“兩法銜接”之瀆職犯罪法律適用難點(diǎn)探析

莫洪憲++余書金

摘要：對(duì)行政執(zhí)法工作中可能產(chǎn)生的瀆職犯罪相關(guān)問題進(jìn)行探討，一方面可以促進(jìn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行政、積極行政，另一方面也可限制司法權(quán)過度侵入行政執(zhí)法領(lǐng)域?！皟煞ㄣ暯印敝械臑^職犯罪僅包括三種犯罪，即徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、放縱走私罪。在實(shí)行行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的行政執(zhí)法領(lǐng)域，由于決策命令制定及實(shí)施而發(fā)生瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯意特征、行為特征、行為與結(jié)果的因果關(guān)系，具體分析主要責(zé)任人、直接主管人員和直接責(zé)任人員的瀆職責(zé)任。“兩法銜接”瀆職罪“原案”對(duì)本案認(rèn)定影響重大，在肯定“原案”是本案的犯罪對(duì)象的基礎(chǔ)上，應(yīng)結(jié)合“原案”內(nèi)涵、性質(zhì)和特征等因素綜合考慮“原案”在定罪量刑中的作用。

關(guān)鍵詞：“兩法銜接”；瀆職犯罪；案件范圍；責(zé)任主體；瀆職罪“原案”

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2017）10-0123-06

“兩法銜接”是行政執(zhí)法與刑事司法工作銜接的簡(jiǎn)稱，指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)在行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的涉嫌犯罪案件從一般行政執(zhí)法過程中分離出來，交由司法機(jī)關(guān)給予刑事追究，以防止發(fā)生有罪不究、以罰代刑、違法瀆職等重大社會(huì)管理問題。在此過程中是否存在瀆職犯罪，存在何種瀆職犯罪，如何確定行政執(zhí)法人員瀆職犯罪的主體責(zé)任，如何把握“涉嫌犯罪案件”在瀆職犯罪中的作用？這些問題的解答對(duì)準(zhǔn)確打擊“兩法銜接”中的瀆職犯罪，保證“兩法銜接”工作順利進(jìn)行有重要的實(shí)踐價(jià)值。

一、“兩法銜接”中瀆職犯罪的范圍

刑法理論認(rèn)為，凡是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為都有可能受到刑法規(guī)范的調(diào)節(jié)和制約。因此，在“兩法銜接”中發(fā)生的重大失職、瀆職行為應(yīng)當(dāng)受到刑法的制裁。我國(guó)刑法明文規(guī)定了行政執(zhí)法領(lǐng)域和刑事司法領(lǐng)域中存在的多種瀆職犯罪類型。

在行政執(zhí)法領(lǐng)域，由于濫用職權(quán)、玩忽職守或徇私舞弊而導(dǎo)致嚴(yán)重侵害公民生命健康權(quán)、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)以及重大社會(huì)影響的瀆職犯罪有16種，分別是：濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、濫用管理公司、證券職權(quán)罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、違法提供出口退稅憑證罪、違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、食品監(jiān)管瀆職罪、非法批準(zhǔn)征收、征用、占用土地罪、非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪、放縱走私罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。這些瀆職犯罪罪名具有共同的特征：即主體是具有行政處罰權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織；瀆職犯罪行為發(fā)生在行政執(zhí)法工作過程中，作為或不作為均可構(gòu)成；執(zhí)法主體具有故意或重大過失的心理態(tài)度；瀆職犯罪行為造成了嚴(yán)重社會(huì)后果或社會(huì)影響惡劣。

在刑事司法領(lǐng)域，由于濫用職權(quán)、玩忽職守或徇私舞弊而導(dǎo)致嚴(yán)重侵害公民生命健康權(quán)、公私財(cái)產(chǎn)權(quán)以及重大社會(huì)影響的瀆職犯罪有11種，分別是：濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、故意泄露國(guó)家秘密罪、過失泄露國(guó)家秘密罪、徇私枉法罪、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪、執(zhí)行判決、裁定失職罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊減刑假釋暫與監(jiān)外執(zhí)行罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪。這些瀆職犯罪罪名也具有共同的特征：即主體是承擔(dān)刑事訴訟職能的國(guó)家機(jī)關(guān)，不單指檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)；瀆職犯罪行為一般發(fā)生在刑事訴訟過程中，瀆職行為指向的對(duì)象一般是犯罪分子或犯罪案件；司法主體具有故意或過失的心理態(tài)度。

