhí)行刑事法律以外的其他公共利益,使國家難以對現(xiàn)代社會的多元化需求作出回應,個人也將獲益于犯罪行為而不必履行行政法義務,刑事犯罪在先,行政優(yōu)待在后,皆受不自證己罪原則之庇護,守法之人的境遇尚不如違法之徒,此與不自證己罪原則的初衷齟齬不合[15]。

(二)可能的選擇:強制手段禁止與暫緩協(xié)力

不自證己罪特權(quán)體現(xiàn)了刑事司法人權(quán)保障的價值取向,但隨著特權(quán)的含義從“任何人在受到正式指控之前都不應被要求宣誓回答問題”發(fā)展到“不得要求任何人提供于己不利的證據(jù)”的寬泛主張,其道德合理性也備受指摘,特權(quán)仿佛不再是對守法公民的保護,而被人們視為違法者的避風港。故20世紀末以來,各法治國家對不自證己罪特權(quán)的解釋也變得不再那么慷慨,特別是當面對其與政府利益的緊張關(guān)系時,法院從未放棄限制特權(quán)以降低其援引所付出的社會成本,而這些努力也為我們正確認識不自證己罪特權(quán)給予了一些教誨:首先,不自證己罪特權(quán)無意促成新的不公正[16];其次,不自證己罪特權(quán)不會免除法律課予所有處境相似的人的社會義務[17];最后,對不自證己罪特權(quán)的保障不是絕對的,并非必須以犧牲其他公共利益為代價。職是之故,本文主張,倘若行政目的無法舍棄,縱然公民可能要將自己的罪行開誠布公,亦應保留其行政協(xié)力義務。那么接下來亟待解決的課題便是,此與不自證己罪原則之間的沖突應怎樣調(diào)和?茲舉兩種德國稅法領(lǐng)域相關(guān)立法判例所采用的方案說明之。

1.強制手段禁止

基于稅收的負擔平等性和價值中立性,德國《租稅通則》(AO)規(guī)定犯罪所得亦須納稅,納稅人應向稽征機關(guān)完整、真實地提出其掌控范圍內(nèi)的課稅重要事實和證據(jù),除該義務可通過罰款、替代履行或直接強制來執(zhí)行外,未遵守該義務者還將成立逃稅罪。由于誠實申報納稅是保障國家財政利益的需要,免除罪犯的誠實申報義務所形成的“第二次不公平”也難以接受,故在德國此項義務的合憲性并未受到過強烈質(zhì)疑。惟該法第30條第4款還規(guī)定,納稅人提供的資料可在針對其進行的租稅刑事程序(Steuerstrafverfahrens)中作為證據(jù)使用,是以公民作為犯罪嫌疑人時尚可保持沉默,身為納稅人時卻必須主動向國家機關(guān)交付自己的罪證,這豈不矛盾?于是德國立法者在該法第393條第1款第2句中特別規(guī)定,如果在征稅程序(Besteuerungsverfahren)中納稅人將被迫供認租稅犯罪或租稅違反秩序之行為,則不得對其采取上述強制措施,此即所謂強制手段禁止(Zwangsmittelverbot)。

雖禁止使用強制手段,但納稅人的協(xié)力義務依舊存在,故其拒絕配合之行為仍可在推計課稅時加以斟酌⑦。普遍的看法是,稅基評估旨在使調(diào)查結(jié)論盡可能地貼近實際情況而不具有懲罰性,即使稽征機關(guān)出現(xiàn)了估算上的錯誤,也應歸咎于不愿提供協(xié)助的納稅人,此乃征稅程序采行職權(quán)調(diào)查原則的必然結(jié)果,況且不自證己罪特權(quán)并不保護個人免受經(jīng)濟上的不利益,所以除非存在故意偏離實際為推計課稅,企圖依靠經(jīng)濟壓力勒迫納稅人揭露犯罪之情形,否則不構(gòu)成對自證己罪的間接強制[18]。然而,實務中稅基評估對納稅人來說仍然是一種威脅,蓋其既身處兩難困境之中,自對反駁稽征機關(guān)確定的“可疑數(shù)額”一事有所忌憚,以至稅基評估通常在納稅人尚沒有機會在不危及其他利益的前提下為自己進行適當辯護之前,就已經(jīng)被執(zhí)行了[19],即便納稅人有權(quán)提出異議,因其應為異議的成立提出事實和理由,這種舉證責任的倒置也會產(chǎn)生強迫自證己罪的效果[20]。再者,為了主張強制手段禁止,納稅人須揭露自己的罪行,盡管根據(jù)判例其僅需說明非法資產(chǎn)的范圍即為已足,而不必提供有關(guān)資產(chǎn)來源的信息⑧,但這只不過是降低了證明度,納稅人的陳述仍然會引起稽征機關(guān)對其刑事犯罪的初始懷疑(Anfangsverdacht)⑨,并最終成為還原犯罪事實的“第一塊馬賽克”。

