“名實(shí)不符” 合同的規(guī)范解構(gòu)與裁判回應(yīng)

付 榮

一、問題的提出

在我國司法實(shí)踐中,“名為、實(shí)為” “變相” 是“名實(shí)不符” 合同的常見表述。之所以會(huì)出現(xiàn)“名實(shí)不符” 合同,既可能源于當(dāng)事人對有名合同理解有誤,也可能是當(dāng)事人有意借此規(guī)避相關(guān)管制,還可能是當(dāng)事人之間的一種商業(yè)安排,情況不一而足。不同類型的“名實(shí)不符” 合同,難以用一個(gè)簡單的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范,導(dǎo)致司法實(shí)踐中尺度并不統(tǒng)一,有必要進(jìn)行規(guī)范。因此,明確“名實(shí)不符” 合同的效力,也成為合同編通則司法解釋需要重點(diǎn)解決的問題之一。

“名實(shí)不符” 是事實(shí)與規(guī)范上一系列不同問題的集合,其既涉及虛偽表示與隱藏行為、合同名義與內(nèi)容以及無名合同的法律適用,也包含法律規(guī)避等公私法結(jié)合問題。裁判者既要處理雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)糾紛,又要因應(yīng)“名實(shí)不符” 所引發(fā)的外部負(fù)面效果。在《民法典》 對于法律行為效力規(guī)則進(jìn)行體系化重塑后,有必要剖析“名實(shí)不符” 這一司法現(xiàn)象的不同面向,明確相關(guān)制度方案間的規(guī)范關(guān)系,形成體系清晰、符合理論的法律適用方案。金融司法是“名實(shí)不符” 認(rèn)定最為集中的領(lǐng)域,本文將從金融司法領(lǐng)域具有代表性的裁判分歧出發(fā),表明“真與假” “典型與非典型” 是兩個(gè)應(yīng)予區(qū)分的規(guī)范層次,進(jìn)而確定二者裁判論證與法律適用的方向。

二、“名實(shí)不符” 中的“真” 與“假”: 以融資中的貨物買賣為例

(一) 裁判共識(shí): 循環(huán)貿(mào)易“名為買賣、實(shí)為借貸”

我國司法實(shí)踐中常見多主體間連環(huán)的虛構(gòu)交易,由于多主體間形成虛構(gòu)的“交易閉環(huán)” 而被稱為“循環(huán)貿(mào)易”,此種方式較為隱蔽,與商業(yè)實(shí)踐中的連環(huán)交易、倉提單交易以及融資租賃、讓與擔(dān)保等安排更難區(qū)分。對此,我國司法實(shí)踐的態(tài)度基本明確,即買賣為雙方虛偽表示因而無效。循環(huán)貿(mào)易的基本交易模式為,三個(gè)以上企業(yè)就同一標(biāo)的物彼此簽訂除價(jià)款外內(nèi)容基本相同的買賣合同,貨物流轉(zhuǎn)形成一個(gè)閉環(huán)但無實(shí)際交付行為。是否構(gòu)成循環(huán)交易,本質(zhì)上是一個(gè)交易為真或假的事實(shí)證明問題,需要根據(jù)循環(huán)貿(mào)易的特征,對當(dāng)事人間的締約事實(shí)、交易內(nèi)容(特別是交易等價(jià)性)、交易習(xí)慣以及實(shí)際履行情況進(jìn)行綜合判斷。

循環(huán)貿(mào)易的首要特性是各方當(dāng)事人沒有真實(shí)的貨物買賣合意,其初步表現(xiàn)是“高買低賣”,但因?yàn)榇笞谪浳锏慕灰變r(jià)格隨著市場的波動(dòng)而隨行就市亦屬正常,在合同期內(nèi)部分交易存在買入價(jià)高于賣出價(jià)的現(xiàn)象尚不足以證明虛假交易。〔1〕參見最高人民法院(2020) 最高法民申字第192 號(hào)民事裁定書。循環(huán)貿(mào)易欠缺實(shí)際履行。在一則案例中,最高人民法院即認(rèn)為案涉系列《糧食產(chǎn)品購銷合同》 的結(jié)算不具有商業(yè)上的合理性,瑞隆公司亦未提交充分證據(jù)證明案涉系列《糧食產(chǎn)品購銷合同》 存在真實(shí)的貨物流轉(zhuǎn),不足以證明瑞隆公司、中恒信公司形成真實(shí)的買賣合同關(guān)系,據(jù)此認(rèn)定雙方簽訂的一系列協(xié)議、合同系以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為,案涉協(xié)議、合同無效?！?〕參見最高人民法院(2021) 最高法民申字第5624 號(hào)民事裁定書。此外,即便貨物存在,甚至也有貨權(quán)轉(zhuǎn)移憑證或收貨證明,但綜合商業(yè)慣例以及合同履行環(huán)節(jié)也可以認(rèn)定沒有實(shí)際的貨物交付行為。最高人民法院則基于同一類型交易的交易習(xí)慣指出,僅物權(quán)轉(zhuǎn)移確認(rèn)單、增值稅發(fā)票及購銷合同尚不足以證明貨物的實(shí)際交付。在同一類型的大宗貨物交易中通常應(yīng)產(chǎn)生相應(yīng)的運(yùn)輸單證、裝卸記錄、貨物過磅單等涉及熱軋卷板運(yùn)輸、裝卸和交付的憑證?！?〕參見最高人民法院(2021) 最高法民終字第1032 號(hào)民事判決書。

此外,循環(huán)貿(mào)易中通道方無須實(shí)際支付資金,僅起到資金中轉(zhuǎn)通道作用,這使其有別于通常的連環(huán)買賣。連環(huán)買賣中的資金流動(dòng)不可能成為一條直線甚至閉環(huán),否則只能說明某一方只是資金流轉(zhuǎn)的通道。通過資金流可以認(rèn)定各方當(dāng)事人在該交易中的地位,特別是確定真正的出借人與借款人,進(jìn)而可以明確虛偽表示下隱藏的真實(shí)法律關(guān)系。

(二) 裁判分歧: 托盤交易“名為買賣、實(shí)為借貸”?

上文中的“融資性貿(mào)易” 是以貿(mào)易隱藏融資,貿(mào)易只是為融資提供名義和通道。而實(shí)踐中還有許多融資是為貿(mào)易的實(shí)現(xiàn)提供資金支持、以真實(shí)貿(mào)易為基礎(chǔ)。融資租賃就是兼具“融資”與“融物” 功能的典型。在實(shí)踐中較具代表性的爭議即為托盤交易是否同樣屬于“名為買賣、實(shí)為借貸”。

對于托盤交易的規(guī)范適用,裁判中仍有爭議。一種裁判觀點(diǎn)認(rèn)為B 與C 之間名為買賣,實(shí)為借貸。如在一則案例中,法院指出“上述交易過程的本質(zhì)為恒碩公司為獲取日照港公司貨物而通過大合亨公司和中船公司進(jìn)行的墊資型托盤交易,上述合同的本質(zhì)為借貸合同,中船公司為資金出借方,其在交易過程中獲取貨物差價(jià)和管理費(fèi)實(shí)為利息,貨權(quán)轉(zhuǎn)移實(shí)為借款擔(dān)保。因此,原審判決認(rèn)定涉案交易性質(zhì)為托盤交易并無不當(dāng)”,“中船公司未經(jīng)批準(zhǔn),擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng),其借貸協(xié)議無效,故本案所涉三份名為買賣的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效”?！?〕山東省高級(jí)人民法院(2019) 魯民申字第2049 號(hào)民事裁定書。另一種裁判觀點(diǎn)則認(rèn)為買方因自有資金不足,需由融資方先行向賣方支付貨款。出于保證貨款安全的考量融資方與買方簽訂案涉采購合同,但并不影響采購合同系出于合同雙方真實(shí)意思表示的判斷,也不能改變該采購合同的性質(zhì)。法院指出: “該采購合同雖然處于相關(guān)主體之間連環(huán)購銷合同中的一環(huán),但因具有真實(shí)貨物買賣及流轉(zhuǎn)的特征,并不等同于在閉環(huán)貿(mào)易過程中,當(dāng)事人之間通過通謀虛假的意思表示,以貨物買賣之名行企業(yè)間借貸之實(shí),因欠缺真實(shí)意思表示而無效的情形。因此,二審法院認(rèn)定該采購合同為買賣合同性質(zhì)且合法有效是正確的?！薄?〕最高人民法院(2021) 最高法民申字第5750 號(hào)民事裁定書。

后種裁判觀點(diǎn)在理論上更加值得贊同。托盤交易因應(yīng)交易過程中的融資和擔(dān)保需求、通過交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)使融資方加入交易環(huán)節(jié)之中,交易不僅現(xiàn)實(shí)發(fā)生,也是三方目的實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。而在循環(huán)貿(mào)易中,交易整體是虛構(gòu)的,三方相互間買賣合同均系虛偽表示。最高人民法院在裁判中亦明確區(qū)分“托盤交易” 與虛構(gòu)交易,大宗商品貿(mào)易中的“托盤交易” 本質(zhì)上仍為商品貿(mào)易,最終會(huì)表現(xiàn)為有貨物的實(shí)際交付行為發(fā)生。當(dāng)事人若主張其之間存在真實(shí)的“托盤交易”,需要證明已經(jīng)履行或準(zhǔn)備履行交貨義務(wù)的事實(shí)。如果僅有證據(jù)表明三方之間的資金流動(dòng),無法證明有實(shí)際貨物交付時(shí),即為虛構(gòu)交易,而非托盤交易。〔6〕參見最高人民法院(2016) 最高法民終字第488 號(hào)民事裁定書。