上述發(fā)生在行政執(zhí)法領(lǐng)域和刑事司法領(lǐng)域中的瀆職犯罪并不必然就是“兩法銜接”中的瀆職犯罪。因?yàn)?，“兩法銜接”特指行政?zhí)法機(jī)關(guān)單向把涉嫌犯罪案件移交給司法機(jī)關(guān)查處，這排除了司法人員瀆職罪，而且“兩法銜接”重點(diǎn)不在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)各自職能的獨(dú)立發(fā)揮上，而是在由此及彼、由前及后的法律銜接上，這又把大部分行政執(zhí)法領(lǐng)域中的瀆職犯罪排除在外。

事實(shí)特征指在行政執(zhí)法向刑事司法移轉(zhuǎn)過程中瀆職犯罪的基本案件事實(shí)。犯罪事實(shí)主要包括罪過要件、行為要件和結(jié)果要件。罪過要件包括故意和過失兩種，由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將涉嫌犯罪案件移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，其執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法種類和執(zhí)法程序都是法定的，屬于命令性和義務(wù)性規(guī)范，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)積極作為完成發(fā)現(xiàn)犯罪移送案件的任務(wù)，主觀上要求執(zhí)法人員明知犯罪行為已經(jīng)發(fā)生或必然繼續(xù)發(fā)生而故意不履行法定義務(wù)，因此過失不構(gòu)成“兩法銜接”中瀆職犯罪的罪過要件。行為要件是任何犯罪成立的必要要件，在“兩法銜接”中主要表現(xiàn)在行政執(zhí)法過程中對(duì)涉嫌犯罪案件放棄查究職責(zé)，任由犯罪行為持續(xù)發(fā)生或?qū)σ呀?jīng)初步查明的犯罪行為以罰代刑、不予移交。這些行為不是通過積極的作為表現(xiàn)出來，而是通過消極不作為形式表現(xiàn)出來。不作為是指行為人在能夠履行應(yīng)盡作為義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)，從形式上來看，不作為是消極的物理動(dòng)作，從法律規(guī)范上看，不作為不僅違反禁止性規(guī)范，而且直接違反法律、法規(guī)中的義務(wù)性規(guī)范和命令性規(guī)范。① 例如，《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《移送規(guī)定》）所設(shè)定的義務(wù)性規(guī)范，執(zhí)法主體對(duì)涉嫌構(gòu)成犯罪，需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送。又例如，放縱走私罪的海關(guān)工作人員就承擔(dān)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》第79條所設(shè)定的秉公執(zhí)法、忠于職守的義務(wù)性規(guī)范。不作為瀆職犯罪的行為類型一般體現(xiàn)為拒絕履職、放棄履職、擅離職守或未盡職責(zé)等方面。但僅有不作為還不能認(rèn)定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員在“兩法銜接”中構(gòu)成瀆職犯罪，只有具備徇私舞弊情節(jié)的不作為犯罪才是符合刑法中的瀆職罪的構(gòu)成要件?！皟煞ㄣ暯印敝袨^職犯罪的行為要件，表現(xiàn)為兩個(gè)要素：一是具備不作為的行為方式，二是具備徇私舞弊的行為情節(jié)，二者缺一不可，徇私舞弊是前置行為，不作為是外在的表現(xiàn)形式。結(jié)果要件特指犯罪構(gòu)成中把犯罪結(jié)果作為必要要件的事實(shí)特征，瀆職犯罪多數(shù)屬于結(jié)果犯，本文所指的瀆職犯罪要求把犯罪結(jié)果作為瀆職犯罪的必要條件。在“兩法銜接”中的犯罪結(jié)果特指已經(jīng)發(fā)生的犯罪案件未受到刑事追究或已發(fā)現(xiàn)的犯罪行為繼續(xù)進(jìn)行。endprint

綜上所述，“兩法銜接”中的瀆職犯罪是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員明知犯罪行為已經(jīng)發(fā)生或必然繼續(xù)發(fā)生而徇私舞弊不作為，導(dǎo)致犯罪行為未受到刑事追究或持續(xù)發(fā)生的犯罪行為。因此，在現(xiàn)行刑法規(guī)定的罪名中，只有三類犯罪完全符合上述三個(gè)條件，即“兩法銜接”中的瀆職犯罪種類僅包括徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、放縱走私罪。當(dāng)然，隨著“兩法銜接”的推進(jìn)和治理瀆職的需要，可能會(huì)有嚴(yán)重危害社會(huì)的瀆職行為納入刑法調(diào)節(jié)范圍，規(guī)定為新的犯罪。

