美國(guó)人工智能專利客體制度研究

安蕾

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心 北京 100160

引言

人工智能，被譽(yù)為當(dāng)代最強(qiáng)大的新興技術(shù)，也是現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度面臨的新挑戰(zhàn)。專利制度，作為技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和法律的融合體，總是最先受到新興技術(shù)的挑戰(zhàn)和影響而發(fā)展。縱觀美國(guó)專利制度的發(fā)展史，客體適格性一直作為其對(duì)新興技術(shù)專利政策的風(fēng)向標(biāo)。1981 年，美國(guó)最高法院（SCOTUS）通過(guò)Diehr 案①Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).在全球率先確立了軟件的專利保護(hù)形式，為早期人工智能的專利保護(hù)打開大門。此后，人工智能發(fā)展史中的所有大事件幾乎都發(fā)生在美國(guó)。同時(shí)，美國(guó)專利商標(biāo)局（USPTO）的公布數(shù)據(jù)[1]顯示，其收到的人工智能專利申請(qǐng)?jiān)鲩L(zhǎng)迅猛（圖1），并迅速擴(kuò)散至各個(gè)領(lǐng)域（圖2）。與其他任何技術(shù)相比，人工智能更加模糊了專利保護(hù)客體的界限。2010-2014 年間，SCOTUS 作出四個(gè)判決②2010-2014 年間，SCOTUS 作出了四個(gè)里程碑式判決（Bilski，Mayo，Myriad，Alice），其中Bilski 和Alice 案涉及計(jì)算機(jī)軟件，影響了“抽象思想”的內(nèi)涵和外延；而Mayo 和Myriad 案涉及基因和醫(yī)療診斷，影響了“自然規(guī)律”的內(nèi)涵和外延。最高法院最終在Alice 案確立“Mayo/Alice 測(cè)試法”，并明確其適用于所有類別(過(guò)程、機(jī)器、制造品和合成物)的權(quán)利要求以及所有類型(抽象思想、自然規(guī)律和自然現(xiàn)象)的司法例外的專利適格客體審查。，重新劃定了適格客體和不適格客體的界限，基于專利適格性的無(wú)效案件大幅增長(zhǎng)，聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）努力應(yīng)用這些先例，判例法持續(xù)演變。作為回應(yīng)，USPTO 通過(guò)及時(shí)發(fā)布重要判決備忘錄和定期修訂審查指南，以確保審查政策與判例法同步發(fā)展，繼續(xù)鼓勵(lì)和激勵(lì)創(chuàng)新。

圖1 1976-2018 年公開的美國(guó)人工智能專利申請(qǐng)數(shù)量和比例

圖2 1976—2018 年美國(guó)人工智能在專利技術(shù)領(lǐng)域的擴(kuò)散

我國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)綱要（2021—2035 年）》指出：“加快大數(shù)據(jù)、人工智能、基因技術(shù)等新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法”，“研究完善算法、商業(yè)方法、人工智能產(chǎn)出物知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則”?！八街?，可以攻玉。”考察美國(guó)如何激勵(lì)人工智能技術(shù)和產(chǎn)業(yè)，跟蹤研究其對(duì)專利適格性的判例法發(fā)展沿革，對(duì)于積累域外情報(bào)信息、制度經(jīng)驗(yàn)，少走歷史彎路，在國(guó)際視野下建立中國(guó)特色的人工智能專利保護(hù)規(guī)則，從而實(shí)現(xiàn)“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”極為重要。智月[2]闡述了當(dāng)前美國(guó)智力活動(dòng)的定義，智力活動(dòng)限定的識(shí)別和判斷。王瀚[3]對(duì)比分析了現(xiàn)行歐美對(duì)人工智能可專利性的立法和實(shí)踐?，F(xiàn)有文獻(xiàn)對(duì)于專利及其法律的基礎(chǔ)研究投入有限，往往止步于靜態(tài)分析，而未將域外專利保護(hù)新規(guī)則放在西方特定歷史時(shí)期和規(guī)則體系中去研究各因素間的相互作用，也未能全面分析美國(guó)領(lǐng)先全球的人工智能技術(shù)與其專利制度發(fā)展的強(qiáng)關(guān)聯(lián)性。為彌補(bǔ)上述不足，本文從美國(guó)人工智能專利的定義和申請(qǐng)趨勢(shì)出發(fā)，以專利客體制度沿革中的里程碑式判例為研究素材，按時(shí)間線勾畫美國(guó)人工智能專利的判例法發(fā)展歷程，并深刻分析其歷史背景；最后，對(duì)美國(guó)人工智能和專利客體制度的未來(lái)進(jìn)行辨析和討論。

1 美國(guó)人工智能專利客體制度的基本概念

1.1 美國(guó)人工智能專利的定義

人工智能（Artificial Intelligence, AI）沒(méi)有通用定義。美國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)研究院(NIST)將人工智能技術(shù)和系統(tǒng)定義為“由軟件和/或硬件組成，可以學(xué)習(xí)解決復(fù)雜問(wèn)題，做出預(yù)測(cè)或承擔(dān)需要類似人類的感覺(jué)(如視覺(jué)、語(yǔ)音和觸覺(jué))、感知、認(rèn)知、規(guī)劃、學(xué)習(xí)、交流或身體動(dòng)作的任務(wù)?！盵4]對(duì)于專利申請(qǐng)和授權(quán)，USPTO 將人工智能定義為由八種技術(shù)分支中的一個(gè)或多個(gè)組成(如圖3 所示)，包括：計(jì)劃或控制、知識(shí)處理、語(yǔ)音、視覺(jué)、人工智能硬件、機(jī)器學(xué)習(xí)、進(jìn)化計(jì)算、自然語(yǔ)言處理?？梢?，美國(guó)人工智能專利是一個(gè)廣義概念，它不僅涉及軟件，還涵蓋硬件以及其在不同技術(shù)中的融合應(yīng)用。

圖3 美國(guó)人工智能專利中的技術(shù)組成

1.2 美國(guó)專利客體適格性制定法的規(guī)定

關(guān)于專利適格客體，也稱專利保護(hù)的客體或?qū)＠Ｗo(hù)的主題（subject matter），美國(guó)國(guó)會(huì)在聯(lián)邦法典（United States Code）第35 編第101 條（35 U.S.C.§101，即美國(guó)專利法第101 條）規(guī)定了四種法定類型：

“任何人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新的且有用的方法、機(jī)器、制造品或合成物，或其任何新的且有用的改進(jìn)，均可在符合本法規(guī)定的條件和要求的情況下獲得專利?！?/p>

上述定義產(chǎn)生于美國(guó)建立其專利制度之初，距今已有200 余年的歷史，始終未作任何修改。從法律條文的規(guī)定來(lái)看，受專利法保護(hù)的客體是非常廣泛的，這種廣泛性還可以從相關(guān)立法資料中得到印證。例如，在制定1952 年專利法時(shí)，參議院和眾議院的報(bào)告中明確指出，專利保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)“包括陽(yáng)光下人類制造的一切事物”。