提供資金一方在兩種交易模式中的地位與作用并不相同。在循環(huán)貿(mào)易中,資金以買賣款的名義從出借人處經(jīng)通道方到達(dá)借用人;而實(shí)際上,出賣人只是單純提供信貸,通道方則是受一方或雙方的委托行事、不提供資金。而在托盤交易中,托盤方代墊貨款,其不只通過買賣差值獲利,還通過貨物所有權(quán)安排實(shí)現(xiàn)墊付款的擔(dān)保。托盤方不僅有融資利益,還有擔(dān)保利益,托盤方的利益僅在兩個(gè)買賣合同均得到現(xiàn)實(shí)履行時(shí)才能得到保障。從這個(gè)角度看,所謂托盤交易與融資租賃并無本質(zhì)區(qū)別,均為融資與擔(dān)保的結(jié)合,不能簡單地認(rèn)定為“名為買賣、實(shí)為借貸”。

只要有現(xiàn)實(shí)的貨物流轉(zhuǎn)且貨物最終由需求方實(shí)際取得,無論是賣方先交付給托盤方,再由托盤方交付給買方,還是賣方直接交付給買方,都屬于真實(shí)交易。后者在法律性質(zhì)上屬于擬制交付。有裁判明確指出“對于如本案的多方當(dāng)事人之間的買賣,為簡化交付流程將貨物直接從最初供貨商發(fā)給終端客戶的交付方式是一種很常見的交易模式”,即使存在中間交易方未實(shí)際參與標(biāo)的物的交付,僅憑此也不足以推翻當(dāng)事人之間存在真實(shí)的買賣合同關(guān)系的事實(shí)?！?〕參見同前注〔1〕,最高人民法院民事裁定書。更重要地,在法律關(guān)系上非經(jīng)托盤方的指示,僅托盤方對出賣方有交付請求權(quán),而買受人僅對于托盤方有交付請求權(quán)。在一則案例中,最高人民法院指出,案涉托盤交易中的墊資方承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn),如果出賣人未對貨物的發(fā)送事宜與墊資方聯(lián)系核實(shí),其向案外人發(fā)送的貨物不能認(rèn)定為向墊資方履行合同約定的交貨義務(wù)?！?〕參見最高人民法院(2017) 最高法民申字第3339 號(hào)民事裁定書。同樣,無論托盤方與買受人之間有何內(nèi)部關(guān)系(無論是買賣還是委托),如果出賣人未按照合同約定向托盤方履行交貨義務(wù),而買賣合同也未約定向買受人交貨,出賣人即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?〕參見最高人民法院(2018) 最高法民申字第2061 號(hào)民事裁定書。

(三) 裁判分歧的解決思路: “真” “假” 貿(mào)易的區(qū)分

理論與實(shí)務(wù)常徘徊于法律與商業(yè)概念之間,提出了許多不同層次的類型化標(biāo)準(zhǔn)。例如商業(yè)實(shí)踐中將融資性貿(mào)易分為直接融資型與融資增信型,前者包括委托采購型、托盤貿(mào)易型、循環(huán)買賣型和售后回購型,后者包括質(zhì)押監(jiān)管型、倉儲(chǔ)保管型和保兌倉等。這些商業(yè)概念本身語義不清、規(guī)范性質(zhì)有別,背后的經(jīng)濟(jì)目的也非常多元,裁判不宜陷入這些商業(yè)概念或交易結(jié)構(gòu)的泥潭中,而應(yīng)從法律制度出發(fā)對其進(jìn)行具有實(shí)質(zhì)規(guī)范意義的類型化。〔10〕參見呂冰心: 《融資性貿(mào)易的實(shí)證研究及裁判建議》,載《人民司法》 2020 年第31 期,第85 頁。

不區(qū)分交易的真假,將所有不同于典型買賣的交易形態(tài)籠統(tǒng)地納入“融資性貿(mào)易” 很可能導(dǎo)致兩個(gè)極端的錯(cuò)誤。一是假貿(mào)易也可以搭真貿(mào)易的“便車”,擺脫虛假行為的性質(zhì)認(rèn)定、獲得效力上的寬容對待。如對于前文所稱的循環(huán)貿(mào)易,有觀點(diǎn)認(rèn)為選擇買賣形式也是當(dāng)事人的真實(shí)意思,只不過是一種規(guī)避法律規(guī)范、增加經(jīng)營業(yè)績的策略行為。但是,當(dāng)事人合意采取買賣的形式和當(dāng)事人有買賣的合意完全不是一回事。如果照這種觀點(diǎn),所有雙方虛假表示都可以是雙方的真實(shí)意思,這一觀點(diǎn)對于虛假表示制度的理解是錯(cuò)誤的?！?1〕參見李天來: 《融資性循環(huán)貿(mào)易糾紛中相關(guān)法律問題探究》,載《法律適用》 2023 年第2 期,第162 頁。

總之,裁判在面對虛構(gòu)交易與貿(mào)易性融資的關(guān)系這一疑難問題時(shí),關(guān)鍵在于認(rèn)定貿(mào)易的“真” 與“假”。對于無真實(shí)貿(mào)易基礎(chǔ)的循環(huán)貿(mào)易、票據(jù)貼現(xiàn)、倉提單交易以及未來的可能的其他形態(tài),無論雙方當(dāng)事人設(shè)計(jì)了如何復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu),當(dāng)事人都欠缺受拘束的意思,更無意實(shí)際履行合同。名義上的買賣合同屬于《民法典》 第146 條規(guī)定的虛偽表示,因而無效,而隱藏行為的內(nèi)容與性質(zhì)則需要根據(jù)當(dāng)事人間的實(shí)際關(guān)系予以認(rèn)定。與此相對,對于當(dāng)事人基于貿(mào)易需求設(shè)計(jì)的融資結(jié)構(gòu),只要有真實(shí)的貨物移轉(zhuǎn)與價(jià)款支付,當(dāng)事人目的(無論典型或非典型)需要通過合同的現(xiàn)實(shí)履行才能實(shí)現(xiàn),就應(yīng)當(dāng)是“真” 貿(mào)易,不宜將其與虛構(gòu)交易同等對待。至于當(dāng)事人的交易結(jié)構(gòu)是否有規(guī)避法律之嫌則另有其規(guī)范適用邏輯,并非一個(gè)模糊的“名實(shí)不符”所能解決。事實(shí)上,將復(fù)雜的融資安排一概認(rèn)定為“實(shí)為借貸” 不僅不符合當(dāng)事人間的復(fù)合目的與交易慣例,也難以與監(jiān)管目的相契合。

三、“名實(shí)不符” 中的“典型” 與“非典型”:以融資中的股債關(guān)系為例

上一部分表明,貿(mào)易中的融資安排與以交易為“幌子” 應(yīng)予以明確區(qū)分,前者的裁判重心在于“真” “假” 的事實(shí)證明,后者則涉及當(dāng)事人通過交易方式的選擇、組合及其履行實(shí)現(xiàn)非典型或混合目的的問題。對于后者,裁判爭議集中于是否將具有融資目的、現(xiàn)實(shí)履行的貨物買賣定性為“借貸”。與之相似,司法實(shí)踐中針對具有融資目的的股權(quán)買賣是否定性為借貸也有很大爭議,買賣標(biāo)的物雖有所不同,但面臨的法律問題及其背后的法政策考量是一致的,不宜區(qū)別對待。司法政策上對于股債定性的解決思路同樣可以對其他形態(tài)的定性問題產(chǎn)生示范效應(yīng)。

(一) 裁判分歧: “名為投資,實(shí)為借貸” 的認(rèn)定

股與債均是公司對外融資的手段,但從法律性質(zhì)而言二者截然不同。實(shí)踐中面臨的問題在于,如果投資者形式上采取“股”、以股東出資名義向公司提供一筆資金,但又附加約定了保底條款,即無論公司經(jīng)營盈虧均能按期收取固定回報(bào),該筆資金性質(zhì)上究竟屬于股東的出資款(股),還是借款(債)。與之相似的還有合伙、聯(lián)營、合作合同中的固定回報(bào)問題。定性之爭的實(shí)益在于,出資人是否可以依約取回本金、獲得回報(bào),是否屬于抽逃出資,是否規(guī)避了對于利息與借貸主體的特別管制。對于該案型的處理,我國司法政策發(fā)生了較大的轉(zhuǎn)變。

第一,“名股實(shí)債” 說,即裁判認(rèn)為雙方當(dāng)事人通過“股” 的形式規(guī)避對于借貸的管制,因而認(rèn)定“名為投資,實(shí)為借貸”,直接將雙方法律關(guān)系定性為借貸,但這一路徑在目前的司法實(shí)踐中有所松動(dòng),主要適用于非公司形式的合伙、合作與聯(lián)營。

1990 年最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》 (法[經(jīng)] 發(fā)〔1990〕27 號(hào),已失效) 第4 條對于聯(lián)營合同中的保底條款區(qū)分了兩種不同情況。如果投資方既不參加共同經(jīng)營,也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任,不論盈虧均按期收回本息,或者按期收取固定利潤的,是“明為聯(lián)營,實(shí)為借貸,違反了有關(guān)金融法規(guī),應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”。如果投資方參與共同經(jīng)營,但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任,在聯(lián)營體虧損時(shí),仍要收回其出資和收取固定利潤。此時(shí)仍然承認(rèn)聯(lián)營合同的性質(zhì),但是由于保底條款違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則,損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益而無效。〔12〕參見《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》,在《民法典》 頒布后,該解釋已被法釋〔2020〕 16 號(hào)廢止。這一裁判思路將“共同經(jīng)營” 作為區(qū)分聯(lián)營與借貸關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn),又將“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)” 作為聯(lián)營合同中的強(qiáng)制性規(guī)定,導(dǎo)致最終無論如何定性合同均無效,體現(xiàn)了極強(qiáng)的管制色彩,僅憑經(jīng)營權(quán)歸屬就否定聯(lián)營或合作關(guān)系也不符合實(shí)際,該解釋目前已被廢止。