二、決策命令型瀆職罪責(zé)任主體的認(rèn)定

我國(guó)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員中存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督與被監(jiān)督、決策與執(zhí)行等上下級(jí)職務(wù)關(guān)系，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第31條將其規(guī)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員兩類，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）第七章和《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》第六章相關(guān)條款也規(guī)定為兩類，即直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而《移送規(guī)定》第15條規(guī)定為三類責(zé)任主體，即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人或主持工作的負(fù)責(zé)人（簡(jiǎn)稱主要負(fù)責(zé)人）、直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，后者是對(duì)前者主管人員行政執(zhí)法主體的細(xì)化，把主管人員細(xì)分為主要負(fù)責(zé)人和直接負(fù)責(zé)的主管人員。由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一般實(shí)行行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，主要負(fù)責(zé)人是最終決策者，主管人員是決策建議者或決策發(fā)布者，直接責(zé)任人員是決策執(zhí)行者，都具備行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員身份，但他們之間這些職務(wù)關(guān)系由于職權(quán)屬性的差別，存在職務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)和制約關(guān)系，而且在具體履行行政執(zhí)法職責(zé)時(shí)的行為方式不同和工作方式的多樣性，決定了決策命令型瀆職罪責(zé)任主體認(rèn)定的復(fù)雜性。

1. 三類人員的主體責(zé)任認(rèn)定

決策命令型通常稱為下級(jí)執(zhí)行上級(jí)命令，是指主管人員在抽象職權(quán)范圍內(nèi)作出行政執(zhí)法決策、命令，直接人員根據(jù)該決策、命令具體從事行政執(zhí)法活動(dòng)。直接人員執(zhí)行主管人員的決策，涉及三方主體：一是作出最終決策的主要負(fù)責(zé)人，二是作出決策建議并下達(dá)決策指令的主管人員，三是負(fù)責(zé)執(zhí)行的直接人員。

（1）主要負(fù)責(zé)人的決策行為。這分為以下幾種情形：一是主要負(fù)責(zé)人一人獨(dú)自作出行政執(zhí)法決策的情形，即該決策是由主要負(fù)責(zé)人在抽象職權(quán)范圍內(nèi)作出的，并且該主要負(fù)責(zé)人對(duì)自己在履行職責(zé)作出決策過程中的瀆職行為主觀上抱有故意或過失的心理態(tài)度，直接人員依照該決策或命令具體執(zhí)行，因此給公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益造成重大損失的法益侵害結(jié)果。此時(shí)主要負(fù)責(zé)人因?yàn)槭切姓?zhí)法權(quán)的主要體現(xiàn)者和瀆職行為的最終發(fā)動(dòng)者，根據(jù)權(quán)責(zé)一致原則，其構(gòu)成瀆職犯罪的主體。二是主要負(fù)責(zé)人與主管人員在抽象職權(quán)范圍內(nèi)共同作出決策的情形。由于《刑法》第九章瀆職罪并未規(guī)定單位犯罪主體，因此要對(duì)參與決策的主要負(fù)責(zé)人具體考察是否承擔(dān)瀆職罪的刑事責(zé)任。由于《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，因此只有在主要負(fù)責(zé)人與主管人員對(duì)自己在履行職責(zé)作出決策過程中的瀆職行為主觀上抱有共同故意的心理態(tài)度時(shí)，由直接人員依照該決策或命令具體執(zhí)行造成嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的，才成立共同犯罪。若主要負(fù)責(zé)人與主管人員對(duì)自己在履行職責(zé)作出決策過程中的瀆職行為主觀上沒有共同故意，或在履行行政執(zhí)法職責(zé)過程中對(duì)違法決策、命令持反對(duì)態(tài)度的，就不構(gòu)成共同犯罪。三是行政執(zhí)法過程中集體研究決定導(dǎo)致瀆職犯罪結(jié)果發(fā)生的責(zé)任主體認(rèn)定的情形?！缎姓幜P法》第38條第4項(xiàng)第2款規(guī)定：“對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定”，但在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)集體研究決定的情況下，由于瀆職行為導(dǎo)致危害后果發(fā)生的責(zé)任主體追究問題則一直存在爭(zhēng)議。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)行行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，對(duì)于經(jīng)單位集體研究形成決定后，由直接責(zé)任人員的實(shí)行行為導(dǎo)致瀆職犯罪的，主要負(fù)責(zé)人對(duì)于該機(jī)關(guān)的具體執(zhí)法事務(wù)負(fù)有直接的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，是承擔(dān)義務(wù)的第一責(zé)任主體，因此，應(yīng)當(dāng)追究主要負(fù)責(zé)人瀆職罪的刑事責(zé)任。如果僅追究具體執(zhí)行的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員的刑事責(zé)任，對(duì)于負(fù)有更大領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的主要負(fù)責(zé)人反而不予追究，則不利于實(shí)現(xiàn)刑罰正義，也不利于預(yù)防和打擊實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人借集體研究形式規(guī)避瀆職罪刑事責(zé)任的犯罪現(xiàn)象。但是，還要排除以集體決策為名行個(gè)人獨(dú)斷之實(shí)的情況，即主要負(fù)責(zé)人假借集體決策，命令其他主管人員或直接責(zé)任人員接受或者服從其個(gè)人意見的情況。對(duì)此已不能用集體決策來否定違法命令的個(gè)人責(zé)任，而是實(shí)際作出決策、命令的主要負(fù)責(zé)人構(gòu)成瀆職犯罪的主體。