2.暫緩協(xié)力

根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判例⑩,為保障納稅人不自證己罪的自由,同時防止國家的財政損失永久化,如果針對同一稅收事實已經(jīng)啟動了租稅刑事程序,那么在租稅刑事程序終結(jié)之前納稅人的誠實申報義務可以暫時中止。但這同樣不是一種明智的對策,蓋若租稅刑事程序進展滯緩,國家財政利益的落實恐將因此遲誤,加之稽征機關(guān)待刑事程序終結(jié)后再折返追究納稅人的行政責任,并命其重新參與案件調(diào)查,倘案涉征稅程序依歐洲人權(quán)法院所確立的標準本身即屬于準刑事程序,此時亦將違反一事不再理之基本原則。概言之,強制手段禁止與暫緩協(xié)力兩種方案均不能妥善調(diào)和納稅人不自證己罪權(quán)利與國家財政利益間的沖突。

四、未來的出路:以證據(jù)運用禁止為中心

(一)先決問題:不自證己罪原則之底線

在探尋一條適當?shù)闹虚g路徑之前,我們需要先回答這樣一個問題:不自證己罪原則不能逾越的底線是什么?如前文曾提到的,德國法傳統(tǒng)上認為,只要不強迫個人以自己的陳述為刑事定罪或施加相應制裁提供前提條件,即未侵犯不自證己罪原則的核心領(lǐng)域,于此之外,是否為了維護公共利益而課予公民積極協(xié)力之法律義務,以及要求公民提交的文書等證據(jù)資料能否在對其進行的刑事追訴中使用,立法者擁有自由衡量之權(quán)力。然而歐洲人權(quán)法院否定了這一論點,在“喬羅訴德國案”中,歐洲人權(quán)法院指出,盡管不自證己罪特權(quán)主要涉及對被告保持沉默意思的尊重,但根據(jù)本院已往的判例,不自證己罪原則被賦予了更廣泛的含義,而判斷某種程序是否對其造成了侵害,應依次檢視以下幾個方面:為獲取證據(jù)而使用強制力的性質(zhì)和程度;調(diào)查和懲罰犯罪對于保護公共利益的重要性;是否配有適當?shù)某绦蛐员Ｕ洗胧┘八@信息資料的用途。本案中,歐洲人權(quán)法院判決德國政府違反不自證己罪原則,系因:第一,德國政府實施催吐取證嚴重干預了申訴人的身心健康,這是不人道且有辱人格的;第二,申訴人最后僅被判處六個月的緩刑,追究其罪責的公益需要尚不足以成為催吐取證的理由;第三,催吐取證是在沒有全面檢查申訴人身體承受能力的情況下進行的,這不符合德國刑事訴訟法的規(guī)定;第四,德國法院將催吐取得的毒品作為認定申訴人有罪的關(guān)鍵證據(jù)。有鑒于此,本文主張,若為達成行政目的而強迫個人提供其犯罪資訊,則強迫必須在法律保留的基礎(chǔ)上,以人道與合比例的方式,依法定程序而為之,并應設(shè)置預防措施,使藉此獲得的任何資料不致成為刑事指控的不利證據(jù),此乃不自證己罪原則無可退讓之最低要求。前項誡命較易理解,下文將重點透過德國憲法法院破產(chǎn)人裁定(Gemeinschuldnerbeschluss)對后一項誡命展開闡釋,破產(chǎn)人裁定雖并非緣起于行政程序,但其堪為處理非刑事法領(lǐng)域不自證己罪問題的效法典范。