《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 (法釋〔2020〕 17 號(hào)修正) 第23 條轉(zhuǎn)而將共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)/固定回報(bào)作為區(qū)分合作與借貸關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕該條規(guī)定: “合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),只收取固定數(shù)額貨幣的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！边@一裁判立場同樣在最近的司法實(shí)踐中有所松動(dòng),最高人民法院在一則裁判中指出雖然甲乙公司《合作協(xié)議》 中約定由乙公司收取固定金額的投資回報(bào)具備一定的借款法律關(guān)系特征,但雙方同日簽訂了由乙作為其中某棟工程承包人的《施工協(xié)議》,該協(xié)議表明乙公司向甲公司支付2000萬元款項(xiàng)的主要目的在于由乙承包建設(shè)案涉項(xiàng)目并獲取利益,所以甲乙雙方就案涉項(xiàng)目系長期建設(shè)開發(fā)的合作模式,而非僅單方收取投資利潤的情形?！?4〕參見最高人民法院(2021) 最高法民申字第7177 號(hào)民事裁定書。在另一案中,法院則以“無具體義務(wù)” “不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)” “全部投資款返還” “收益保障” 為依據(jù)認(rèn)定“名為投資,實(shí)為借貸”,還連帶否定了投資協(xié)議中土地收儲(chǔ)與分配補(bǔ)貼等資金以外條款的效力?！?5〕參見最高人民法院(2022) 最高法民終字第1236 號(hào)民事判決書。

相反,在“長安案” 中,長安公司以未登記為合伙人,其他合伙人未對其入伙作出決議,未參與合伙實(shí)際經(jīng)營以及《合伙合同》 中有固定收益等保底安排為由,主張雙方法律關(guān)系“名為投資、實(shí)為借貸”,但法院未予支持?！?6〕參見北京市高級(jí)人民法院(2021) 京民終字第963 號(hào)民事判決書。

第二,股權(quán)說。對于股權(quán)投資,最高人民法院則傾向于承認(rèn)當(dāng)事人對于股權(quán)形式的選擇、否定“名為投資,實(shí)為借貸” 的定性路徑。在公報(bào)案例“海富案” 中,由于《增資協(xié)議書》 中約定了補(bǔ)償條款,海富公司作為投資方有權(quán)事后從中獲得固定收益。二審法院認(rèn)定“名為投資,實(shí)為借貸”。最高人民法院則在承認(rèn)股權(quán)投資性質(zhì)這一前提下,轉(zhuǎn)而認(rèn)定該固定收益脫離了公司的經(jīng)營業(yè)績,損害了公司利益和公司債權(quán)人利益,違反了《公司法》 第20 條與《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》 第8 條,應(yīng)屬無效;但股東之間的補(bǔ)償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益,不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定,是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,是有效的?！?7〕參見最高人民法院(2012) 最高法民提字第11 號(hào)民事判決書,載《最高人民法院公報(bào)》 2014 年第8 期,第34-39 頁。盡管理論界對該裁判多有批評(píng),但都是在“股” 的前提下,即股東與公司的對賭協(xié)議是否損害公司與公司債權(quán)人利益。在另一案中,法院同樣堅(jiān)持了“股” 的形式意義。吳某與陳某簽訂《合作投資協(xié)議》,陳某按照約定支付5000 萬元投資款用于A 公司的生產(chǎn)經(jīng)營并持有該公司30%股權(quán)。陳某依據(jù)《借條》 主張5000 萬元投資款實(shí)際為吳某與A 公司的借款未獲法院支持。〔18〕參見最高人民法院(2020) 最高法民申字第6973 號(hào)民事裁定書。

“華金案” 則較為特殊,當(dāng)事人間對于合伙關(guān)系有相互矛盾的約定,此時(shí)必有一真一假,這一事實(shí)差異使法院轉(zhuǎn)而認(rèn)定虛偽表示與隱藏行為。最高人民法院在裁判中指出“由于華金證券簽訂案涉《合伙協(xié)議》 及《補(bǔ)充協(xié)議》 時(shí),明確約定以《合伙企業(yè)份額受讓合同》 簽訂生效為《合伙協(xié)議》 及《補(bǔ)充協(xié)議》 繼續(xù)有效的前提,故將幾份協(xié)議整體理解即為,華金證券成為合伙人的前提是轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額退出合伙企業(yè)。故華金證券簽訂《合伙協(xié)議》 及《補(bǔ)充協(xié)議》時(shí)的真實(shí)意思表示并非成為合伙人,分享合伙企業(yè)投資收益,承擔(dān)合伙企業(yè)風(fēng)險(xiǎn),而是以設(shè)立合伙企業(yè)的同時(shí)轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額并收取固定溢價(jià)款形式,變相實(shí)現(xiàn)還本付息的借貸目的”,并因此認(rèn)定《合伙協(xié)議》 及《補(bǔ)充協(xié)議》 為當(dāng)事人虛假的意思表示。〔19〕參見最高人民法院(2020) 最高法民終字第682 號(hào)民事判決書;最高人民法院(2021) 最高法民申字第3214 號(hào)民事裁定書。

(二) 定性路徑的“式微”: 回購與對賭不構(gòu)成“名股實(shí)債”

在上述案型中,雙方在入股或合作關(guān)系上附加了保底或固定回報(bào)條款,司法實(shí)踐對于雙方法律關(guān)系是投資還是借貸的定性有所爭議。除此之外,雙方在入股或合作關(guān)系上還可以附加對賭或股權(quán)(份額) 回購條款,司法實(shí)踐趨于尊重當(dāng)事人的交易安排,并不簡單地認(rèn)定其“實(shí)為借貸”。

回購條款屬于“先股后債”,即股東與公司或其他股東之間訂立的一定期限后以固定價(jià)格回購其股權(quán)的條款。在司法實(shí)踐中,股權(quán)讓與擔(dān)保通常有回購安排,不僅以回購款的形式提供利息,同時(shí)以回購解決股權(quán)價(jià)格波動(dòng)以及可能的違約風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí),借款與擔(dān)保目的均借由一個(gè)買賣合同的現(xiàn)實(shí)履行予以實(shí)現(xiàn),不存在虛假交易,這與上一章中“托盤交易” 等貿(mào)易中的融資在功能上有相似之處。最高人民法院對于該案型的裁判態(tài)度較為明確,只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易實(shí)際履行,就不屬于虛偽表示,也不屬于“名實(shí)不符”?！?0〕參見最高人民法院(2019) 最高法民終字第133 號(hào)民事判決書,載《最高人民法院公報(bào)》 2020 年第1 期,第15-43 頁。

對賭條款通常是附條件回購,投資人先以股東身份進(jìn)行投資,一旦條件成就如目標(biāo)公司上市成功,其繼續(xù)以股東身份享有股權(quán)及收益;反之,則要求公司或其他股東以固定價(jià)格回購其股權(quán)。在此種交易模式中,投資與借貸的關(guān)系是流動(dòng)的、具有或然性。對于對賭條款的規(guī)范效力及其裁判路徑,司法實(shí)踐經(jīng)歷了較大的變化。

在上文提及的“海富案” 中,最高人民法院明確否定了“名為投資,實(shí)為借貸” 的定性路徑,回到公司法的框架之中,針對對賭協(xié)議是否違反資本維持原則或利潤分配規(guī)則作出判斷。“海富案” 區(qū)分“公司—股東” 與“股東—股東” 兩對法律關(guān)系,認(rèn)為公司與股東間的對賭協(xié)議損害了公司和公司債權(quán)人利益、違法無效?！?1〕參見同前注〔17〕,最高人民法院民事判決書。此后的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(法〔2019〕 254 號(hào)) 第5 條則轉(zhuǎn)而“對賭協(xié)議效力” 與“對賭協(xié)議履行” 進(jìn)行區(qū)分。對賭協(xié)議有其實(shí)踐價(jià)值與積極合理性,原則上應(yīng)承認(rèn)其效力?，F(xiàn)行《公司法》 的資本規(guī)則是對對賭協(xié)議履行的約束,對賭協(xié)議履行不是簡單債務(wù)屬性的資產(chǎn)流動(dòng),而是股權(quán)投資屬性下公司資產(chǎn)向股東的單向流動(dòng),其應(yīng)當(dāng)受到《公司法》 資本維持規(guī)則的檢驗(yàn)?！?2〕參見劉貴祥: 《從公司訴訟視角對公司法修改的幾點(diǎn)思考》,載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2022 年第5期,第38 頁。對于公司資本維持規(guī)則是否、何種情形下以及是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成履約障礙,理論界形成了熱烈的討論,這已超出本文的問題范疇。〔23〕參見賀劍: 《對賭協(xié)議何以履行不能? ——一個(gè)公司法與民法的交叉研究》,載《法學(xué)家》 2021 年第1 期,第156-170 頁;劉燕: 《“對賭協(xié)議” 的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC 與公司對賭場景的分析》,載《法學(xué)研究》 2020 年第2 期,第128-148 頁。不過,司法實(shí)踐與理論的共識(shí)是否定“名實(shí)不符” 的定性路徑。