（2）主管人員的決策或執(zhí)行行為。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員因其行為方式不同而承擔(dān)不同的責(zé)任分為四種情形：一是提出決策建議供主要負(fù)責(zé)人作出決定的情形，其決策建議被主要負(fù)責(zé)人采納并作出處罰決定，由此導(dǎo)致瀆職犯罪發(fā)生的，如果二人有共同犯罪故意，例如明知他人行為構(gòu)成制售偽劣商品犯罪行為，徇私舞弊放任縱容他人繼續(xù)生產(chǎn)的，就應(yīng)當(dāng)以共同故意犯罪處理，如果二人沒有共同犯罪故意而又確實(shí)構(gòu)成瀆職犯罪的，以各自的行為分別定罪，即主管人員可能構(gòu)成徇私舞弊類瀆職罪，而主要負(fù)責(zé)人則因?yàn)橛斜O(jiān)督過失責(zé)任可能構(gòu)成過失瀆職罪。如果主管人員的建議未被采納，主要負(fù)責(zé)人另行作出處罰決定的，導(dǎo)致重大損失或嚴(yán)重后果的，則只能追究主要負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，主管人員不負(fù)責(zé)任。二是主要負(fù)責(zé)人直接作出決策，在其決策明顯違法時(shí)，主管人員不提出反對(duì)意見，強(qiáng)令直接責(zé)任人員實(shí)施該決策的，若構(gòu)成瀆職犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)追究主管人員的刑事責(zé)任，這種責(zé)任可以參照公務(wù)員法追究直接責(zé)任人員的執(zhí)行責(zé)任的條款。如果主管人員“出于執(zhí)法辦案人員的糾纏、鼓動(dòng)作出某一決定”而導(dǎo)致瀆職犯罪的，因?yàn)闆]有主管人員的這一決定行為，執(zhí)法辦案人員根本不可能實(shí)施瀆職犯罪的行為，主管人員應(yīng)為他作出的這一決定以及決定所產(chǎn)生的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。主管人員與執(zhí)法辦案人員一起構(gòu)成共同瀆職犯罪。三是主管人員未經(jīng)集體研究或主要負(fù)責(zé)人同意，擅自作出決策、決定導(dǎo)致瀆職犯罪的。由于主管人員的決策行為是導(dǎo)致瀆職犯罪的首要原因，應(yīng)當(dāng)追究主管人員的刑事責(zé)任。四是在集體作出決策導(dǎo)致瀆職犯罪的，如果主管人員提出的建議被集體研究時(shí)采納，可參照上述第一種情形劃分主體責(zé)任，如果該主管人員采取欺騙、隱瞞等手段誘使集體作出錯(cuò)誤決策、決定的，對(duì)主要負(fù)責(zé)人排除瀆職犯罪責(zé)任，只按相應(yīng)瀆職犯罪條款追究直接主管人員的刑事責(zé)任。endprint

（3）直接責(zé)任人員的執(zhí)行行為。西方刑法理論認(rèn)為，作為違法阻卻事由的執(zhí)行命令，是指依照上級(jí)發(fā)布的命令而實(shí)施的行為。執(zhí)行命令而造成法益侵害結(jié)果的，應(yīng)由命令制定者承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)命令具有明顯違法性質(zhì)時(shí)，執(zhí)行者具有抵制命令的義務(wù)，如果不能抵制明顯違法的命令而造成法益侵害的，不能阻卻違法。我國(guó)對(duì)于下級(jí)執(zhí)行上級(jí)違法命令發(fā)生法益侵害結(jié)果的行為如何處理存在爭(zhēng)議?！吨腥A人民共和國(guó)公務(wù)員法》（以下簡(jiǎn)稱《公務(wù)員法》）第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”因此，我們認(rèn)為在直接責(zé)任人員執(zhí)行主管人員在抽象職權(quán)范圍內(nèi)作出的違法決策、命令時(shí)，可以適用《公務(wù)員法》第54條的規(guī)定，即直接人員認(rèn)為主管人員的決策、命令有錯(cuò)誤的，可以向主管人員提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見，主管人員不改變?cè)摏Q策、命令的，或要求立即執(zhí)行的，直接人員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，由此造成嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的，由主管人員承擔(dān)刑事責(zé)任，即直接人員不構(gòu)成瀆職犯罪的主體。但是直接人員執(zhí)行明顯違法的決定、命令時(shí)，造成嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，即直接人員構(gòu)成瀆職犯罪的主體。