1.3 美國(guó)專利客體適格性判例法的產(chǎn)生

雖然專利法在美國(guó)歷史上沒(méi)有明確排除任何客體，但是長(zhǎng)期以來(lái)SCOTUS 一直認(rèn)為，鑒于法定文本的歷史和背景，適格性存在某些隱性限制。因此，美國(guó)專利適格性原則的輪廓不是在專利法的文本中，而是在兩個(gè)世紀(jì)的判例中，這些判例隨著技術(shù)進(jìn)步、科學(xué)發(fā)現(xiàn)的觀點(diǎn)以及對(duì)專利制度是否鼓勵(lì)或抑制新發(fā)明的擔(dān)憂而產(chǎn)生和流動(dòng)。作為審查機(jī)構(gòu)的USPTO，其立場(chǎng)是，權(quán)利要求首先必須符合國(guó)會(huì)立法規(guī)定；其次不得屬于判例法排除的客體。因此，USPTO 的審查指南也始終牢牢植根于先例（precedent）中的審查原則，并在最新權(quán)威性司法判決出現(xiàn)時(shí)實(shí)時(shí)更新審查標(biāo)準(zhǔn)。

專利客體限制最早出現(xiàn)在19 世紀(jì)早至中期，當(dāng)時(shí)美國(guó)還處于以蒸汽機(jī)作為動(dòng)力機(jī)被廣泛使用為標(biāo)志的第一次工業(yè)革命和以電氣的廣泛應(yīng)用為標(biāo)志的第二次工業(yè)革命時(shí)代，接受英美普通法教育的法官受到英國(guó)法院的Neilson案③Neilson v. Harford (1841).的影響，提出了對(duì)專利適格性的簡(jiǎn)潔要求。他們認(rèn)為抽象思想、自然規(guī)律和自然現(xiàn)象不是專利適格客體，因?yàn)檫@三者是“科學(xué)與技術(shù)工作的基本工具”，“授予專利壟斷這些工具可能更會(huì)阻礙創(chuàng)新而不是促進(jìn)創(chuàng)新”。此后，上述由司法創(chuàng)造的專利適格性例外（exceptions）廣泛被下級(jí)法院適用，稱為“司法例外”。自然規(guī)律和自然現(xiàn)象具有可理解的參照物，因此更易于分析。“抽象思想”是三者中唯一存在爭(zhēng)議的。為何建立“抽象思想”例外，SCOTUS 給出下述理由，“原理是不可專利的。抽象的原理是基本真理、原始起因、動(dòng)機(jī)，這些都不能申請(qǐng)專利，因?yàn)闆](méi)有人可要求其中任何一項(xiàng)的排他權(quán)”④Le Roy v. Tatham, 55 U.S. (14 How.) 156, 174-75(1852).，即沒(méi)有人應(yīng)該被一項(xiàng)專利限制如何思考。人工智能發(fā)展歷程中的算法、軟件、商業(yè)方法，因?yàn)閷?shí)施時(shí)仍然依賴人的智力活動(dòng)，因此都不可避免地涉及“抽象思想”。

2 早期人工智能推動(dòng)美國(guó)專利客體制度的演變

2.1 人工智能專利的起源――“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”測(cè)試法

20 世紀(jì)中葉，以電子計(jì)算機(jī)的發(fā)明和應(yīng)用為代表的新科技革命（第三次工業(yè)革命）興起并發(fā)展，美國(guó)從工業(yè)時(shí)代向信息時(shí)代轉(zhuǎn)型。1956 年，達(dá)特茅斯會(huì)議首次提出了“人工智能”的概念。1959 年，機(jī)器學(xué)習(xí)先驅(qū)阿瑟·薩繆爾在IBM 公司首臺(tái)商用計(jì)算機(jī)IBM701 上編寫了西洋跳棋程序，這個(gè)程序戰(zhàn)勝了當(dāng)時(shí)的西洋跳棋大師羅伯特·尼賴。1962 年，弗蘭克·羅森布拉特出版《神經(jīng)動(dòng)力學(xué)原理：感知器和大腦機(jī)制的理論》，所介紹的算法是今天深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型學(xué)習(xí)算法的前身[5]。在這樣的歷史背景下，人工智能的前身——計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)發(fā)明應(yīng)運(yùn)而生，并被遞交到專利局申請(qǐng)專利。從圖1 可見，這一時(shí)期，USPTO 的人工智能專利剛剛起步，申請(qǐng)量不足1000 件/年，人工智能專利申請(qǐng)占整個(gè)專利申請(qǐng)量的比例也不足1%。由于對(duì)軟件的技術(shù)方案性質(zhì)不理解，專利局無(wú)一例外地否決了軟件的專利申請(qǐng)。但是，一些不屈不撓的申請(qǐng)人一再?gòu)?qiáng)調(diào)，他們申請(qǐng)保護(hù)的不是單純的數(shù)學(xué)方法，而是可以解決具體技術(shù)問(wèn)題的方法，這與傳統(tǒng)的方法專利沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。在這樣的努力過(guò)程中，一些申請(qǐng)人還把計(jì)算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)獲得專利權(quán)的戰(zhàn)斗打到了關(guān)稅與專利上訴法院（CAFC 的前身），甚至打到了SCOTUS。1972-1981 年，SCOTUS 發(fā)布了三個(gè)重要判決——Benson⑤Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 673 (1972).、Flook⑥Parker v. Flook, 437 U.S. 584 (1978).和Diehr⑦同注釋①?！贐enson 案中建立“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”測(cè)試法，在Diehr 案中確認(rèn)計(jì)算機(jī)軟件只要和某工序的其他部分融為一體，或者融入特定用途的裝置中，那么整體上就不針對(duì)“司法例外”，開啟軟件的專利保護(hù)之門。1979 年，美國(guó)斯坦福大學(xué)制造了有史以來(lái)最早的無(wú)人駕駛車Stanford Cart,可依靠視覺(jué)感應(yīng)器在無(wú)需人工干預(yù)的情況下自主行駛。從圖2 可見，1980 年，人工智能專利占整個(gè)專利授權(quán)量的比例已達(dá)到10%左右。