(二)破產(chǎn)人裁定:憲法層次的證據(jù)禁止

德國憲法法院破產(chǎn)人裁定之出爐,不僅確立了不自證己罪原則的憲法地位,更掀起了修訂非刑事法規(guī)的大浪潮,迄今余波未平。依德國舊《破產(chǎn)法》(KO)之規(guī)定及學說實務之見解,破產(chǎn)法院應通過訊問破產(chǎn)人、聽取證言與鑒定意見等方式進行必要調(diào)查以澄清訴訟狀況,破產(chǎn)人有義務回答破產(chǎn)管理人、債權(quán)人委員會和債權(quán)人會議的問詢,否則破產(chǎn)法院得拘提并于聽審后拘留破產(chǎn)人,準此,破產(chǎn)人只能躊躇于遵守法定義務而自證己罪,或為虛假陳述而另犯新罪,或保持沉默而承受強制處分。就此三難困境,德國憲法法院指出,憲法對人格權(quán)的保護不是毫無例外的,而應以不侵犯他人權(quán)利為界限,個人須接受立法者為維系和促進社會共生而對其自由作出的合理限制,被告、訴訟當事人與證人享有的保持沉默和拒絕作證的權(quán)利,并不適用于具有法律上之特殊原因而有義務向他人或國家機關(guān)提供資訊之人,蓋其不自證己罪的權(quán)利與他人的資訊需求相沖突,立法者有權(quán)衡量各主體之間彼此對立的利益。既然債權(quán)人因破產(chǎn)人的行為而蒙受財產(chǎn)損失,債權(quán)人的利益就應優(yōu)先于破產(chǎn)人的利益受到保護,況且破產(chǎn)人是破產(chǎn)程序中最重要的資訊提供者,破產(chǎn)程序之依法合宜進行尚仰賴其所提供的資訊,故破產(chǎn)人應負擔無限制的答復義務;不過,此項義務僅為實現(xiàn)破產(chǎn)程序之目的而存在,如果違背破產(chǎn)人的意愿將其被迫作出的自我指控挪用于刑事追訴,破產(chǎn)人的人格權(quán)將受到不合比例的損害,破產(chǎn)人有義務提供資訊并不意味著其有義務貢獻己罪,這不僅缺乏期待可能性,也有損人性尊嚴,故破產(chǎn)人無限制的答復義務還應以證據(jù)使用禁止(Verwertungsverbot)加以補充。

(三)證據(jù)運用禁止之效力

破產(chǎn)人裁定作成時,德國《破產(chǎn)法》尚未訂有證據(jù)使用禁止的明文規(guī)定,為填補該法律漏洞,德國憲法法院在此類推適用了《租稅通則》第393條第2款,惟該款原文系納稅人為履行稅法義務而向稽征機關(guān)披露之事證“不得運用(verwendet)于追訴其租稅犯罪以外之犯罪行為”,于世紀末出臺的《債務清理法》(InsO)第97條亦沿用這一表述,此又被稱為證據(jù)的“運用禁止”(Verwendungsverbot),與破產(chǎn)人裁定“使用禁止”之措辭略有不同。證據(jù)使用禁止是指法院不得將已經(jīng)取得的證據(jù)資料作為自由心證的對象與判決的基礎(chǔ)[21],殆無異議,然證據(jù)運用禁止具有何種效力,卻眾說紛紜。

最激進的觀點是,證據(jù)運用禁止要求“全面禁止利用”或“禁止追訴”(Verfolgungsverbot)[22],債務人為履行法定義務而披露的事證不得用來建立犯罪的初始懷疑,亦不得作為發(fā)動刑事偵查措施與調(diào)取其他證據(jù)的根據(jù)[23],此外還應責令辦案人員保密,非經(jīng)債務人同意不得作證,并從檔案中刪除相關(guān)內(nèi)容,使追訴機關(guān)無法接觸到這些資訊[24]。保守派則不承認這種放射效力,但此派的見解也莫衷一是,有認為證據(jù)運用禁止之規(guī)定并不禁止收集證據(jù)(Beweiserhebungsverbot),其使用禁止之效力也不及于衍生證據(jù),因而不會阻礙追訴機關(guān)獲取相關(guān)資訊并據(jù)此啟動刑事偵查程序[25],反之將造成“有高犯罪能量的債務人只需在破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)法院第一次問詢時將自己的罪行和盤托出,便能夠完全逃避被刑事起訴”的荒謬局面[26]。此種擔憂未免有些過甚其詞,蓋追訴機關(guān)已經(jīng)掌握或通過其他途徑取得的事實證據(jù)仍然可以使用,即使債務人先前或后來提供了相同的資訊[27],況且正如“毒樹之果”所宣示的那樣:如果允許追訴機關(guān)在債務人已經(jīng)指明的道路上繼續(xù)偵查以發(fā)掘其他罪證,那么禁止使用原始證據(jù)對不自證己罪特權(quán)的保護便徒勞無功。也有部分學者認為,債務人提供的資訊可以用來建立犯罪的初始懷疑,因為法律僅禁止在刑事程序中運用這些資訊,而犯罪初始懷疑的建立發(fā)生在刑事程序開啟之前;但另一方面,也必須確保債務人不會被迫成為于己不利的證據(jù),因此在主審程序中,檢察官的證據(jù)鏈不能以相關(guān)資訊或自該資訊間接取得的事實證據(jù)為基礎(chǔ),若檢察官無法證明其提出的證據(jù)擁有獨立的來源,該證據(jù)即沒有證據(jù)能力[28]。然而,對不自證己罪特權(quán)的侵犯并不以實際在審判中使用強制取得的證據(jù)為前提,且證據(jù)來源的區(qū)分雖從學理層面上來看比較清晰,付諸實踐操作卻絕非易事,因為“檢察機關(guān)的思考不被法律束縛”,一旦其從別處獲悉債務人的罪證,后續(xù)的追訴工作便難免會受到影響。故依本文之見,債務人披露其犯罪資訊乃基于破產(chǎn)程序非刑事目的之需要,這不僅是披露義務正當性之所在,也是對相關(guān)資訊用途的限制,既資訊收集之目的已經(jīng)明確化,俟后之利用行為亦應與此相符而單一化,一言以蔽之,對證據(jù)運用禁止效力的正確理解應當是:個人為履行非刑事法義務而披露的信息資料不得為針對其進行的刑事追訴活動提供任何形式的支持,“它們對檢察機關(guān)而言從未存在過”。