2. 職務(wù)執(zhí)行行為影響職務(wù)決策行為

這通常是指直接人員在瀆職犯罪行為中起主要作用的情形，即直接責(zé)任人員在行政執(zhí)法過程中對(duì)違法事實(shí)的認(rèn)定、執(zhí)法依據(jù)的確定和處罰決定的作出等方面起主要作用而導(dǎo)致發(fā)生瀆職犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的認(rèn)定沒有疑問，但對(duì)主管人員是否構(gòu)成相應(yīng)瀆職犯罪的主體需要作具體分析。對(duì)主管人員有犯罪故意的情形下認(rèn)定瀆職罪主體沒有疑問，問題在于基于過失心理態(tài)度而導(dǎo)致瀆職犯罪的是否應(yīng)追究主管人員的刑事責(zé)任？

由于主管人員沒有直接實(shí)施造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益重大損失的法益侵害結(jié)果的職務(wù)行為，只是對(duì)直接人員造成法益侵害結(jié)果的職務(wù)行為怠于監(jiān)管而間接引起法益侵害結(jié)果，因此主管人員的主觀心理態(tài)度并非針對(duì)瀆職犯罪的危害結(jié)果，而是針對(duì)直接人員的職務(wù)行為，是一種監(jiān)督過失。監(jiān)督過失的注意義務(wù)內(nèi)容與一般過失的注意義務(wù)內(nèi)容有區(qū)別，它預(yù)見的對(duì)象不是瀆職犯罪結(jié)果本身，而是直接人員的瀆職行為。因此，當(dāng)主管人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己疏于監(jiān)督管理的行為可能引起直接人員的瀆職行為，導(dǎo)致瀆職犯罪危害結(jié)果的發(fā)生，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生瀆職犯罪危害結(jié)果時(shí)，主管人員也應(yīng)成為該瀆職犯罪刑事責(zé)任的主體。② 在被監(jiān)督者實(shí)施故意犯罪時(shí)，應(yīng)中斷監(jiān)督者的過失，從而不成立監(jiān)督過失。因?yàn)槿绻槐O(jiān)督者故意實(shí)施了瀆職犯罪行為，即使監(jiān)督者窮盡監(jiān)督責(zé)任，也無法防止危害結(jié)果的發(fā)生。③ 但有學(xué)者反對(duì)這種論點(diǎn)，認(rèn)為監(jiān)督過失理論的意旨在于讓監(jiān)督者為其疏于監(jiān)督管理的過失行為間接導(dǎo)致的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任提供理論依據(jù)。那么被監(jiān)督者的行為就不一定只限于過失了。只要是由于監(jiān)督者的監(jiān)督過失導(dǎo)致被監(jiān)督者的故意行為，只要被監(jiān)督者（直接人員）利用了監(jiān)督者（主管人員）的監(jiān)督過失，被監(jiān)督者的故意行為與監(jiān)督者的監(jiān)督過失具有因果關(guān)系，即使被監(jiān)督者實(shí)施故意犯罪行為，監(jiān)督者（主管人員）也必須承擔(dān)責(zé)任。④ 監(jiān)督過失是間接阻卻型過失，由于存在直接引起法益侵害結(jié)果的直接人員是在主管人員的監(jiān)督下履行行政執(zhí)法職責(zé)，必然要求作為監(jiān)督者的主管人員有可能預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見到直接人員的違法行為。也即，當(dāng)被監(jiān)督者的直接人員是在監(jiān)督者的主管人員不能預(yù)見的情況下故意實(shí)施違法行為的，那么主管人員因沒有預(yù)見可能性而阻卻監(jiān)督過失成立，不能成為“兩法銜接”瀆職犯罪的主體。當(dāng)被監(jiān)督者的直接人員是在監(jiān)督者的主管人員可能預(yù)見到的情況下故意實(shí)施違法行為的，那么主管人員因具有預(yù)見可能性而成立監(jiān)督過失，進(jìn)而成為“兩法銜接”瀆職犯罪的主體。

三、“兩法銜接”瀆職犯罪“原案”的認(rèn)定

“兩法銜接”中瀆職犯罪的成立往往以另一個(gè)案件事實(shí)的存在為前提，這里的“另一個(gè)案件事實(shí)”本文稱為“原案”， 即《移送規(guī)定》所指明的涉嫌犯罪案件?！霸浮彪m然是瀆職犯罪之外的問題，但是和瀆職犯罪密切相關(guān)。