2.2 人工智能專利的發(fā)展――兩階段測(cè)試法

20 世紀(jì)80 年代至20 世紀(jì)末，USPTO 的人工智能專利申請(qǐng)量從1000 件/年快速增長(zhǎng)至接近10000 件/年，人工智能專利申請(qǐng)占整個(gè)專利申請(qǐng)量的比例從1%增至6%，以“親專利”態(tài)度著稱的CAFC（包括其前身關(guān)稅與專利上訴法院）在Diehr 案的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了判例法。首先，關(guān)稅與專利上訴法院在1978 年判決的Freeman 案⑧In re Freeman, 573 F. 2d 1237 (CCPA, 1978).、1980 年判決的Walter 案⑨In re Walter, 618 F.2d 758, 205 U.S.P.Q. 397 (CCPA, 1980).和1982 年判決的Abele 案⑨中形成了一種“兩階段測(cè)試法”，即：在審查軟件相關(guān)發(fā)明時(shí)，第一階段應(yīng)當(dāng)確定權(quán)利要求是否直接或間接記載了數(shù)學(xué)算法；如果是，則第二步應(yīng)該確定相關(guān)發(fā)明就其整體而言僅僅是數(shù)學(xué)算法本身（不可專利的客體），還是可以適用于具體的物理要素或方法步驟（專利適格客體）。1989 年，AT&T 貝爾實(shí)驗(yàn)室的雅恩·樂(lè)昆和團(tuán)隊(duì)使用卷積神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)了人工智能識(shí)別手寫的郵政編碼數(shù)字圖像[6]，進(jìn)一步證實(shí)了將深度學(xué)習(xí)算法融入實(shí)體技術(shù)的技術(shù)方案在現(xiàn)實(shí)世界的價(jià)值。同期法院對(duì)版權(quán)糾紛案的判決使計(jì)算機(jī)軟件業(yè)意識(shí)到版權(quán)法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)局限性，于是積極地向?qū)＠趾头ㄔ菏┘訅毫Α?/p>

2.3 人工智能專利的擴(kuò)張――“實(shí)用、具體、有形的結(jié)果”測(cè)試法

1994 年，CAFC 在Alappat 案?In re Alappat, 33 F. 3d 1526, 31 USPQ2d 1545 (Fed. Cir. 1994).中否定了“兩階段測(cè)試法”，提出“實(shí)用、具體、有形的結(jié)果”的測(cè)試法，并建立了一種“軟件與硬件結(jié)合”的保護(hù)思路，即當(dāng)某一特定的軟件與一臺(tái)一般用途的計(jì)算機(jī)相結(jié)合（軟件與硬件相結(jié)合），并且由此發(fā)揮一定功能時(shí)，就構(gòu)成了一臺(tái)可以受到專利法保護(hù)的機(jī)器。1995 年，IBM 公司因USPTO 駁回其對(duì)“軟盤上的軟件”提出的權(quán)利要求而上訴到CAFC?In re Bueauregard, 53 F. 3d 1583 (Fed. Cir. 1995).。在上訴案待決時(shí)，USPTO 決定不反對(duì)該案的權(quán)利要求，并答應(yīng)法院起草一項(xiàng)審查軟件專利的新標(biāo)準(zhǔn)。1996 年，USPTO 發(fā)布了《計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的審查指南》?United States Patent and Trademark Office: Examination Guidelines for Computer-Related Invention (issued on February 16,1996; effective on March 29, 1996), 61 Federal Register 7478 (Feb. 28, 1996).，其中規(guī)定的審查重點(diǎn)已經(jīng)不再是發(fā)明是否含有計(jì)算機(jī)軟件，而是其是否具有實(shí)用性。所謂實(shí)用性，是指必須具有“技術(shù)”意義上的實(shí)用性，即有關(guān)的發(fā)明客體必須可以實(shí)際操作，必須具有某種程度的“現(xiàn)實(shí)世界”的價(jià)值。新審查標(biāo)準(zhǔn)極大激勵(lì)了人工智能的投資和創(chuàng)新。1997 年，美國(guó)IBM 公司生產(chǎn)的擁有480 塊專用CPU 的計(jì)算機(jī)“深藍(lán)”戰(zhàn)勝了人類國(guó)際象棋世界冠軍卡斯帕羅夫，震驚全球。1998—1999 年，CAFC 在State Street Bank 案?State Street Bank & Trust v. Signature Financial Group, 149 F. 3d 1368 (Fed. Cir. 1998).和AT&T 案?AT&T v. Excel Communications, 172 F. 3d 1352 (Fed. Cir. 1999).中徹底終結(jié)了“兩階段測(cè)試法”，確立“實(shí)用、具體、有形的結(jié)果”的測(cè)試法，在某種程度上認(rèn)可了USPTO《計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明的審查指南》中規(guī)定的實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，這兩個(gè)案件也徹底否定了專利適格客體中的“商業(yè)方法例外”，從而打開軟件專利的特殊客體——商業(yè)方法專利的申請(qǐng)洪流。USPTO 將其立場(chǎng)從對(duì)擴(kuò)大專利保護(hù)客體的懷疑轉(zhuǎn)變?yōu)楣_甚至熱情，助長(zhǎng)了軟件和商業(yè)方法專利申請(qǐng)涌入U(xiǎn)SPTO。企業(yè)家和風(fēng)險(xiǎn)資本家認(rèn)為專利是發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的寶貴工具。20 世紀(jì)90 年代后期，以投機(jī)性首次公開發(fā)行為基礎(chǔ)的初創(chuàng)企業(yè)前所未有地增長(zhǎng)，部分是以專利組合為擔(dān)保的。從圖2 可見，此時(shí)人工智能專利占整個(gè)專利授權(quán)量的比例達(dá)到30%以上。

2.4 人工智能專利的回歸――“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”測(cè)試法

2000 年，USPTO 的人工智能專利申請(qǐng)量超過(guò)10000 件，人工智能專利申請(qǐng)占整個(gè)專利申請(qǐng)量的比例達(dá)到6%。同年，互聯(lián)網(wǎng)股票泡沫的爆發(fā)產(chǎn)生了一場(chǎng)劇烈的震蕩。破產(chǎn)以及隨后互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)專利的拍賣和交易變得普及。專利主張實(shí)體的訴訟產(chǎn)生了一股挑戰(zhàn)專利有效性的浪潮。伴隨著硅谷公司、決策者和學(xué)者對(duì)政策改革的呼喚，2003 年美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)發(fā)布《促進(jìn)創(chuàng)新：競(jìng)爭(zhēng)與專利法及專利制度的適當(dāng)平衡》，此后七年，CAFC 的司法判決加強(qiáng)了對(duì)專利權(quán)的限制。在最著名的Bilski 案?In re Bilski, 545 F.3d 943 (Fed. Cir. 2008).中，CAFC 在全席重審時(shí)否定了“實(shí)用、具體、有形的結(jié)果”測(cè)試法，再度引入SCOTUS 先例中的“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”測(cè)試法，“以確定是否方法要求的范圍足夠窄，僅包含基本原理的特定應(yīng)用而不是先占（preempt）?先占，是指權(quán)利要求涵蓋了（司法例外的）實(shí)質(zhì)上所有實(shí)際應(yīng)用（substantially all practical uses）。該原理本身”。CAFC 指出，法律義務(wù)或關(guān)系、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)或其他抽象的轉(zhuǎn)變不是有資格獲得專利保護(hù)的有形變化。從圖2可見，此時(shí)人工智能專利占整個(gè)專利授權(quán)量的比例在35%左右。