值得注意的是,按照德國學說上被廣泛接受的觀點,證據(jù)運用禁止不適用于債務人根據(jù)稅法、商事法及社會保險法等法律例行記錄保存的文書,因為其不屬于履行《債務清理法》第97條所課資訊提供義務之結(jié)果[29],此可謂德國版的“要求記錄規(guī)則”(Required Documents Doctrine)。當然,不自證己罪原則并不排斥為了實現(xiàn)行政目的而要求公民記錄提交特定的信息,相反從法律到政府規(guī)章,此類規(guī)定俯拾皆是,但當這些信息可能會成為有罪證據(jù)鏈的一環(huán)時,個人即應受到不自證己罪特權(quán)的保護,此不因證據(jù)形成的法律依據(jù)不同而有所區(qū)別,更重要的是,如果僅僅因為立法要求保存這些信息,公民就有義務主動將其披露并自我指控,國家機關(guān)便能夠輕而易舉地通過制定一項法令從而規(guī)避不自證己罪原則。另有論者,盡管證據(jù)是根據(jù)債務人提供的資訊非法取得的,但倘若通過法律上無異議的方式同樣可以找到這些證據(jù),則取證程序上的瑕疵不會產(chǎn)生運用禁止之效力,此又可稱為非刑事法領(lǐng)域的“假設(shè)偵查流程理論”(HypothetischeErmittlungsverl?ufe)。然卜卦靈不靈驗日后還可印證,站在事后角度去猜測未曾發(fā)生之事的可能性,根本就是一種臆想,何況即使這種假定的因果關(guān)系能夠成立,也無法否認證據(jù)的取得實際上受益于債務人所提供資訊的事實。

五、結(jié)語

假如于行政程序中得強迫個人提交犯罪證據(jù),并在對其進行的刑事追訴中使用,那么即使刑事程序?qū)Σ蛔宰C己罪特權(quán)的保障天衣無縫,也將是形同虛設(shè),因此不自證己罪原則在行政程序領(lǐng)域的發(fā)展,其重要性不容小覷。為因應行政協(xié)力義務對不自證己罪原則的沖擊,有多種調(diào)和方案可供立法選擇,在特定的法律體系中,不同的方案也可能并存。歸納歐洲人權(quán)法院的判例,不自證己罪原則得適用于能夠為刑事追訴搜集證據(jù)以及具有“準刑事”特征的行政程序,惟后者的認定應格外謹慎,以防對非刑事法領(lǐng)域造成過度干涉。至于適用之方式,為平衡兼顧國家的行政利益與個人不自證己罪的權(quán)利,本文主張縱然有強迫公民揭露犯罪之效果,亦應保留其行政協(xié)力義務,但強迫必須遵循法律保留、正當程序與比例原則,并輔之以證據(jù)運用禁止之規(guī)定,使藉此所獲的任何資料不致成為刑事指控的不利證據(jù)。