1.“兩法銜接”之瀆職罪“原案”的范圍

與查處瀆職罪和認(rèn)定瀆職罪有密切聯(lián)系的其他刑事案件，用“原案”的提法比較恰當(dāng)。因?yàn)椤霸浮睆淖置嬉饬x上容易理解，就是指罪狀中特別指明的案件，而且在刑法法條的表述中也十分明確地指明了本案所指向的案件，其性質(zhì)、特征、原案與本案關(guān)系、發(fā)生順序等都作出了界定。本文將“原案”的范圍限定為“和認(rèn)定瀆職罪有密切聯(lián)系的其他刑事案件”，以便區(qū)分本案和“原案”。

“原案”具有以下特征：第一，“原案”與瀆職罪本案具有密切聯(lián)系，“原案”是本案的基礎(chǔ)，沒有“原案”的存在，本案不可能成立。例如，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，此處的“原案”指的是制售偽劣商品犯罪行為案件，案件的類型有特別的限制，只能是刑法所規(guī)定的破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪和妨害社會(huì)管理秩序犯罪。第二，“原案”是必須經(jīng)過相關(guān)程序?qū)徖硖幚聿⒈唤K局認(rèn)定的案件事實(shí)。事實(shí)的認(rèn)定是司法的關(guān)鍵所在，決定案件的定罪與量刑，瀆職罪中“原案”是否存在也是在本案認(rèn)定中必須要特別認(rèn)定的內(nèi)容。瀆職罪中的“原案”作為一種非常特殊的案件事實(shí)，包含著另外的法律主體和相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有時(shí)還與本案的罪與非罪關(guān)系密切，涉及到公民實(shí)體權(quán)利的判斷。但同時(shí)，對(duì)本案而言，“原案”實(shí)際上就是一個(gè)獨(dú)立的案件。本案事實(shí)該如何定性，必須經(jīng)相關(guān)司法程序的認(rèn)定，以區(qū)別于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政處罰、行政確認(rèn)等其他機(jī)構(gòu)對(duì)于相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定。第三，“原案”的范圍是有限的?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，并不是任何瀆職罪都可能存在“原案”，只有特定瀆職罪才存在“原案”。因此，本文所界定的“兩法銜接”瀆職罪的“原案”指的是瀆職罪成立所依賴的，被相關(guān)程序所認(rèn)定的、獨(dú)立存在的刑事案件。其案件范圍是明確的，徇私舞弊不移交刑事案件罪的“原案”指《移送規(guī)定》第1條包括的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪和其他犯罪；放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的“原案”指《刑法》第三章第一節(jié)規(guī)定的九個(gè)罪名，單位和個(gè)人均可構(gòu)成；放縱走私罪的“原案”指《刑法》第三章第二節(jié)規(guī)定的十個(gè)罪名，單位和個(gè)人均可構(gòu)成。endprint

2. 瀆職犯罪中“原案”的性質(zhì)

“原案”性質(zhì)的判斷對(duì)“本案”的認(rèn)定有重要影響，關(guān)于“原案”的性質(zhì)，理論上圍繞著是否需要構(gòu)成犯罪、如果構(gòu)成犯罪是否需要構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的犯罪產(chǎn)生了諸多分歧。有罪說堅(jiān)持“原案”構(gòu)成犯罪是瀆職罪“本案”成立的基礎(chǔ)，如果“前案”無罪，即使相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施了瀆職行為，也不可能構(gòu)成瀆職罪。無罪說則主張 “前案”即使不構(gòu)成犯罪，“本案”的行為人也成立瀆職犯罪。爭(zhēng)議比較大的是對(duì)于第三種情形，即“前案有罪的”是否必須是最終構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的犯罪，即使“原案”最終并不構(gòu)成犯罪，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為也構(gòu)成了對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)的侵犯，同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；同一個(gè)犯罪構(gòu)成中不應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)犯罪行為，所以“原案”在性質(zhì)上不可能定性為犯罪行為。⑤

“兩法銜接”瀆職罪“原案”應(yīng)當(dāng)達(dá)到有罪的程度：第一，刑法之所以將上述類型的瀆職行為規(guī)定為犯罪是由于其情節(jié)嚴(yán)重，社會(huì)危害性較大。在這里社會(huì)危害性認(rèn)定的關(guān)鍵就是由前案的性質(zhì)所決定的，只有當(dāng)“原案”構(gòu)成犯罪時(shí)，本案才能被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，并最終構(gòu)成瀆職罪。如果僅僅是一般的行政違法行為，則不可能滿足情節(jié)嚴(yán)重的要求。第二，將“原案”的性質(zhì)界定為犯罪也并不會(huì)出現(xiàn)在同一構(gòu)成要件中存在兩個(gè)犯罪行為的尷尬情形。在上述類型的瀆職罪中，實(shí)質(zhì)上也只存在一個(gè)犯罪行為，即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的瀆職行為，“原案”并不屬于“本案”犯罪構(gòu)成中的犯罪行為，只是犯罪行為指向的對(duì)象。以放縱走私罪為例，只有“原案”性質(zhì)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪時(shí)，本案才能達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，符合瀆職罪的構(gòu)成要件。