3 新一代人工智能對(duì)美國(guó)專利客體制度的挑戰(zhàn)

3.1 SCOTUS重啟專利客體限制――Alice/Mayo測(cè)試法

21 世紀(jì)的前十年，信息通信技術(shù)和半導(dǎo)體發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。2010 年以后，深度學(xué)習(xí)算法的發(fā)展推動(dòng)語(yǔ)音識(shí)別、圖像識(shí)別和自然語(yǔ)言處理等技術(shù)取得驚人突破，前所未有的人工智能商業(yè)化和全球化浪潮席卷而來(lái)，向USPTO 遞交的人工智能專利申請(qǐng)量從10000 件/年急速攀升至40000 件/年?圖1 中除了2008-2012 年美國(guó)經(jīng)濟(jì)低迷期以外，向USPTO 遞交的人工智能專利申請(qǐng)量一直在迅速攀升。，人工智能專利申請(qǐng)占整個(gè)專利申請(qǐng)量的比例從6%提升至12%。2010-2014 年，SCOTUS 發(fā)布了兩個(gè)經(jīng)典判決——Bilski?Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010).和Alice?Alice Corp. v. CLS Bank Int’l, 573 U.S. 208 (2014).——擴(kuò)大了“抽象思想”的范圍和廣度。

在2010 年判決的 Bilski 案中。SCOTUS 認(rèn)為，系爭(zhēng)權(quán)利要求針對(duì)一種不可專利的抽象思想——對(duì)沖風(fēng)險(xiǎn)——并且僅僅增加了用公知的隨機(jī)分析技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)輸入，允許這樣的專利權(quán)利要求“將會(huì)在所有領(lǐng)域先占對(duì)‘風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖’的使用”，并“實(shí)際上授予對(duì)抽象思想的壟斷”。SCOTUS 在維持CAFC 的判決結(jié)論的同時(shí)，否定了CAFC 將“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”測(cè)試法視為方法權(quán)利要求專利適格性的唯一測(cè)試的觀點(diǎn)。SCOTUS 指出，針對(duì)工業(yè)時(shí)代的基于有形物而做出的發(fā)明而言，“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”測(cè)試法足以分析方法是否可獲得專利；但在信息時(shí)代，該標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)導(dǎo)致許多問(wèn)題，信息時(shí)代的技術(shù)發(fā)展和創(chuàng)新有其不同以往的特點(diǎn)，應(yīng)該允許其他測(cè)試方法的出現(xiàn)。

在2014 年判決的 Alice 案中，SCOTUS 使用并確認(rèn)了在Mayo 案中創(chuàng)建的專利適格性分析兩步框架。在框架第一步，SCOTUS 指出，系爭(zhēng)權(quán)利要求針對(duì)一種抽象思想——中介結(jié)算。在第二步評(píng)價(jià)中，SCOTUS 將第二步稱為“尋找發(fā)明構(gòu)思——即單個(gè)要素或多個(gè)要素的有序組合，其足以使專利在實(shí)施時(shí)不僅是非適格客體的抽象思想本身”。在審視系爭(zhēng)權(quán)利要求時(shí)，SCOTUS 總結(jié)指出，僅僅采用通用計(jì)算機(jī)實(shí)施抽象思想只是通過(guò)文字游戲壟斷司法例外，并不能將其轉(zhuǎn)化成專利適格的發(fā)明。Alice 案后，“Mayo 測(cè)試法”被稱為Alice/Mayo 測(cè)試法，一直沿用至今。該測(cè)試框架提高并復(fù)雜化了專利客體適格性標(biāo)準(zhǔn)，使得專利適格性要求與創(chuàng)造性和公開披露的要求交織在一起，深刻影響了美國(guó)專利客體判例法發(fā)展。

從圖1 和圖2 可見，2014 年，USPTO 的人工智能專利申請(qǐng)量超過(guò)60000 件，人工智能專利申請(qǐng)占整個(gè)專利申請(qǐng)量的比例達(dá)到15%，人工智能專利占整個(gè)專利授權(quán)量的比例在40%左右，達(dá)到歷史拐點(diǎn)。

Alice/Mayo 測(cè)試法建立后，CAFC 使用該框架發(fā)布了200 多項(xiàng)判決，不斷解釋何為“抽象思想”，對(duì)于其中的爭(zhēng)議，SCOTUS 一直保持沉默，意為給下級(jí)法院的判例法發(fā)展提供空間。

3.2 CA FC澄清“針對(duì)司法例外”的含義

2014-2015 年，受Alice 案影響，CAFC 及地方法院所作出涉及專利適格性的判決中絕大多數(shù)為否定性結(jié)論。2014 年12 月，USPTO 發(fā)布《專利客體適格性暫行指南》（2014 Interim Guidance on Patent Subject Matter Eligibility,IEG），提供了符合先例全面觀點(diǎn)的適格性標(biāo)準(zhǔn)審查流程（圖4）。第一步分析權(quán)利要求中的發(fā)明是否屬于美國(guó)專利法第101 條中所述的四種類型之一。第二步將SCOTUS 的Alice/Mayo測(cè)試法應(yīng)用為步驟 2A 和 2B。審查員使用步驟2A 來(lái)評(píng)估權(quán)利要求是否針對(duì)司法例外，如果是，繼續(xù)進(jìn)行步驟 2B，評(píng)價(jià)權(quán)利要求的附加要素是否顯著超出司法例外（也稱為提供發(fā)明構(gòu)思）?；诋?dāng)時(shí)的判例，IEG 將“針對(duì)司法例外”解釋為“記載司法例外”，導(dǎo)致大量人工智能申請(qǐng)受到專利適格性的嚴(yán)格考驗(yàn)，挫傷了人工智能發(fā)明人和投資者的熱情。從圖1 和圖2 可見，2014-2015 年，USPTO 的人工智能專利申請(qǐng)量、占整個(gè)專利申請(qǐng)量的比例、人工智能專利占整個(gè)專利授權(quán)量的比例均下跌。