最高人民法院的新近裁判也反映了這一共識(shí),在“通聯(lián)案” 中,通聯(lián)公司以農(nóng)發(fā)公司對投資款享有固定收益權(quán),并不實(shí)際參與漢川公司經(jīng)營管理,以及在約定的股權(quán)回購條件成就時(shí),有權(quán)選擇要求通聯(lián)公司或漢臺(tái)區(qū)政府回購其所持漢川公司股權(quán)為由,主張《投資協(xié)議》 所涉法律關(guān)系“名股實(shí)債”。法院明確指出: “根據(jù)《投資協(xié)議》 關(guān)于固定收益和股權(quán)回購之約定可知,該《投資協(xié)議》 實(shí)際上是典型的股權(quán)投資協(xié)議。在商事投融資實(shí)踐尤其是私募股權(quán)投資實(shí)踐中,投融資雙方約定,由融資方(包含其股東) 給予投資方特定比例的利潤補(bǔ)償、按照約定條件回購?fù)顿Y方股權(quán),投資方不參與融資公司具體經(jīng)營管理的情況非常普遍,這也即是所謂的‘對賭條款’。利潤補(bǔ)償和股權(quán)回購約定本身也是股權(quán)投資方式靈活性和合同自由的體現(xiàn),而非是通聯(lián)公司所主張的‘明股實(shí)債’。”〔24〕參見最高人民法院(2020) 最高法民申字第2759 號(hào)民事判決書。在另一則案例中,面對當(dāng)事人“明股實(shí)債” 的主張,法院認(rèn)為“《補(bǔ)充協(xié)議》 本質(zhì)上是投資方與融資方達(dá)成的股權(quán)性融資協(xié)議,其目的是解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議,系資本市場正常的激勵(lì)競爭行為,雙方約定的補(bǔ)償金計(jì)算方式是以年度凈利潤在預(yù)定的利潤目標(biāo)中的占比作為計(jì)算系數(shù),體現(xiàn)了該種投資模式對實(shí)際控制人經(jīng)營的激勵(lì)功能,符合股權(quán)投資中股東之間對賭的一般商業(yè)慣例,不構(gòu)成‘名股實(shí)債’ 或顯失公平的情形”?！?5〕最高人民法院(2022) 最高法民申字第418 號(hào)民事判決書。

(三) 裁判分歧的解決思路: 對法律形式的尊重

以上分析表明,司法實(shí)踐逐漸淡化了股權(quán)投資再定性的路徑。在框架式的合作、聯(lián)營關(guān)系中,僅在當(dāng)事人未明確選擇供資形式時(shí)才有定性的空間;在明確選擇“股” 的情形下,應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的形式選擇,并按照公司法的規(guī)范邏輯進(jìn)行裁判,而非采取“名股實(shí)債” 的再定性。從對賭協(xié)議的司法政策變遷看,一定期限后無論盈虧給予固定回報(bào)與一定期限后無論盈虧(或僅于虧損時(shí)) 按照固定價(jià)格回購,在經(jīng)濟(jì)效果上似乎并無差別,因而在定性上的區(qū)別處理也欠缺正當(dāng)性。同樣,回到上文提到的貿(mào)易融資中,供資方通過買賣差價(jià)獲得固定報(bào)酬、不承擔(dān)貨物價(jià)值貶損風(fēng)險(xiǎn)也是同樣的交易結(jié)構(gòu),裁判思路當(dāng)然應(yīng)保持一致,不宜在定性上“各取所需”,以免有損裁判的確定性。當(dāng)然,這也意味著當(dāng)事人需要按照合同約定的內(nèi)容全面履行其權(quán)利義務(wù),不能在履行對己方不利時(shí)轉(zhuǎn)而以“名實(shí)不符” 為由拒絕履行。

股權(quán)投資附加對賭協(xié)議或保底安排實(shí)際上是股債雜糅的表現(xiàn),是我國經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中對“股”“債” 之外“第三種投資” 需求的反映?！?6〕參見趙旭東: 《第三種投資: 對賭協(xié)議的立法回應(yīng)與制度創(chuàng)新》,載《東方法學(xué)》 2022 年第4 期,第102-103 頁?！翱赊D(zhuǎn)債” 和“優(yōu)先股” 等介于股債之間的投融資工具也逐步受到法律承認(rèn),以“參與經(jīng)營” “承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)” “固定回報(bào)” 等標(biāo)準(zhǔn)將當(dāng)事人間的投融資安排強(qiáng)行歸入股或債未必符合實(shí)際,僅在涉及第三人利益(如公司與其債權(quán)人利益) 或公共利益時(shí),對股與債相互關(guān)系的特別約定進(jìn)行限制才有其合理性?！?7〕參見許德風(fēng): 《公司融資語境下股與債的界分》,載《法學(xué)研究》 2019 年第2 期,第79 頁?！岸ㄐ浴?路徑不僅混淆了焦點(diǎn),也將裁判過程過度簡化。“非典型” 交易的關(guān)鍵不在于其歸類,而是其是否存在法律規(guī)避問題,否則并無干預(yù)當(dāng)事人合同自由的必要。

四、“名實(shí)不符” 合同的規(guī)范適用區(qū)分

經(jīng)過上文的分析,司法實(shí)踐中所稱“名實(shí)不符” 實(shí)際上包含了兩種情形,一是本身為假的交易,二是本身為真,但有非典型目的的交易。司法實(shí)踐中也有兩條無法兼容的裁判路徑,其一為適用《民法典》 第146 條雙方虛偽表示的規(guī)定;其二為對合同再定性。在定性路徑下,法院僅需要根據(jù)意思表示解釋確定法律行為的內(nèi)容與性質(zhì),并據(jù)此決定法律適用的方向。在所謂“穿透式審判” 的視角下,二者的關(guān)系常被混淆。兩條路徑各自有其規(guī)范基礎(chǔ)與運(yùn)作機(jī)理,有必要從理論上厘清各自的功能范疇與邊界。

(一) 裁判路徑之一: 雙方虛偽表示與隱藏行為的認(rèn)定

我國《民法典》 第146 條規(guī)定: “行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！?該條前句是對雙方虛偽表示的規(guī)定,后句則是對隱藏行為的規(guī)定,二者通常同時(shí)存在。雙方虛偽表示是“假行為” 或“名義行為”,表現(xiàn)于外;隱藏行為則是“真行為” 或“實(shí)質(zhì)行為”,藏于雙方內(nèi)部溝通之中,無論是否以書面的形式呈現(xiàn),隱藏行為被虛偽表示所“掩護(hù)”?！睹穹ǖ洹?第146 條的適用以雙方有意思聯(lián)絡(luò)為前提?！?8〕參見黃薇主編: 《中華人民共和國民法典總則編解讀》,中國法制出版社2020 年版,第473 頁。雙方虛偽表示之所以為無效,是由于雙方均沒有受其意思表示拘束的意思。隱藏行為是真實(shí)意思,所以才是裁判中確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基準(zhǔn)。因此,《民法典》 第146 條并非對當(dāng)事人“名實(shí)不符” 的行為模式作出否定評(píng)價(jià),僅是對雙方當(dāng)事人間真實(shí)法律關(guān)系的確認(rèn),其正當(dāng)性基礎(chǔ)仍然是合意原則。在雙方虛偽表示的情形中,一方不得要求其相對方履行假合意。至于真合意是否合法、有效則是下一層次解決的問題。

依據(jù)此種裁判路徑,隱藏行為“嵌套” 在表面行為之中,二者融為一體,當(dāng)事人在履行時(shí)對名義合同中的具體權(quán)利義務(wù)做適當(dāng)?shù)摹凹訙p法” 就能實(shí)現(xiàn)隱藏的交易目的。做“加減法” 的方式大體包括以下幾種: 一是雙方通謀虛構(gòu)標(biāo)的物或不能獨(dú)立存在的權(quán)利,且無履行合意,通過買賣、租賃或服務(wù)價(jià)款的名義提供借款。二是合同標(biāo)的雖現(xiàn)實(shí)存在且適于履行,但雙方在締約時(shí)就沒有履行約定的合意,只是借用其交易外觀。此時(shí)應(yīng)通過事實(shí)謹(jǐn)慎區(qū)分究竟是虛偽表示,還是一方的違約行為,特別是避免不履行方借助虛偽表示制度逃避違約責(zé)任。三是在名義合同簽訂后,又另行簽訂協(xié)議改變合同性質(zhì),此時(shí)應(yīng)通過事實(shí)區(qū)分合同變更與虛偽表示。

在隱藏行為嵌套在名義行為之中時(shí),名義行為同樣也是隱藏行為的載體。在規(guī)范意義上二者仍是相互獨(dú)立的兩個(gè)合同,隱藏行為約定的內(nèi)容需要從名義行為中予以剝離。例如在名為融資租賃合同實(shí)為借貸合同、租賃物為虛構(gòu)的情形中,由于租賃并未實(shí)際發(fā)生,名義行為中的租金實(shí)際上發(fā)揮著利息的功能,因而租金條款同時(shí)也是隱藏行為中有關(guān)借貸利率的約定。名義行為與隱藏行為不能兼容的條款或有關(guān)名義行為的專門約定,如有關(guān)租賃物交付的內(nèi)容,因其專屬于融資租賃合同,不能適用于借貸合同,才屬于虛偽表示。隱藏行為的具體內(nèi)容應(yīng)通過當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思予以認(rèn)定,不應(yīng)一概認(rèn)為既然融資租賃合同無效,則包括利率在內(nèi)的所有條款均歸于無效,而后再按照法律規(guī)定計(jì)算利息。這種處理方式不符合《民法典》 第146 條的立法本旨,即按照雙方當(dāng)事人間的真實(shí)意思確定雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

應(yīng)予注意的是,盡管此種解釋方法將一個(gè)合同解釋為雙方虛偽表述和隱藏行為這兩個(gè)行為,并依據(jù)隱藏行為認(rèn)定合同的性質(zhì)和效力?？梢?從形式上看,此種路徑對合同效力進(jìn)行了兩次判斷。但當(dāng)事人之間畢竟僅簽訂了一份合同,本質(zhì)上也僅須對合同進(jìn)行一次效力判斷即可,此點(diǎn)使其區(qū)別于陰陽合同。在陰陽合同中,當(dāng)事人訂立了兩份合同,其中陽合同應(yīng)構(gòu)成雙方虛偽表示而無效,陰合同則要依據(jù)法律行為的一般規(guī)則進(jìn)行判斷,在認(rèn)定合同效力時(shí),對陰陽合同的效力,法院要進(jìn)行兩次判斷。