“原案”構(gòu)成有罪應(yīng)當(dāng)區(qū)分程序法上的“有罪”與實(shí)體法上的“有罪”，又稱為形式上的有罪和實(shí)質(zhì)上的有罪。未經(jīng)人民法院判決，不得確定任何人有罪，這是刑事訴訟法意義上的“有罪”，也稱實(shí)質(zhì)上的有罪，其他機(jī)關(guān)所作的有罪認(rèn)定都是一種形式上的有罪，不具有終局意義。⑥ 刑事實(shí)體上“有罪”的含義更多的是強(qiáng)調(diào)行為符合某一具體犯罪的構(gòu)成要件，即行為人在形式上表現(xiàn)為實(shí)施了犯罪行為，也稱形式上的有罪。對(duì)“原案”構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)立案調(diào)查并確證原案有糾正之可能，才能使檢察機(jī)關(guān)決心啟動(dòng)瀆職犯罪偵查程序，在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)一般是對(duì)本案和原案同時(shí)進(jìn)行調(diào)查。因此，立案?jìng)刹檎f是行得通的。立案?jìng)刹檎f認(rèn)為“原案”只要被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，進(jìn)入實(shí)質(zhì)性刑事追究程序就可以被認(rèn)定為“原案”乃是刑事罪案，沒有必要經(jīng)過最終司法裁判的確定。司法實(shí)踐中也是這么做的，并得到了社會(huì)的認(rèn)可。

形式上有罪的觀點(diǎn)是符合立法原意的，首先，從“兩法銜接”所指涉嫌犯罪案件而言，是指根據(jù)所掌握的證據(jù)材料，對(duì)照刑法和司法解釋，足以證明其涉嫌犯罪。其次，從本罪的犯罪類型上看，本罪屬于行為犯，而不是結(jié)果犯，即本罪不以是否發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件，而是以有無證據(jù)證明“原案”行為人涉嫌犯罪。再次，刑事案件有罪與否不是依靠司法機(jī)關(guān)的程序行為，而是依靠行政執(zhí)法人員的認(rèn)知和判斷，即行政執(zhí)法人員認(rèn)為“原案”行為人的行為涉嫌構(gòu)成某種犯罪，但這種認(rèn)識(shí)和判斷不是憑空想象的，而是依據(jù)一定的證據(jù)和查核的違法事實(shí)作出的符合刑法規(guī)范的斷定。最后，從權(quán)威觀點(diǎn)看，最高人民檢察院 2006 年出臺(tái)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，刑事案件顯然不包括被法院宣告有罪的罪犯，僅僅只包括犯罪嫌疑人、被告人。

根據(jù)《移送規(guī)定》第3條規(guī)定，“兩法銜接”中瀆職罪的“原案”是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處行政違法過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的結(jié)果等，根據(jù)《刑法》及司法解釋，涉嫌構(gòu)成犯罪，需要追究刑事責(zé)任的案件，并不是人民法院按照刑事訴訟程序依法判處有罪的案件。

3. 瀆職罪“原案”在犯罪構(gòu)成中的作用

瀆職罪的“原案”的認(rèn)定影響“本案”是否成立，如果不存在“原案”，也就不存在“本案”，那么“原案”在“本案”的犯罪構(gòu)成中到底產(chǎn)生何種作用？按照犯罪構(gòu)成四要件的觀點(diǎn)⑦，由于“原案”作為一個(gè)客觀存在的事實(shí)，只能屬于犯罪客觀方面的構(gòu)成要素。犯罪客觀方面的要素包括危害行為、危害結(jié)果、犯罪對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)、具體方法等。通過對(duì)“原案”內(nèi)涵的分析可知，“原案”只能是犯罪對(duì)象。