凡有關(guān)不自證己罪原則之問題,在歐洲人權(quán)法院和德國總是吵得沸沸揚揚,反觀其在我國現(xiàn)行法制中的處境,卻可謂內(nèi)憂外患。內(nèi)憂者,我國《刑事訴訟法》第52條雖訂有“不得強迫任何人證實自己有罪”之文本,其含義至今仍模糊不清,學說和司法實踐對法條的理解也各不相謀。外患者,我國行政法上存在許多要求公民如實回答或提交證據(jù)的規(guī)定,且行政機關(guān)在執(zhí)法辦案過程中收集的物證、書證等材料,還可以轉(zhuǎn)化作為刑事證據(jù)使用,盡管立法部門的解釋排除了當事人歸罪性陳述進入刑事訴訟的資格,但其衍生的實物證據(jù)應如何處置,卻未曾著墨。我國法制改革的當務之急,一是應確立主動基準的不自證己罪原則,并肯認其基本人權(quán)地位,使不自證己罪原則的效力范圍不再局限于刑事程序領(lǐng)域;二是應在刑事訴訟法與各行政法規(guī)中建立周密完備的證據(jù)運用禁止制度,為此首先應阻截行政機關(guān)與刑事機關(guān)之間的資訊流通,規(guī)定公民為履行行政協(xié)力義務而披露的犯罪信息資料,未經(jīng)其同意,刑事機關(guān)不得調(diào)取,也不得作為實施搜查扣押等強制措施的標的,否則行政機關(guān)將淪為犯罪證據(jù)的中轉(zhuǎn)站。如果刑事機關(guān)已經(jīng)從行政機關(guān)處獲取了相關(guān)資訊,除不得將其作為發(fā)動進一步追訴活動的依據(jù)之外,還應責令辦案人員回避。最后,當案件已行至審判階段,由于違反證據(jù)運用禁止之規(guī)定并不構(gòu)成程序障礙(Verfahrenshindernis),作為一種權(quán)宜之計,若法院根據(jù)被告的異議,審查認定檢察官提出的證據(jù)與被告在行政程序中提供的證據(jù)同一或指向同一事實,檢察官又無法證明其證據(jù)系通過其他途徑而取得者,則法院應排除相關(guān)證據(jù),關(guān)于此處證明度之要求,雖證據(jù)來源之事實無須與犯罪構(gòu)成要件等量齊觀,然為避免刑事機關(guān)藉行政程序掩人耳目,間接強迫個人提供自我入罪之資訊,宜令其承擔“高度蓋然性”之舉證責任。雖然此般大刀闊斧的改革可能會影響國家機關(guān)迅速有力地打擊犯罪,但這不應成為折損不自證己罪基本人權(quán)的理由,這所宣示的也正是:沒有不用付出多少代價的法治國原則。

注釋：

①如我國《稅收征管法》第64條、《企業(yè)所得稅法》第44條、《食品安全法實施條例》第67條、《藥品管理法》第99條、《行政處罰法》第55條、《內(nèi)河交通安全管理條例》第52條等。

②ECHR, Funke v. France (25 February 1993), Application no.10828/84.

③ECHR, Saunders v. the United Kingdom (17 December 1996), Application no. 19187/91.

④ECHR,J.B. v. Switzerland (3 May 2001),Application no. 31827/96.

⑤BVerfGNStZ 1993, 482;BGH NJW 1960, 1580.

⑥有學者認為歐洲人權(quán)法院的立場是,若未將所獲證據(jù)用于刑事審判,則先前在行政程序中強迫個人揭露犯罪的行為不構(gòu)成對不自證己罪特權(quán)的侵犯,因為“特權(quán)不適用于刑事法之外”。See Trechsel, S.Human Rights in Criminal Proceedings[M]. Oxford:Oxford University Press, 2006:349.但本文認為歐洲人權(quán)法院在此僅承認了為維護公共利益而強迫個人揭露犯罪的正當性,但其并未明確表示“強迫揭露犯罪”本身是否被不自證己罪原則所禁止,而從后來的判例中可以看出歐洲人權(quán)法院對此是持肯定態(tài)度的。

⑦BFH BeckRS 2004, 25007404; 2005, 25008878.

⑧BGH NStZ-RR 2004, 242.

⑨德國刑事訴訟法第55條規(guī)定,證人若有自證己罪之虞得行使拒絕證言權(quán),判例學說一致認為“自證己罪之虞”發(fā)生在證人的答復將引起對其犯罪的初始懷疑之時。

⑩BGH NJW 2002, 1733.