圖4 2014 年IEG 中的專利客體適格性分析框架

2016 年3 月，谷歌研發(fā)的深度學(xué)習(xí)人工智能項(xiàng)目AlphaGo 以4:1 的壓倒性優(yōu)勢(shì)戰(zhàn)勝世界圍棋頂尖高手李世石，震驚世界，全球掀起了新一輪人工智能高潮，“人工智能”逐漸上升為各國(guó)的國(guó)家戰(zhàn)略。美國(guó)白宮在2016 年10、12 月陸續(xù)發(fā)布了《國(guó)家人工智能研發(fā)戰(zhàn)略計(jì)劃》《籌劃人工智能的未來(lái)》和《人工智能、自動(dòng)化與經(jīng)濟(jì)》等報(bào)告，政府的扶植讓人工智能以更高更快更強(qiáng)的態(tài)勢(shì)拓展開來(lái)。同年，CAFC迅速展現(xiàn)其“親專利”本色，接連發(fā)布三個(gè)肯定人工智能專利適格性的判決——Enfish?，BASCOM?，McRo?案。在這些判例中，CAFC 推翻了地方法院由于“過(guò)度簡(jiǎn)化權(quán)利要求的記載”而認(rèn)定其針對(duì)抽象思想的結(jié)論，重申并回歸到更為理性的整體判斷原則和融入“特定”實(shí)際應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，顯著反轉(zhuǎn)了Alice 案后的判例法發(fā)展方向。

2016 年5 月的Enfish 案中，Hudges 法官代表CAFC 撰寫一致意見：推翻地區(qū)法院基于專利法第101 條準(zhǔn)予的即決判決?（Summary Judgment），發(fā)回重審。CAFC 判定權(quán)利要求所述的計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器的數(shù)據(jù)存儲(chǔ)和檢索系統(tǒng)并不是針對(duì)抽象思想（Alice/Mayo 測(cè)試法的第一步，圖4 中步驟2A），因?yàn)樵撓到y(tǒng)包括一個(gè)自我參照邏輯模型，有助于更快地檢索和更高效地存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，“權(quán)利要求針對(duì)的是通過(guò)軟件技術(shù)解決特定技術(shù)問(wèn)題”。Enfish 案的判決書極具影響力?，其并未止步于得出結(jié)論，還為識(shí)別抽象思想提供了額外信息并澄清審查原則。判決意見中強(qiáng)調(diào)了關(guān)于客體適格性分析的幾個(gè)要點(diǎn)。首先，在確定一項(xiàng)權(quán)利要求是否針對(duì)抽象思想時(shí)，將該權(quán)利要求與先前法院判決中已經(jīng)認(rèn)定為針對(duì)抽象思想的權(quán)利要求進(jìn)行比較是適當(dāng)?shù)摹Ｆ浯危?dāng)根據(jù)說(shuō)明書解釋權(quán)利要求時(shí)，“針對(duì)”審查相當(dāng)于一個(gè)過(guò)濾器，其基礎(chǔ)是權(quán)利要求作為一個(gè)整體是否針對(duì)不適格專利的構(gòu)思。第三，在確定涉案專利的發(fā)明點(diǎn)時(shí)，不要以高度抽象的方式解讀權(quán)利要求，而不受權(quán)利要求語(yǔ)言的限制。第四，一項(xiàng)發(fā)明在通用計(jì)算機(jī)上運(yùn)行的能力并不會(huì)自動(dòng)導(dǎo)致該權(quán)利要求失效。

在2016 年6 月的BASCOM 案中，Chen 法官代表CAFC 撰寫一致意見：撤銷地區(qū)法院裁定涉案專利為不適格客體的判決，并發(fā)回重審。其理由是地區(qū)法院在分析權(quán)利要求時(shí)未能正確執(zhí)行Alice/Mayo 測(cè)試法的第二步（圖4 中步驟2B）。系爭(zhēng)權(quán)利要求保護(hù)一種內(nèi)容過(guò)濾系統(tǒng)，該系統(tǒng)通過(guò)采取一定的通信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，提供遠(yuǎn)程互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，服務(wù)器可針對(duì)單個(gè)客戶定制的要求來(lái)過(guò)濾文件內(nèi)容。CAFC 基于對(duì)說(shuō)明書的審查，認(rèn)為盡管地區(qū)法院正確認(rèn)定“附加要素”是通用的計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)和互聯(lián)網(wǎng)組件，單獨(dú)考慮時(shí)“并不顯著超出”抽象思想，但地區(qū)法院的錯(cuò)誤在于未能認(rèn)識(shí)到，當(dāng)附加要素以非常規(guī)、非通用的方式組合時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)發(fā)明構(gòu)思，即，在遠(yuǎn)離終端用戶的特定位置安裝過(guò)濾工具，具有針對(duì)每個(gè)終端用戶的可定制過(guò)濾功能。CAFC強(qiáng)調(diào)，這種發(fā)明構(gòu)思已將抽象思想轉(zhuǎn)換成專利適格的客體。CAFC 還指出，權(quán)利要求“并未先占在通用計(jì)算機(jī)組件上使用內(nèi)容過(guò)濾這一抽象思想的所有方式”，因此進(jìn)一步確認(rèn)符合專利適格性。

在2016 年9 月的McRO 案中，Reyna 法官代表CAFC 撰寫一致意見：推翻地區(qū)法院裁定涉案專利為不適格客體的判決，發(fā)回重審。其理由是使用計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)的自動(dòng)嘴唇同步和面部表情動(dòng)畫方法不是抽象思想（Alice/Mayo 測(cè)試法的第一步，圖4 中步驟2A），因而符合專利客體適格性的要求。McRO 案判決的基礎(chǔ)是，系爭(zhēng)權(quán)利要求針對(duì)的是計(jì)算機(jī)相關(guān)技術(shù)的改進(jìn)(允許計(jì)算機(jī)生成“準(zhǔn)確而逼真的動(dòng)畫人物的嘴唇同步和面部表情”，而這些以前只能由人類動(dòng)畫師產(chǎn)生)，因此沒(méi)有記載類似于先例確定的抽象思想。CAFC 審查了說(shuō)明書，說(shuō)明書將本發(fā)明描述為通過(guò)使用特定規(guī)則而不是人類藝術(shù)家來(lái)設(shè)置變形權(quán)重(與動(dòng)畫角色說(shuō)話時(shí)的面部表情有關(guān))和音素之間的轉(zhuǎn)換參數(shù)(與說(shuō)話時(shí)發(fā)出的聲音有關(guān))來(lái)改進(jìn)計(jì)算機(jī)動(dòng)畫；人類藝術(shù)家不使用聲稱的規(guī)則，而是依賴于主觀決定來(lái)設(shè)置變形權(quán)重并操縱動(dòng)畫臉以匹配發(fā)音音素。因此，CAFC 依據(jù)說(shuō)明書對(duì)“使以前無(wú)法自動(dòng)化的特定動(dòng)畫任務(wù)自動(dòng)化的規(guī)則”之解釋，確定權(quán)利要求針對(duì)的是計(jì)算機(jī)動(dòng)畫的改進(jìn)而不是像Alice 案中計(jì)算機(jī)僅僅被用作執(zhí)行現(xiàn)有過(guò)程的工具。CAFC 還指出，權(quán)利要求“并未先占采用不同結(jié)構(gòu)或技術(shù)規(guī)則的方法”，因此進(jìn)一步確認(rèn)符合專利適格性。