(二) 裁判路徑之二: 合同定性

合同定性不等于意思表示解釋與確定合同內(nèi)容,其在個(gè)案中并非總是必要。相較于物權(quán)領(lǐng)域的類型與內(nèi)容強(qiáng)制,即當(dāng)事人僅能在法定物權(quán)類型中作選擇并“一攬子” 承受各類型中的具體內(nèi)容,合同領(lǐng)域雙方當(dāng)事人則享有合同自由,既包括類型自由,不必限于《民法典》 規(guī)定的典型合同類型;也包括內(nèi)容自由,可以進(jìn)行個(gè)性化的約定,不必囿于《民法典》 規(guī)定的典型權(quán)利義務(wù)?！睹穹ǖ洹?之所以規(guī)定典型合同,主要目的在于為當(dāng)事人提供可選擇的“缺省規(guī)則”(default rule),亦即在雙方產(chǎn)生糾紛而又無直接約定時(shí)為法官提供裁判依據(jù);僅在極個(gè)別情況下有強(qiáng)制性規(guī)則,如《民法典》 第680 條禁止高利放貸規(guī)則。此外,對于非典型合同,亦即無名合同或混合合同,裁判本身就要根據(jù)系爭權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容參照適用最相近有名合同的具體規(guī)則,而非剛性地將合同整體歸于某一合同類型?！?9〕參見崔建遠(yuǎn): 《合同法》 (第4 版),北京大學(xué)出版社2021 年版,第22 頁。例如在一則房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛中,法院結(jié)合三份協(xié)議約定和事實(shí),綜合判定“涉案協(xié)議既有定向開發(fā)的屬性,亦有委托銷售及房屋買賣的合同屬性,屬于復(fù)合型合同”?！?0〕最高人民法院(2022) 民申字第451 號(hào)民事裁決書。

因此,合同定性通常僅在以下兩種情形中有其實(shí)益。其一,某一合同類型中有強(qiáng)制性規(guī)定,而系爭合同屬于該強(qiáng)制性規(guī)定的“射程范圍”,但該目標(biāo)本質(zhì)上屬于規(guī)則的直接適用或類推適用問題,以“定性” 實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)往往過猶不及,對當(dāng)事人意思介入過深。例如對于司法實(shí)踐中常見的“委托借款合同”,即非金融機(jī)構(gòu)的自然人或法人委托銀行對外放貸,最高人民法院在一則公報(bào)案例中并未否定三方選擇的交易結(jié)構(gòu)(委托加金融借款),也未將三方關(guān)系再定性為“民間借貸” 與通道,但基于資金來源以及利息確定、歸屬認(rèn)為利率上限應(yīng)參照民間借貸的相關(guān)規(guī)則,僅通過參照適用就實(shí)現(xiàn)了利率管制的規(guī)范目的。三方間除利息外的其他糾紛仍要依約進(jìn)行?！?1〕參見最高人民法院(2018) 最高法民再字第54 號(hào)民事判決書,載《最高人民法院公報(bào)》 2020 年第4 期。第二,對于雙方當(dāng)事人間的具體糾紛,合同未有直接約定,而不同合同類型對法律后果有決定性影響,如買賣、承攬以及委托合同對于合同解除權(quán)的不同規(guī)定?！?2〕參見韓世遠(yuǎn): 《合同法總論》 (第4 版),法律出版社2018 年版,第71-72 頁。

合同定性是意思表示解釋的產(chǎn)物,不能超出意思表示內(nèi)容的范疇。在民法理論中,圍繞合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系有“真實(shí)意思” “內(nèi)容” “性質(zhì)” “目的” “動(dòng)機(jī)” 等一系列概念,這些概念極易引起誤解,有必要對其關(guān)系予以厘清。

首先,目的是具有特定范圍與意義的規(guī)范概念,決定了合同的性質(zhì),合同目的就是獲得決定合同性質(zhì)的給付。在有名合同中,目的相對固定,稱為典型交易目的。典型交易目的不同,合同性質(zhì)不同。如買賣合同中,出賣人目的是為了取得價(jià)款,買受人目的則是為了取得標(biāo)的物所有權(quán);租賃合同中,出租人目的是為了取得租金,承租人目的則在于使用收益租賃物。典型交易目的不會(huì)因具體交易的當(dāng)事人或內(nèi)容的不同而有所改變。無名合同或混合合同則是多個(gè)典型交易目的的結(jié)合,難以進(jìn)行“一元化” 的定性。因此,目的是合同內(nèi)容中最重要的部分,是當(dāng)事人最核心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。不論何種情形,目的在合同法中都具有重要意義: 目的未達(dá)成一致或者約定不明的,合同不成立;目的錯(cuò)誤即“法律行為性質(zhì)錯(cuò)誤”,構(gòu)成重大誤解,合同可得撤銷;目的落空的,合同得以解除?！?3〕參見劉貴祥: 《合同效力研究》,人民法院出版社2012 年版,第57 頁。

其次,裁判旨在探尋雙方當(dāng)事人的“真實(shí)意思”,并據(jù)此決定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同作為一種雙方法律行為,是雙方當(dāng)事人意思表示的合致。意思表示的內(nèi)容就是合同的內(nèi)容,就是當(dāng)事人的真實(shí)意思。對于裁判而言,合同內(nèi)容是處理雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系、明確法律適用的必要步驟。當(dāng)合同名義與內(nèi)容不符時(shí),應(yīng)以合同內(nèi)容為準(zhǔn)。

最后則是動(dòng)機(jī),是當(dāng)事人在意思形成階段,亦即作出表示前考慮的各種因素,在日常語用中其也被寬泛地稱為“目的” (其范圍遠(yuǎn)大于規(guī)范意義上的目的)。也有學(xué)者將動(dòng)機(jī)稱為法律行為的間接原因,將目的稱為法律行為的直接原因?！?4〕參見鄭玉波: 《民法總則》,中國政法大學(xué)出版社2003 年版,第310 頁。如果動(dòng)機(jī)未被當(dāng)事人表示并達(dá)成合意,其只是意思表示的基礎(chǔ)事實(shí)或前提,而非意思表示的內(nèi)容,也就不屬于規(guī)范意義上當(dāng)事人的“真實(shí)意思”。動(dòng)機(jī)作為當(dāng)事人締約的間接原因或遠(yuǎn)因,具有多樣性、易變性的特點(diǎn),如在買賣合同中,買受人買房的原因或是為了自用,或是為了出租賺取租金,甚至用以從事違法行為,動(dòng)機(jī)可謂不一而足。動(dòng)機(jī)屬于締約過失與重大誤解制度的調(diào)整范疇,已超出意思表示解釋的邊界?！?5〕參見李瀟洋: 《重大誤解的范式之變——從錯(cuò)誤論到歸責(zé)論》,載《中外法學(xué)》 2022 年第5 期,第1344-1345 頁。不應(yīng)將當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)等同于“真實(shí)意思”,再根據(jù)其對合同進(jìn)行定性,這將違背法律行為解釋的基礎(chǔ)原理。

(三) 兩條裁判路徑的區(qū)分與局限

合同定性與虛偽表示兩條裁判路徑立于不同的規(guī)范基礎(chǔ)之上,二者在理論上的區(qū)分是明確的。其一,從形式上看,在合同數(shù)量及效力判斷上,前者認(rèn)為只有一個(gè)合同,直接認(rèn)定合同的性質(zhì)和效力即可;后者認(rèn)為存在虛偽表示和隱藏行為兩個(gè)合同,在認(rèn)定虛偽表示無效后,再依法認(rèn)定隱藏行為的性質(zhì)和效力,即要進(jìn)行兩次效力判斷。其二,在判斷方法上,前者是對當(dāng)事人真實(shí)意思的解釋,需要以合同內(nèi)容亦即意思表示內(nèi)容本身為標(biāo)準(zhǔn);后者則要綜合磋商期間的事實(shí)、合同內(nèi)容以及實(shí)際履行情況,辨別意思表示的“真” 與“假”。其三,在涉他性上,虛偽表示往往與欺詐他人或有關(guān)機(jī)關(guān)相聯(lián)系,從而存在著能否對抗善意第三人或招致公法處罰的問題;合同定性則是對于合同本身規(guī)范性質(zhì)的認(rèn)定,未對合同內(nèi)容予以修改,因而未有對第三人合理信賴的保護(hù)機(jī)制。然而在司法實(shí)踐中,兩種裁判路徑常被混用,使不同層次的規(guī)范問題難以區(qū)分。通過以下情形的區(qū)分,可以更好地觀察兩條裁判路徑的區(qū)別及其體系關(guān)系。

【類型一】: 雙方采取A 合同的名義,但合同中欠缺A 合同典型給付的約定。如雙方以買賣合同為名,但合同內(nèi)容中并未專門約定價(jià)金。

【類型二】: 雙方采取A 合同的名義,但合同中有與A 合同典型給付相矛盾的約定。如雙方以買賣合同為名,但合同內(nèi)容中明確約定不必支付價(jià)金。

【類型三】: 雙方采取A 合同的名義,且合同內(nèi)容符合A 合同典型給付(合意1),但卻另有不為該給付的意思(合意2),合意2 與合意1 矛盾。

【類型四】: 雙方采取A 合同的名義,且合同內(nèi)容具有A 合同典型給付(合意1),也具有為該給付的意思,同時(shí)還有為其他給付的合意(合意2),合意2 與合意1 并不矛盾,但合意2 足以改變了A 合同的性質(zhì)。

類型一和類型二之所以應(yīng)明確區(qū)分,原因在于未明確約定不等于有相反約定。對于某一事項(xiàng)合同中若沒有明確約定首先應(yīng)考慮依《民法典》 第510、511 條以及合同編分則中關(guān)于該合同類型的具體規(guī)定進(jìn)行合同內(nèi)容的填補(bǔ),除非未約定內(nèi)容屬于合同必要條款。雙方以買賣合同為名,但合同內(nèi)容中并未專門約定價(jià)金,《民法典》 第510、511 條有明確的填補(bǔ)規(guī)則,不能將其再定性為贈(zèng)與合同。