犯罪對(duì)象一般是指實(shí)行行為所作用的物、人與組織。犯罪對(duì)象具有以下特征：第一，犯罪對(duì)象是物、人與組織。物是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在的物質(zhì)，由時(shí)間和空間加以限制，包括有形物和無形物。人不局限于人的身體，人的身份、狀態(tài)等也應(yīng)當(dāng)包含在內(nèi)。組織則包括法人、非法人團(tuán)體、機(jī)構(gòu)等等。第二，犯罪對(duì)象是體現(xiàn)刑法法益的物、人與組織，即因?yàn)橹苯踊蜷g接體現(xiàn)刑法所保護(hù)的法益而成為構(gòu)成要件要素，或者因?yàn)轭愋突男枰蔀闃?gòu)成要件要素。第三，犯罪對(duì)象必須被犯罪行為所作用。物、人與組織只有被行為所作用時(shí)，才能成為犯罪對(duì)象。作用指的是使犯罪對(duì)象的性質(zhì)、數(shù)量、結(jié)構(gòu)和狀態(tài)等方面發(fā)生一定的變化。⑧

“原案”在本質(zhì)上乃是一個(gè)獨(dú)立存在的案件，那么其能否作為另一個(gè)犯罪的對(duì)象？依據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論，犯罪對(duì)象只能局限于人以及物，但是隨著社會(huì)的變遷和刑法理論的發(fā)展，許多原本看來不屬于犯罪對(duì)象的事物逐漸成為犯罪的對(duì)象，例如侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的信息，侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中的虛擬財(cái)產(chǎn)等。刑法理論不可固步自封，將犯罪對(duì)象局限于狹義的人或物，只要是犯罪行為能夠改變其原有狀態(tài)的一切客觀存在都應(yīng)當(dāng)被納入犯罪對(duì)象的范圍之內(nèi)。犯罪對(duì)象只是犯罪客體的外在表現(xiàn)形式，任何犯罪客體即刑法所保護(hù)的法益，都應(yīng)當(dāng)通過犯罪對(duì)象來加以體現(xiàn)，法益是實(shí)質(zhì)要件，對(duì)象是形式要件，二者相輔相成、缺一不可。作為瀆職犯罪侵犯的法益必然要通過犯罪對(duì)象表現(xiàn)出來，由于“原案”沒有受到公正處理，恰恰從外在形式上對(duì)國(guó)家法益的侵害即侵害了國(guó)家機(jī)關(guān)正常的治理秩序和國(guó)家治理的合法性和公正性。因此，“原案”作為一個(gè)客觀的、與人密切關(guān)聯(lián)的客觀存在，應(yīng)當(dāng)也完全可以成為瀆職犯罪的犯罪對(duì)象。例如徇私舞弊不移交刑事案件罪中“刑事案件”是徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪對(duì)象，由此可見，瀆職罪的“原案”完全可以成為瀆職犯罪的犯罪對(duì)象。

“原案”一般情況下應(yīng)當(dāng)作為定罪情節(jié)，但是“原案”的內(nèi)容多樣，在某一部分的內(nèi)容能夠滿足定罪的前提下，剩余的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)，從而對(duì)本罪的量刑產(chǎn)生影響。對(duì)于瀆職罪的本罪而言，“原案”定罪剩余轉(zhuǎn)化而來的量刑情節(jié)只能是定罪剩余對(duì)象轉(zhuǎn)化而來的量刑情節(jié)。⑨ 法官對(duì)瀆職罪“原案”的定性與評(píng)價(jià)決定了瀆職罪“本罪”量刑的輕重，“原案”性質(zhì)和嚴(yán)重程度的不同決定了本案能否成立，并最終對(duì)本案中犯罪行為人的量刑產(chǎn)生影響。例如徇私舞弊不移交刑事案件中的“原案”，在同等條件下，徇私舞弊不移交死刑案件比不移交有期徒刑案件的量刑要重；不移交的刑事案件涉案的犯罪行為人數(shù)量越多，量刑也就越重。又如放縱走私罪的“原案”，在同等條件下，放縱走私武器彈藥等違禁品比放縱走私普通貨物的量刑要重，放縱走私的次數(shù)越多量刑就越重，放縱走私的貨物越多量刑就越重。

注釋：

①⑨ 參見張明楷；《刑法學(xué)》，法律出版社2011版，第148、490頁(yè)。

②④ 參見羅永鑫：《瀆職犯罪刑事責(zé)任主體的認(rèn)定》，《人民檢察》2010年第6期。

③ 參見王安異：《刑法中的行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第191—192 頁(yè)。

⑤ 參見簡(jiǎn)紹恒：《瀆職罪中“前案”的理解與認(rèn)定》，《中國(guó)檢察官》2008年第4期。

⑥ 參見陳劍、王天寶：《試論徇私枉法罪的幾個(gè)問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第4期。

⑦ 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第49—50頁(yè)。

⑧ 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第163頁(yè)；邵維國(guó)：《犯罪判斷學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第67—69頁(yè)。

作者簡(jiǎn)介：莫洪憲，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430072；余書金，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，湖北武漢，430072。

（責(zé)任編輯 李 濤）endprint