上述三個(gè)判決發(fā)布后，USPTO 立即將其反映的審查原則收錄。根據(jù)USPTO 的提煉總結(jié)，Alice/Mayo 測(cè)試法第一步中的“針對(duì)司法例外”并不僅指“記載司法例外”，而是在“記載司法例外”的前提下，還要評(píng)估權(quán)利要求中記載的司法例外是否聚焦于改進(jìn)計(jì)算機(jī)功能本身，而不是聚焦于運(yùn)用通用計(jì)算機(jī)功能來(lái)執(zhí)行“抽象思想”。于是，USPTO 在2016 年的《Enfish案?jìng)渫洝泛汀禡cRo 案?jìng)渫洝分谐吻辶诉@一審查標(biāo)準(zhǔn)。從圖1 和圖2 可見， USPTO 的人工智能專利申請(qǐng)量自2016 年起再次呈上揚(yáng)趨勢(shì)并一直保持在60000 件/年以上，人工智能專利申請(qǐng)占整個(gè)專利申請(qǐng)量的比例和人工智能專利占整個(gè)專利授權(quán)量的比例同樣上漲明顯。

3.3 CAFC要求陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定

在英美法的司法訴訟程序中，法律問(wèn)題由法官負(fù)責(zé)，事實(shí)問(wèn)題由陪審團(tuán)負(fù)責(zé)，所有與確定事實(shí)相關(guān)的問(wèn)題都由陪審團(tuán)決定，但如果法律免除或者不允許陪審團(tuán)審判，則法官可以確定事實(shí)。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，專利適格性是一個(gè)法律問(wèn)題，因此在訴訟期間可以走一些簡(jiǎn)易程序，不經(jīng)開庭由法官依法律直接作出判決，從而節(jié)省當(dāng)事人的費(fèi)用和時(shí)間。CAFC 在審理針對(duì)這些簡(jiǎn)易程序判決的上訴時(shí)，撤銷裁定（order）并發(fā)回重審的判決意見也多是因?yàn)榈貐^(qū)法院在適用法律方面（即Alice/Mayo 測(cè)試法的運(yùn)用）存在錯(cuò)誤?。直到2018 年，CAFC 連續(xù)發(fā)布了兩個(gè)人工智能專利判決——Berkeimer?和Aatrix?案，先后撤銷地方法院的即決判決和撤案，并發(fā)回重審，要求地方法院在陪審團(tuán)審理事實(shí)問(wèn)題的基礎(chǔ)上，重新作出裁決?。旨在強(qiáng)調(diào)在Alice/Mayo 測(cè)試法第二步（圖4 中步驟2B）判斷時(shí)認(rèn)定事實(shí)的重要性，不能忽略說(shuō)明書的敘述和專利權(quán)人的事實(shí)主張，避免地區(qū)法院對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。

2018 年2 月，Berkheimer 案和Aatrix 案先后相差6 天發(fā)布，CAFC 在這兩個(gè)判決中均基于涉案專利的說(shuō)明書中詳述了原告辯稱的非常規(guī)方式，因此以地區(qū)法院的即決判決“在權(quán)利要求的一個(gè)要素或多個(gè)要素的有序組合對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是否公知、慣用或常規(guī)方面存在重要事實(shí)的真正爭(zhēng)點(diǎn)?（a genuine issue of material fact）”為由發(fā)回地區(qū)法院重審，敦促其針對(duì)相關(guān)權(quán)利要求作進(jìn)一步的事實(shí)認(rèn)定。

Berkheimer 案中系爭(zhēng)權(quán)利要求涉及數(shù)字資產(chǎn)管理系統(tǒng)中對(duì)文件進(jìn)行數(shù)字處理和歸檔，代表性權(quán)利要求（1）和（4）如下：

（1）一種在計(jì)算機(jī)處理系統(tǒng)中歸檔文件的方法，包括：

將該文件提交給解析器;

將該文件解析為多個(gè)多部分對(duì)象結(jié)構(gòu)，其中所述結(jié)構(gòu)的各部分具有與其相關(guān)聯(lián)的可搜索信息標(biāo)簽;

根據(jù)先前存儲(chǔ)在存檔中的對(duì)象結(jié)構(gòu)來(lái)評(píng)估所述對(duì)象結(jié)構(gòu);

至少在對(duì)象與預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)和用戶定義規(guī)則中的至少一個(gè)之間存在預(yù)定差異的情況下，為手動(dòng)調(diào)節(jié)提供一個(gè)已評(píng)估的對(duì)象結(jié)構(gòu)。

（4）如權(quán)利要求1 所述的方法，還包括：在存檔中無(wú)冗余地存儲(chǔ)一個(gè)已協(xié)調(diào)一致的對(duì)象結(jié)構(gòu)。

CAFC 在Alice/Mayo 測(cè)試法的第一步（圖4 中步驟2A）同意地方法院的意見，權(quán)利要求1 針對(duì)的是解析和比較數(shù)據(jù)的抽象思想；權(quán)利要求4 針對(duì)的是解析、比較和存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的抽象思想。在第二步（圖4 中步驟2B），CAFC指出，“權(quán)利要求是否記載了專利適格的客體是一個(gè)可能包含潛在事實(shí)的法律問(wèn)題”，對(duì)專利法第101 條的事實(shí)調(diào)查“有時(shí)可能與第102 條下的新穎性等其他密集型調(diào)查重疊”。CAFC 認(rèn)為，地方法院在得出不存在潛在事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)這一結(jié)論時(shí)，錯(cuò)誤地將“在現(xiàn)有技術(shù)中已知”等同于該項(xiàng)技術(shù)對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是公知、慣用、常規(guī)的內(nèi)容。Berkheimer 的涉案專利說(shuō)明書中記載了遞交申請(qǐng)時(shí)的常規(guī)數(shù)字資產(chǎn)管理系統(tǒng)存儲(chǔ)的文檔“具有大量冗余文檔元素的實(shí)例”，而本發(fā)明是以“無(wú)冗余地存儲(chǔ)”這種非常規(guī)方式存儲(chǔ)解析數(shù)據(jù)，該發(fā)明構(gòu)思消除了冗余，提高了系統(tǒng)效率，降低了存儲(chǔ)要求。權(quán)利要求1 中沒(méi)有限定非常規(guī)方式存儲(chǔ)解析數(shù)據(jù)，因此“未能將抽象思想轉(zhuǎn)化為專利適格的發(fā)明”；權(quán)利要求4 中限定了前述的非常規(guī)方式存儲(chǔ)解析數(shù)據(jù)，從而引發(fā)了重要事實(shí)的真正爭(zhēng)點(diǎn)，即該部分權(quán)利要求4 是否對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是公知、慣用和常規(guī)的活動(dòng)，不適用即決判決。