類型二才涉及所謂定性問題。雙方以買賣合同為名,但在合同內(nèi)容中又明確約定不支付價(jià)金,此時(shí)存在同一合同中名義與內(nèi)容的矛盾,應(yīng)以內(nèi)容為準(zhǔn),合同性質(zhì)為贈(zèng)與。定性之后,贈(zèng)與一方依《民法典》 第658 條享有任意撤銷權(quán)。在一典型案例中,甲與乙簽訂《合作協(xié)議》,其內(nèi)容是甲向乙轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司100%股權(quán),甲退出目標(biāo)公司、不再參與公司經(jīng)營管理,乙獲得目標(biāo)公司的全部經(jīng)營、控制權(quán)。雙方約定的內(nèi)容就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓,因此法院認(rèn)為該《合作協(xié)議》 性質(zhì)上為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。〔36〕參見最高人民法院(2019) 最高法民終字第2016 號(hào)民事判決書。司法實(shí)踐中存在大量的合作協(xié)議或是框架性協(xié)議,此時(shí)要從合同內(nèi)容確定法律適用。由于此種合同可能混合了多種典型合同,將其完全定性為一種合同并不現(xiàn)實(shí)。

對于類型三,雙方采取A 合同的名義,且合同內(nèi)容符合A 合同典型給付(合意1),但卻另有不為該給付的意思(合意2),合意2 與合意1 矛盾,此為虛偽表示路徑的適用情形,此即第二章“真與假” 意義上的“假” 交易,除此之外的其他類型都是“真” 交易。與類型二不同,類型三并不只是名義與內(nèi)容的矛盾,而是出現(xiàn)了內(nèi)容之間的矛盾,此時(shí)必須分辨真假才能確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在本文第二章的示例中,無真實(shí)貿(mào)易基礎(chǔ)的循環(huán)貿(mào)易、票據(jù)貼現(xiàn)以及倉提單交易中,當(dāng)事人都欠缺受拘束的意思,更無意實(shí)際履行合同。名義上的買賣合同屬于《民法典》 第146 條規(guī)定的虛偽表示、無效,而借貸合同為隱藏行為、并不當(dāng)然無效,但應(yīng)受法律、行政法規(guī)中對于借貸主體和利息的管制。

類型四則是當(dāng)事人設(shè)計(jì)的非典型交易結(jié)構(gòu),本文第二章中托盤交易等基于貿(mào)易需求設(shè)計(jì)的融資結(jié)構(gòu)以及第三章中股權(quán)投資附加保底或?qū)€安排等都是此種情形。此種情形中,當(dāng)事人非典型目的需要通過合同的拘束力與現(xiàn)實(shí)履行才能實(shí)現(xiàn),不能適用虛偽表示路徑。

但是,如前文示例所示,我國司法實(shí)踐對于類型四是否適用所謂“定性” 路徑存在分歧。但不顧當(dāng)事人有意選擇的交易形式與內(nèi)容,直接以其融資或固定收益的目的認(rèn)定“實(shí)為借貸”并不妥當(dāng)?！胺ü賹贤亩ㄐ?顯然必須受到意思表示和合同解釋規(guī)則的限制,不能脫離開這些規(guī)則的制約,游離于合同文本之外天馬星空地任意解釋?！薄?7〕石佳友: 《融資性貿(mào)易中名實(shí)不符合同效力認(rèn)定規(guī)則之反思》,載《法學(xué)評(píng)論》 2023 年第3 期,第146 頁?！懊麨椤?shí)為” 的論斷已超出了當(dāng)事人間法律行為的內(nèi)容,甚至也已經(jīng)超越了規(guī)范意義上的“目的”,而是當(dāng)事人意圖借助該法律行為實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)效果(動(dòng)機(jī)),這樣一種越過合同形式與內(nèi)容直接考察動(dòng)機(jī)的定性方式已構(gòu)成對私法自治的不當(dāng)壓制。“在這種‘唯目的論’ 的視角下,法律行為的內(nèi)容就不再是最重要的,當(dāng)事人意圖實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)效果成為定性標(biāo)準(zhǔn),這使得當(dāng)事人只能老老實(shí)實(shí)地按照法律明文規(guī)定的典型行為安排交易?！薄?8〕于程遠(yuǎn): 《論法律行為定性中的“名” 與“實(shí)”》,載《法學(xué)》 2021 年第7 期,第97 頁。更有學(xué)者指出,傳統(tǒng)大陸法系“典型契約” 之外的許多交易結(jié)構(gòu)屬于“現(xiàn)代契約”,“現(xiàn)代契約類型在經(jīng)濟(jì)上的重要性,無與倫比,傳統(tǒng)大陸法系非典型契約類型,已瞠乎其后”?！?9〕參見陳自強(qiáng): 《契約之內(nèi)容與消滅》,(臺(tái)灣地區(qū)) 元照出版公司2018 年版,第230 頁。一定將這些非典型交易“對號(hào)入座”,反而不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律、阻礙社會(huì)創(chuàng)新。

因此,針對類型四裁判應(yīng)尊重當(dāng)事人的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)與交易形式選擇,但有必要了解當(dāng)事人意圖借助該法律行為實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)效果,在其規(guī)避法律規(guī)定或損害第三人或公共利益時(shí)對其合法性進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)。

五、“名實(shí)不符” 合同的合法性評(píng)價(jià)

根據(jù)上文的分析,對于“名實(shí)不符” 合同,首先要判斷交易的真假。對于假交易,應(yīng)先適用《民法典》 第146 條虛偽表示制度,否定虛假行為的效力、發(fā)掘隱藏的真實(shí)法律關(guān)系,而后將隱藏行為作為合法性評(píng)價(jià)的對象。若交易為真,則要進(jìn)一步確定交易內(nèi)容與目的,若當(dāng)事人試圖通過某一種或多種典型交易形式的組合實(shí)現(xiàn)非典型目的,我國司法實(shí)踐常使用定性路徑,即當(dāng)裁判者意圖適用有關(guān)B 的規(guī)則規(guī)制A 時(shí),便可能聲稱該法律行為“名為A 實(shí)為B”?！?0〕參見同前注〔38〕,于程遠(yuǎn)文,第97 頁。不過,當(dāng)事人本就有訂立無名合同的自由,合同定性以意思表示解釋為基礎(chǔ),僅能解決指稱(名義) 與內(nèi)容不符的問題,難以根據(jù)當(dāng)事人的非典型目的推翻其內(nèi)容,作用空間相對有限。當(dāng)事人間具有非典型目的、現(xiàn)實(shí)履行的交易安排雖在法律形式或定性上受到尊重,但如果發(fā)揮了法律規(guī)避效果,仍然需要進(jìn)行合法性評(píng)價(jià)。因此,教義學(xué)上仍有必要建構(gòu)避法行為的法律適用方案,從而與法律行為定性、虛偽表示制度一同形成對于“名實(shí)不符” 合同的體系回應(yīng)。

(一) 避法行為的評(píng)價(jià)變遷: 從絕對無效到價(jià)值中立

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,規(guī)避法律屬于間接違法行為,與直接違法行為并無本質(zhì)區(qū)別,應(yīng)當(dāng)納入違法無效制度一并予以規(guī)范,并無單獨(dú)進(jìn)行規(guī)制的必要?！?1〕參見[德] 維爾納·弗盧梅: 《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013 年版,第414 頁。不過,后來的理論則傾向于對避法行為的效力作彈性化處理,即“價(jià)值中立”。原因在于當(dāng)事人間制度工具的選擇(私法自治)與法律規(guī)避之間的界限較為模糊?！?2〕參見張新: 《論民法視域中的法律規(guī)避行為——以“民生華懋案” 為例》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019 年第3 期,第94-95 頁。僅在當(dāng)事人意圖規(guī)避的規(guī)則屬禁止性規(guī)則,避法行為本身無法為其事實(shí)構(gòu)成所包含但將違反其規(guī)范目的時(shí),對避法行為進(jìn)行效力判斷才有意義。

與之相對,我國《民法通則》 第58 條第1 款與《合同法》 第52 條第1 款曾將“以合法形式掩蓋非法目的” 作為合同無效事由,這是我國民法的獨(dú)有概念。在我國民法理論中,對“以合法形式掩蓋非法目的” 有“虛偽表示說”、為達(dá)到非法目的而規(guī)避法律的“偽裝合同說”、“隱藏行為說” 以及“避(脫) 法行為說”,各爭議不僅導(dǎo)致不同的效力認(rèn)定,對于虛偽表示、隱藏行為以及避法行為等一系列傳統(tǒng)民法概念的規(guī)范關(guān)系也有完全不同的認(rèn)識(shí)。司法實(shí)踐中,法院統(tǒng)一適用該項(xiàng)處理虛偽表示、非法目的行為、規(guī)避行為等應(yīng)區(qū)別對待的情形?！?3〕參見朱廣新: 《論“以合法形式掩蓋非法目的” 的法律行為》,載《比較法研究》 2016 年第4 期,第162-178 頁?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的” 規(guī)范指向不明、爭議迭生,導(dǎo)致了理論與司法實(shí)踐中的混亂,其規(guī)范功能也可被其他制度吸收,因而《民法典》 刪除了這一事由?！?4〕參見最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編: 《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》,人民法院出版社2020 年版,第730-731 頁。這為避法行為的規(guī)范展開掃清了障礙。

(二) 避法行為與虛偽表示的區(qū)分

在《民法典》 明確廢止“以合法形式掩蓋非法目的” 后,理論上對于避法行為與虛偽表示的關(guān)系仍有很大爭議,特別是針對避法行為在何種程度上可以被《民法典》 第146 條所解決的問題,主要形成了同一說與區(qū)分說兩種不同觀點(diǎn)。

同一說認(rèn)為,避法行為是虛偽表示的一種特殊形態(tài)。〔45〕參見吳漢東、陳小君主編: 《民法學(xué)》,法律出版社2013 年版,第152 頁。在立法未另行采用法律規(guī)避概念并建立其他規(guī)則的情況下,應(yīng)把虛偽表示規(guī)則視為民法領(lǐng)域規(guī)制法律規(guī)避行為的主要規(guī)則。理由在于,其一,法律規(guī)避行為通常需要借助“虛偽表示+隱藏行為” 才能實(shí)現(xiàn);其二,由于《民法典》 第146 條對隱藏行為的效力表示中立,允許法官進(jìn)行個(gè)案評(píng)價(jià),而不是先見性的一律無效,因而可以把“虛偽表示效力判定規(guī)則” 視為“規(guī)避效力解釋論” 的立法表達(dá)?！?6〕參見董淳鍔: 《規(guī)制“規(guī)避”: 中國民商法的技術(shù)選擇、制度演進(jìn)與改進(jìn)策略》,載《北方法學(xué)》2020 年第3 期,第18 頁。

區(qū)分說則明確指出避法行為與虛偽表示是兩個(gè)完全不同的制度。虛偽表示的雙方當(dāng)事人并不希望其發(fā)生現(xiàn)實(shí)的法律效力,只是一種形式上的偽裝;而避法行為則是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,當(dāng)事人也希望其發(fā)生法律效力,且只有意思表示按其內(nèi)容發(fā)生效力,當(dāng)事人的避法目的才能實(shí)現(xiàn)。〔47〕參見王軍: 《法律規(guī)避行為及其裁判方法》,載《中外法學(xué)》 2015 年第3 期,第635 頁;同前注〔42〕,張新文,第95 頁;同前注〔43〕,朱廣新文,第176-177 頁。

經(jīng)過上文對于“真與假” 以及“典型與非典型” 的區(qū)分可以發(fā)現(xiàn),同一說在理論上并不足采。第一,其混淆了兩個(gè)制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。民法對法律行為效力的規(guī)制分為兩個(gè)層次: 一是意思表示是否自愿、真實(shí),主要體現(xiàn)的是私法自治原則;二是在意思表示自愿、真實(shí)的基礎(chǔ)上,判斷其是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或違背公序良俗,主要體現(xiàn)的是對私法自治的限制。虛偽表示無效的原因是其并不是雙方當(dāng)事人的真實(shí)合意、不應(yīng)受其拘束,特別是一方不能事后又要求對方按照虛偽表示履行,這是對于私法自治的尊重。換言之,虛偽表示無論其是否有避法目的均無效。隱藏行為則不受虛偽表示的“拖累”,其效力不應(yīng)在第一層次(自愿、真實(shí)) 就受到否定,至于其是否合法則是其他制度需要解決的問題。

第二,同一說對于虛偽表示的概念范疇有所誤解,將日常文義中“名實(shí)不符” 的全部情形都納入虛偽表示的范疇。如前文示例所述,虛偽表示只能處理“假交易”;對于當(dāng)事人有合意、受拘束的復(fù)合或非典型交易結(jié)構(gòu),同樣有可能發(fā)揮法律規(guī)避的效果,但卻是“真交易”,不屬于虛偽表示,其合法性控制應(yīng)借助于其他制度工具。

第三,在裁判論證上,虛偽表示與避法行為也有明顯不同。虛偽表示的重點(diǎn)是“真” “假”的事實(shí)判斷與證明問題;而避法行為的關(guān)鍵則是被規(guī)避的規(guī)則本身,其規(guī)范目的為何,規(guī)避行為是否使其目的落空抑或在應(yīng)然的“立法計(jì)劃” 中當(dāng)事人的避法行為是否應(yīng)當(dāng)被該規(guī)則所包含。

(三) 避法行為的裁判路徑

對于當(dāng)事人有意選擇、現(xiàn)實(shí)履行但突破典型交易目的的交易形式,虛偽表示制度與意思表示解釋均難以將其推翻,再定性路徑并不妥當(dāng)。符合法律邏輯的裁判方式應(yīng)是,在承認(rèn)當(dāng)事人的形式選擇后,對于當(dāng)事人的形式選擇是否規(guī)避法律規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查,并按照以下裁判路徑以及各自的論證需求明確法律適用、展開充分的裁判論證。

1.強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用

裁判中因應(yīng)避法行為的第一步仍是謹(jǐn)慎確定強(qiáng)制性規(guī)范的涵攝范圍,特別是在功能主義思潮影響下,許多強(qiáng)制性規(guī)定在規(guī)制對象上并不拘泥于私法上的形式選擇,而是以規(guī)范目的為基礎(chǔ),實(shí)現(xiàn)了更具靶向性、功能化的規(guī)則設(shè)計(jì)。

《民法典》 擔(dān)保制度的功能化即為一項(xiàng)范例?！睹穹ǖ洹?第388 條第1 款規(guī)定“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同”。這里的“其他具有擔(dān)保功能的合同” 并不僅限于融資租賃合同、所有權(quán)保留合同、保理合同,實(shí)踐中廣泛存在的讓與擔(dān)保合同及此后金融創(chuàng)新實(shí)踐中可能出現(xiàn)的新的擔(dān)保交易品種也包括在內(nèi)。不過,該條既不推翻當(dāng)事人的交易形式選擇,也不是在合同層面對當(dāng)事人約定“再定性”,其真正意旨在于確定擔(dān)保物權(quán)制度中一系列強(qiáng)制性規(guī)則的適用范疇。根據(jù)區(qū)分原則的解釋思路,雙方當(dāng)事人仍得自由設(shè)計(jì)擔(dān)保交易的形態(tài)與結(jié)構(gòu),但只要合同具有擔(dān)保功能,其對世效力的取得、公示、優(yōu)先順位與實(shí)行即應(yīng)與《民法典》 擔(dān)保物權(quán)制度保持一致,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)利益競存時(shí)各擔(dān)保權(quán)人的同等對待,不能通過合同形式予以規(guī)避,這實(shí)際上就是功能主義方法的貫徹。〔48〕參見高圣平: 《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易的功能主義與形式主義——中國〈民法典〉 的處理模式及其影響》,載《國外社會(huì)科學(xué)》 2020 年第4 期,第17 頁。

此外,證券法領(lǐng)域中的“一致行動(dòng)” 概念同樣不考慮當(dāng)事人間約定的私法性質(zhì)。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》 (中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第166 號(hào)修正) 第83 條的規(guī)定,投資者通過協(xié)議、其他安排,與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí),在證券監(jiān)管上被界定為“一致行動(dòng)”。相關(guān)的投資者彼此之間構(gòu)成一致行動(dòng)人。一致行動(dòng)人概念主要應(yīng)用于收購監(jiān)管,防止收購人借助不同“馬甲” 分散持股,規(guī)避《證券法》中以持股比例為標(biāo)準(zhǔn)的公告、公開舉牌等義務(wù)?！?9〕參見劉燕、樓建波: 《企業(yè)并購中的資管計(jì)劃——以SPV 為中心的法律分析框架》,載《清華法學(xué)》2016 年第6 期,第77-78 頁。

另一例則是我國金融監(jiān)管領(lǐng)域?qū)τ赑2P 網(wǎng)貸平臺(tái)“類資產(chǎn)證券化” 的禁止。資產(chǎn)證券化的典型交易模式通常需要原始權(quán)益人(P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)) 把債權(quán)“打包” 轉(zhuǎn)讓給一個(gè)特殊目的載體,而后由特殊目的載體對外發(fā)行證券。由于這種形式被明令禁止,P2P 平臺(tái)轉(zhuǎn)而省略特殊目的載體,直接將債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓給多數(shù)投資人,以債權(quán)轉(zhuǎn)讓替代證券發(fā)行。債權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)證券化在私法上性質(zhì)完全不同,但實(shí)了一致的利益情況,其就是監(jiān)管規(guī)則禁止的“類資產(chǎn)證券化”。〔50〕參見鄭觀: 《P2P 平臺(tái)債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓行為的合法性之辨》,載《法學(xué)》 2017 年第6 期,第169 頁。金融監(jiān)管“實(shí)質(zhì)重于形式”,為了實(shí)現(xiàn)其規(guī)制目標(biāo)不應(yīng)局限于私法定性之爭?！?1〕參見同前注〔49〕,劉燕、樓建波文,第77-78 頁。倘若監(jiān)管規(guī)則從私法形式或定性出發(fā)確定其規(guī)制對象,其目的通常會(huì)落空,因而功能化的規(guī)制設(shè)計(jì)尤為重要。

2.強(qiáng)制性規(guī)范的類推適用

在無法直接適用強(qiáng)制性規(guī)范后,下一步應(yīng)考慮對其類推適用,亦即我國《民法典》 所稱的“參照適用”。在上文中的委托貸款案中,最高人民法院即使用了這一技術(shù),將民間借貸利息管制引入委托貸款關(guān)系中。

在法學(xué)方法論中,類推適用的前提兩個(gè)事實(shí)“對法律評(píng)價(jià)有決定性意義的方面一致”,至于法定構(gòu)成因素中哪些對法律評(píng)價(jià)有重要性以及為什么具有意義,則要回到規(guī)則的目的和基本思想,亦即法律理由(ratio legis)?！?2〕參見[德] 卡爾·拉倫茨: 《法學(xué)方法論》,黃家鎮(zhèn)譯,商務(wù)印書館2020 年版,第479-480 頁。理論與司法實(shí)踐經(jīng)常關(guān)注的問題是房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司主要資產(chǎn)的房地產(chǎn)及其土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之間的關(guān)系,此例即有類推適用的空間。《城市房地產(chǎn)管理法》 第39 條對以出讓方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件,包括支付全部土地使用出讓金、取得土地使用權(quán)證書,依約進(jìn)行土地開發(fā),如房屋建設(shè)工程應(yīng)完成投資總額25%以上等。此外,此種房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓還面臨更嚴(yán)格的審批與稅負(fù)。由于土地使用權(quán)具有極高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,其通常是房地產(chǎn)公司的主要資產(chǎn),實(shí)踐中當(dāng)事人并不直接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn),而是選擇轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)。對此,理論與實(shí)踐爭議極大。如最高人民法院在一則裁判中以股權(quán)受讓人受讓目標(biāo)公司100%股權(quán),目標(biāo)公司的主要資產(chǎn)系案涉土地使用權(quán),協(xié)議內(nèi)容主要涉及對案涉土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)為由直接認(rèn)定“雙方《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》 名為轉(zhuǎn)讓股權(quán),實(shí)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”。〔53〕參見最高人民法院(2021) 最高法民申字第6074 號(hào)民事裁定書。