Aatrix 案中系爭(zhēng)權(quán)利要求針對(duì)一種用于設(shè)計(jì)、創(chuàng)建并導(dǎo)入數(shù)據(jù)到可視表格的數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)，所述可視表格可以被該數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)的用戶看到。根據(jù)Moore 法官代表CAFC 撰寫的判決意見，在Alice/Mayo 測(cè)試法的第一步（圖4中步驟2A），系爭(zhēng)權(quán)利要求針對(duì)的是一種數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)，該系統(tǒng)明顯需要計(jì)算機(jī)操作軟件、查看和處理數(shù)據(jù)的手段以及查看表格和報(bào)告的手段，是一個(gè)非常有形的系統(tǒng)。地區(qū)法院沒(méi)有進(jìn)行Alice/Mayo 測(cè)試法分析，錯(cuò)誤地裁定系爭(zhēng)權(quán)利要求針對(duì)的是“無(wú)形物質(zhì)”的抽象思想，因此屬于不適格客體。此外，地方法院未解讀權(quán)利要求就批準(zhǔn)了被告綠影軟件公司的撤案動(dòng)議，并在沒(méi)有任何解釋的情況下駁回了原告在第二次修正訴狀中關(guān)于權(quán)利要求包含有“發(fā)明構(gòu)思”（Alice/Mayo 測(cè)試法的第二步，圖4 中步驟2B）合理可信的事實(shí)主張，這些判決是不恰當(dāng)?shù)?。因此CAFC 撤銷了地區(qū)法院根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第12(b)(6)條?作出的駁回判決，并撤銷其對(duì)Aatrix 提出的第二次修正訴狀的駁回。

上述兩個(gè)判決發(fā)布后，USPTO 立即將其反映的審查原則收錄。根據(jù)USPTO 的提煉總結(jié)，Alice/Mayo 測(cè)試法第二步（圖4 中步驟2B）的“顯著超出司法例外”判斷（權(quán)利要求的一個(gè)要素或多個(gè)要素的有序組合對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是否公知、慣用或常規(guī)）屬于事實(shí)認(rèn)定，審查員必須提供有力證據(jù)或充分說(shuō)理。于是，USPTO 在2018 年4 月的《Berkheimer 案?jìng)渫洝分谐吻辶诉@一審查程序，這是對(duì)其步驟2B 審查要點(diǎn)的重要修訂。

4 USPTO 修訂專利客體適格性指南以支撐人工智能創(chuàng)新

2019 年，USPTO 相繼發(fā)布了兩個(gè)適格性指南——2019 年修訂的專利客體適格性指南(以下簡(jiǎn)稱2019 版PEG)和2019 年 10 月的專利客體適格性指南更新(以下簡(jiǎn)稱2019 版PEG 更新)，這是USPTO 自2014 年以來(lái)對(duì)專利客體審查的一次最全面修訂，其總結(jié)提煉了2014—2019 年CAFC 的判例法發(fā)展。

針對(duì)專利客體適格性分析框架，此次修訂包括兩個(gè)方面：（1）將步驟2A 分隔成兩個(gè)階段（見圖5），增加第2 階段以澄清“權(quán)利要求是否針對(duì)司法例外（自然規(guī)律、自然現(xiàn)象和抽象思想）”不同于“權(quán)利要求是否記載司法例外”；（2）在步驟2A 的第1 階段，審查員識(shí)別抽象思想的方式從原來(lái)的“先例比較法”優(yōu)化為直接參照分組列舉的“核心構(gòu)思”（見表1）。

表1 2019 版PEG 及其更新對(duì)步驟2A 第1 階段中“抽象思想”的分組

圖5 2019 版PEG 及其更新對(duì)專利客體適格性分析框架步驟2A 的修訂

4.1 步驟2A第1階段的審查要點(diǎn)

由于2014—2019 年涉及“抽象思想”的先例過(guò)多過(guò)于復(fù)雜，同時(shí)人工智能專利申請(qǐng)量激增，仍然使用先例比較法難以確保審查的準(zhǔn)確性和可預(yù)期性。2019 版PEG 提煉總結(jié)了法院已判決為抽象思想的核心構(gòu)思，分為三組：①數(shù)學(xué)概念、②組織人類活動(dòng)的方法、③智力方法，形成廣義判例法客體。鑒于SCOTUS 曾在Alice 案中警告“在某種程度上，所有發(fā)明都包含、使用、體現(xiàn)、依賴或應(yīng)用著自然規(guī)律、自然現(xiàn)象或抽象思想，因此要謹(jǐn)慎地解釋司法例外，以免它們吞噬整部專利法”，2019 版PEG 對(duì)審查員認(rèn)定“抽象思想”的自由裁量權(quán)予以嚴(yán)格限制。只要權(quán)利要求中沒(méi)有記載2019版PEG 中窮舉的核心構(gòu)思本身（見表1），那么就不應(yīng)被視為記載了“抽象思想”。在極罕見情況下，如果該權(quán)利要求限定的要素不屬于已窮舉的核心構(gòu)思，但專利審查員卻認(rèn)為應(yīng)將其視為“記載了抽象思想”，則審查員必須將其理由提交給技術(shù)中心（TC）主管審核。2019版PEG 更新根據(jù)司法判例對(duì)每一種核心構(gòu)思在《美國(guó)專利審查操作指南》第2106.04 (a) (2)節(jié)示例的基礎(chǔ)上新增了30 個(gè)示例。

4.2 步驟2A第2階段的審查要點(diǎn)

在步驟2A 的第2 階段，最關(guān)鍵的是將權(quán)利要求作為一個(gè)整體來(lái)評(píng)估，其是否將所記載的司法例外融入某一特定的實(shí)際應(yīng)用，通過(guò)對(duì)該司法例外施加應(yīng)用范圍的限定，不再屬于通過(guò)文字游戲壟斷該抽象思想在所有領(lǐng)域中的應(yīng)用。從法理上說(shuō)，允許申請(qǐng)人在有限的應(yīng)用范圍內(nèi)取得抽象思想的專利權(quán)。與第1 階段“記載抽象思想”類似，2019 版PEG 同樣根據(jù)司法判例給出了第2 階段“將抽象思想融入實(shí)際應(yīng)用”正、反兩個(gè)方面的8 個(gè)示例，但明確其為“非窮舉”方式。

綜合上述，此次修訂中步驟2A 的第1、2階段并非首創(chuàng)，而是CAFC 將曾經(jīng)使用過(guò)的兩階段測(cè)試法引入到Alice/Mayo 測(cè)試法的第一步（圖4 和圖5 中的步驟2A）。圖5 中獲得適格客體的途徑B 實(shí)質(zhì)上源自原來(lái)的兩階段測(cè)試法，從而實(shí)現(xiàn)與先例的協(xié)調(diào)。