值得懷疑之處在于,通過收購股權(quán)獲得目標(biāo)公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)本來就是經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中的常態(tài),也是公司收購的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因,股權(quán)收購的目標(biāo)資產(chǎn)既可能是目標(biāo)公司的現(xiàn)金流、技術(shù)專利、新產(chǎn)品、人才甚至是客戶群,吸引收購的目標(biāo)資產(chǎn)既有可能是一項(xiàng),也有可能是多項(xiàng),但只要收購方選擇股權(quán)收購這一形式,其就要對公司名義、既有債權(quán)債務(wù)、司法裁判、行政責(zé)任乃至于雇員(本質(zhì)上是勞動(dòng)合同) 概括承受,因而公司收購這一交易形式具有極強(qiáng)的外部性,影響眾多利益相關(guān)者,特別是房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)又涉及大量購房者、上下游產(chǎn)業(yè)、銀行債權(quán)與抵押,其法律形式的確定性需要被認(rèn)真對待。況且如果雙方為了只轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)、提前以土地使用權(quán)作為主要出資設(shè)立一個(gè)項(xiàng)目公司并轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán),此時(shí)出資行為本身就是《城市房地產(chǎn)管理法》 第39 條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓行為,既然前端已經(jīng)受其規(guī)制,后端自無重復(fù)規(guī)制的需要。

可見,房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否或者在何種條件下應(yīng)受《城市房地產(chǎn)管理法》 第39 條的規(guī)制應(yīng)回歸該條的規(guī)范目的,這恰好是類推適用的核心步驟?！懊麨檗D(zhuǎn)讓股權(quán),實(shí)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)” 的定性則把焦點(diǎn)從確定的規(guī)范目的轉(zhuǎn)向不確定的當(dāng)事人動(dòng)機(jī),不僅欠缺確定的標(biāo)準(zhǔn),因推翻股權(quán)形式也導(dǎo)致了復(fù)雜的連環(huán)問題、影響第三人利益。由于規(guī)范體系上合同定性以合同內(nèi)容本身為基礎(chǔ)、不存在虛假性或欺詐性,并不像虛偽表示制度中有第三人合理信賴的救濟(jì)機(jī)制。因此,類推適用在保證規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)的同時(shí),還能避免“過猶不及”、穩(wěn)定法律關(guān)系?！?4〕參見同前注〔47〕,王軍文,第645-646 頁。

3.法律行為的一般效力規(guī)則

有觀點(diǎn)認(rèn)為,我國《民法典》 第153 條第1 款第1 句“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效” 可以承擔(dān)避法行為的功能。該條除發(fā)揮禁止性規(guī)范的功能之外,還可以涵蓋立法針對當(dāng)事人所采取的法律規(guī)避行為進(jìn)行效力否定的規(guī)定?！?5〕參見冉克平: 《“惡意串通” 與“合法形式掩蓋非法目的” 在民法典總則中的構(gòu)造——兼評(píng)〈民法總則〉 之規(guī)定》,載《現(xiàn)代法學(xué)》 2017 年第4 期,第78 頁。不過,第153 條第1 款是法律行為一般效力規(guī)則,其必須與具體強(qiáng)制性規(guī)則結(jié)合適用。換言之,在規(guī)范適用邏輯上應(yīng)是先明確是否類推適用強(qiáng)制性規(guī)則,而后當(dāng)事人的法律行為才能因違反該規(guī)則而無效。規(guī)范目的的考慮落實(shí)于是否進(jìn)行類推適用的判斷過程中。此外,類推適用的規(guī)則本身可能導(dǎo)致多種法律后果,并不限于使合同無效。如對于《城市房地產(chǎn)管理法》 第39 條的違反,同法第六章規(guī)定了行政處罰;對于利息管制的違反同樣不影響合同效力,而是受法院支持的利息范圍。

當(dāng)被規(guī)避的規(guī)則在效力位階上不屬于法律、行政法規(guī),但涉及重大公共利益時(shí),可以直接適用《民法典》 第153 條第2 款“違背公序良俗的民事法律行為無效”。違背公序良俗直接導(dǎo)致合同無效,其不關(guān)注合同的性質(zhì),也不關(guān)注是否有避法行為,其重點(diǎn)只在于受損公共利益的重大性。我國證券、金融監(jiān)管領(lǐng)域有大量行政規(guī)章、規(guī)范性文件,有些甚至是由行業(yè)自治機(jī)構(gòu)加以規(guī)范,各種具體規(guī)范法律性質(zhì)不同、層級(jí)不一,即使在直接違反的情況下,是否適用公序良俗條款在理論上也存在爭議,難以一概而論。〔56〕參見謝鴻飛: 《合同法學(xué)的新發(fā)展》,中國社會(huì)科學(xué)出版社2014 年版,第229-231 頁;耿林: 《強(qiáng)制性規(guī)定與社會(huì)公共利益》,載《私法研究》 2012 年第2 期,第119-121 頁。新近研究指出,借由公序良俗這一兜底通道,近年來金融司法呈現(xiàn)“附合” 監(jiān)管的趨勢,行政規(guī)章成為左右合同效力判斷的“影子標(biāo)準(zhǔn)”,不僅侵?jǐn)_私法自治的根基、影響裁判的穩(wěn)定性,也一定程度上抑制了金融市場的創(chuàng)新?！?7〕參見張陽: 《金融司法監(jiān)管化的邊界約束》,載《清華法學(xué)》 2023 年第2 期,第135-136 頁;趙霞:《金融司法監(jiān)管化: 動(dòng)因、困境與調(diào)適》,載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》 2022 年第5 期,第74-76 頁。法院在適用公序良俗條款時(shí)有必要在裁判論證中對受損害的公共秩序、利益及其嚴(yán)重后果予以闡明,不能陷入“規(guī)章—金融安全—公共利益” 的循環(huán)論證,而應(yīng)包含不特定主體利益、市場交易秩序、金融安全與社會(huì)穩(wěn)定等實(shí)質(zhì)要素的分析與說理,將是否產(chǎn)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)作為適用公序良俗條款的核心標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕參見同上注,張陽文,第139-140 頁。

從直接適用、類推適用(包括類推適用—無效、類推適用—其他法效果) 到公序良俗,三條裁判路徑的論證負(fù)擔(dān)遞增,論證方向也不一致。結(jié)合全文論證可以發(fā)現(xiàn),既有“名為、實(shí)為”的裁判路徑將交易真假(虛偽表示)、證明方式、合同性質(zhì)與動(dòng)機(jī)、法律規(guī)避等不同性質(zhì)的法律適用關(guān)系雜糅在一起,不僅影響了裁判論證的實(shí)質(zhì)性、正當(dāng)性,也影響了法律適用的確定性?！?9〕參見李建偉: 《融資性貿(mào)易合同的定性及效力規(guī)制研究》,載《法學(xué)評(píng)論》 2023 年第3 期,第160-161 頁。

六、結(jié)語

在名實(shí)不符合同中,當(dāng)事人僅簽訂了一份合同,而非兩份以上合同,此點(diǎn)使其區(qū)別于陰陽合同。對名實(shí)不符合同的解釋,可有多種路徑。作為能動(dòng)司法的反映,穿透式審判可以克服法律適用的僵化、回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí),但這種能動(dòng)不能突破司法的特性和法律論證的基本邏輯。“穿透式” 審判理念并非狹義地指“穿透” 合同形式與內(nèi)容、對合同“再定性”,而是要求審判者綜合了解商業(yè)實(shí)踐中的交易模式、慣例以及個(gè)案中具體的交易結(jié)構(gòu)、利益安排以及第三人信賴、公共秩序、行政監(jiān)管等外部需求,根據(jù)個(gè)案事實(shí)、法律規(guī)則以及法學(xué)方法作出體系化的統(tǒng)籌安排。

第一,“穿透式” 審判意味著審判者需要通過磋商、合同內(nèi)容、履行以及交易慣例等事實(shí)“撥開” 偽裝,辨別虛假交易、識(shí)別真實(shí)的法律關(guān)系。

第二,“穿透式” 審判意味著審判者需要了解和尊重商業(yè)實(shí)踐與交易慣例,為經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新保留必要空間,避免將非典型交易與有名合同“對號(hào)入座”,而是在糾紛出現(xiàn)時(shí)通過交易結(jié)構(gòu)的分析參照適用最相近的法律規(guī)則。

第三,“穿透式” 審判意味著審判者需要具體分析個(gè)案交易背后的經(jīng)濟(jì)需求與風(fēng)險(xiǎn)安排,避免過度簡化當(dāng)事人的目的、作出“非此即彼” 的性質(zhì)認(rèn)定。

第四,“穿透式” 審判意味著審判者需要妥善處理私法與行政監(jiān)管的關(guān)系?！按┩甘健?監(jiān)管要求監(jiān)管機(jī)關(guān)突破私法形式的束縛直接實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)、防止法律規(guī)避。而司法機(jī)關(guān)則要統(tǒng)籌更廣泛的社會(huì)關(guān)系,即外部特定或不特定第三人對于交易形式的信賴,以及由此產(chǎn)生的產(chǎn)權(quán)、破產(chǎn)、執(zhí)行等連鎖反應(yīng)。因此,審判中對于避法行為的規(guī)制應(yīng)在交易形式的基礎(chǔ)上根據(jù)私法的規(guī)范邏輯進(jìn)行,從而以對私法自治的最小干預(yù)實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的最大化實(shí)現(xiàn)。