圖6 顯示了在 2014 年 6 月 Alice 案判決之后，包含人工智能的專利申請(qǐng)授權(quán)率大幅下降，并且人工智能專利申請(qǐng)的授權(quán)率一直低于非人工智能專利申請(qǐng)的授權(quán)率，可見人工智能專利申請(qǐng)相較于非人工智能專利申請(qǐng)更易受Alice 案影響。直到 2019 年，包含人工智能的專利申請(qǐng)授權(quán)率增加了約 8%。這一增長(zhǎng)證明，2018 年的《Berkheimer 案?jìng)渫洝贰?019 版PEG 以及2019 版PEG 更新大幅降低了人工智能專利申請(qǐng)的專利適格性駁回率。2019-2020 年，美國(guó)人工智能專利申請(qǐng)的授權(quán)率保持在約78%，基本接近不含人工智能的專利申請(qǐng)授權(quán)率。

圖6 2008-2020 年美國(guó)包含人工智能的專利申請(qǐng)與不含人工智能的專利申請(qǐng)授權(quán)率

5 總結(jié)

與歐洲專利局聚焦于完善創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)[7]不同，在過(guò)去的五十余年里，美國(guó)法院聚焦于調(diào)整專利客體標(biāo)準(zhǔn)來(lái)應(yīng)對(duì)人工智能的發(fā)展，導(dǎo)致客體適格性的作用通過(guò)司法解釋經(jīng)歷了翻天覆地的變化。從SCOTUS 在Diehr 案中放開“抽象思想”例外，到CAFC 在State Street Bank案中撤銷“抽象思想”，后到SCOTUS 在Alice 案中恢復(fù)并擴(kuò)大“抽象思想”例外，再到CAFC 在Berkheimer 案中做出的最新判決，人工智能發(fā)明家、風(fēng)險(xiǎn)資本家和專利律師經(jīng)受住了一場(chǎng)持續(xù)不斷的風(fēng)暴。

在進(jìn)入21 世紀(jì)第三個(gè)十年之際，以人工智能為主導(dǎo)的數(shù)字化通用技術(shù)正在推動(dòng)科技創(chuàng)新的方向——數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代。普華永道公司發(fā)布的一份全球人工智能研究報(bào)告[8]顯示，到2030年，人工智能預(yù)計(jì)對(duì)全球經(jīng)濟(jì)做出高達(dá)15.7 萬(wàn)億美元的貢獻(xiàn)，其中大約7.0 萬(wàn)億美元的經(jīng)濟(jì)收益將在中國(guó)（到2030 年GDP 增長(zhǎng)26%），大約3.7 萬(wàn)億美元的經(jīng)濟(jì)收益來(lái)自北美（到2030 年GDP 增長(zhǎng)14.5%）。為了保持美國(guó)人工智能技術(shù)在全球的領(lǐng)先地位，時(shí)任總統(tǒng)特朗普在2020 年發(fā)布《2020 年國(guó)家人工智能倡議法案》，2021 年成立了國(guó)家人工智能倡議辦公室。2021 年，美國(guó)佛蒙特大學(xué)和塔夫茨大學(xué)的研究團(tuán)隊(duì)創(chuàng)造出第一個(gè)可自我繁殖的活體機(jī)器人——Xenobots3.0。同年，美國(guó)四位國(guó)會(huì)議員Thom Tillis、Christopher Coons、Mazie Hirono和 Tom Cotton 致信USPTO 局長(zhǎng)，稱“由于SCOTUS 在Alice 案和Mayo 案中具有里程碑意義的決定，我國(guó)的專利適格性法則一直缺乏一致性和清晰度”，當(dāng)前的法律“對(duì)人工智能等關(guān)鍵技術(shù)的投資和創(chuàng)新正在產(chǎn)生負(fù)面影響”，“也許國(guó)會(huì)早該立法改革專利適格性法則”[9]。

2023 年，美國(guó)OpenAI 公司的ChatGPT 火遍全球，強(qiáng)人工智能時(shí)代即將到來(lái)。與旨在有限范圍內(nèi)執(zhí)行需要人類智能之特定任務(wù)的弱人工智能（又稱專用人工智能）不同，強(qiáng)人工智能（又稱通用人工智能），是能夠像人類一樣在各種領(lǐng)域中執(zhí)行各種任務(wù)的智能系統(tǒng)，其研發(fā)初衷是像人一樣思考、像人一樣從事多種用途。通用人工智能是未來(lái)人工智能的重要方向和目標(biāo)，但這種人工智能發(fā)明特別容易被認(rèn)為是抽象思想而無(wú)法獲得專利，因?yàn)槠浔澈蟮闹黝}——類人思維——通常被理解為抽象的。從人工智能創(chuàng)新的角度看，投資者和發(fā)明者所追求的是更接近人類思維、更廣泛的實(shí)際應(yīng)用；而從美國(guó)專利適格的角度來(lái)看，一項(xiàng)發(fā)明的智能化水平越高，發(fā)明構(gòu)思越接近人類思維，適用范圍越廣，就越難獲得與之相稱且有意義的專利保護(hù)。這種矛盾將導(dǎo)致未來(lái)強(qiáng)人工智能的專利申請(qǐng)面臨著一種不合邏輯的情況：如果研發(fā)出了強(qiáng)人工智能，則申請(qǐng)人可能需要不適當(dāng)?shù)乜s小人工智能權(quán)利要求的范圍，要么將強(qiáng)人工智能限定為“融入某一特定實(shí)際應(yīng)用”的弱人工智能（圖5 中步驟2A 第2 階段），要么另外加入非公知、慣用或常規(guī)的附加要素來(lái)限定（圖5 中步驟2B），結(jié)果使其遠(yuǎn)離創(chuàng)新中更有價(jià)值的方面。因此，人工智能產(chǎn)業(yè)方、政府決策者和學(xué)者不斷對(duì)政策改革發(fā)出呼喚：美國(guó)需要一個(gè)有利創(chuàng)新的專利適格性法則。

上一次類似情景發(fā)生在20 世紀(jì)40—50 年代，由于SCOTUS 在Cuno 案?中提出的“天才閃光”測(cè)試法（“flash of genius”test）被普遍質(zhì)疑和反對(duì)，美國(guó)國(guó)會(huì)最終在1952 年頒布《美國(guó)專利法》，采用“顯而易見性”標(biāo)準(zhǔn)并徹底否定了“天才閃光”，在全球率先完成了專利創(chuàng)造性的建制，后被世界各國(guó)紛紛效仿。這一次，美國(guó)國(guó)會(huì)或?qū)㈩C布新的專利法和絕大多數(shù)國(guó)家一樣，在制定條文中明確界定不予專利保護(hù)的客體范圍。又或者，SCOTUS 將在未來(lái)人工智能專利判例中，創(chuàng)建新的法則替代Alice/Mayo 測(cè)試法，給強(qiáng)人工智能一條專利適格的途徑。