強制處分法定主義視角下數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的基本定位
--以日本學理理解與司法適用為參考

孫 航

（中國政法大學刑事司法學院 北京 100088）

1 引言

數(shù)字技術(shù)全面介入刑事偵查領(lǐng)域，基于數(shù)據(jù)處理的新認知范式引發(fā)刑事偵查模式的根本變革，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式應(yīng)運而生。相較于傳統(tǒng)偵查模式，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下刑事偵查空間從物理場域拓展至數(shù)字場域，以模擬手段為主要實施方式的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法，消解了傳統(tǒng)偵查處分行為的物理強制屬性，直接引發(fā)現(xiàn)行刑事訴訟法體系下法律屬性界定規(guī)則如何適用數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法之難題。與此同時，數(shù)字技術(shù)的普遍適用，使數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法無形中沖破了原本技術(shù)限制的桎梏，其適用范圍與適用程度的雙重擴張，帶來“以偵查技術(shù)之名，行技術(shù)偵查之實”的隱形危險。

法律的遲滯與數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查對現(xiàn)行刑事訴訟法體系的沖擊，影響到數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查法律屬性的厘定。為維持偵查權(quán)行使與公民權(quán)利保障二者間的動態(tài)平衡，亟需結(jié)合數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法之特性，明晰數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法之基本定位。對此，日本司法在強制處分法定主義的視角下，以重要權(quán)利侵害說論證GPS偵查等數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的強制性，試圖將其定位于強制處分。在既有強制處分說的基礎(chǔ)上，結(jié)合GPS偵查等新型偵查方法的特性，提出新強制處分說。以“附條件令狀”之方式回歸強制處分法定主義，實現(xiàn)數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法的程序規(guī)制。本文以日本司法實踐作為參考樣本，基于強制處分法定主義下形成的強制性判斷標準，以及日本司法判例對GPS偵查法律屬性的剖析，概括現(xiàn)行學說的合理之處與固有缺陷。以任意性偵查措施與強制性偵查措施為分類基礎(chǔ)，鑒于數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的技術(shù)特性，嘗試結(jié)合數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法不同實施階段權(quán)利侵害程度的不同，分類定位數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，以為后續(xù)數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的程序規(guī)制提供基礎(chǔ)。

2 法理基礎(chǔ)：強制處分法定主義的根據(jù)與理論演變

強制處分法定主義，即指若無法律特別規(guī)定則不得實施強制處分，是日本《憲法》令狀主義在日本《刑事訴訟法》中的具象化表現(xiàn)。傳統(tǒng)偵查模式下，對于以行使物理有形力為主要特征的傳統(tǒng)偵查措施，日本司法遵循令狀主義與強制處分法定主義，在判例中逐漸形成以壓制個人意思表示與制約重要權(quán)利為中心的強制性判斷標準，以強化偵查措施司法約束之方式，保障偵查處分對象的權(quán)利。而后在以數(shù)字技術(shù)為核心的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下，日本司法認為即使數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查以模擬手段采集、使用數(shù)據(jù)，不具備傳統(tǒng)意義上的物理有形力，不完全符合傳統(tǒng)強制處分的構(gòu)成要件，卻也并不能將其排除在令狀主義與強制處分法定主義的規(guī)制范圍之外而肆意使用。如此，日本司法將令狀主義與強制處分法定主義推及至數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查領(lǐng)域，衍生出“新強制處分說”。數(shù)字化時代背景下，結(jié)合數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查特征，日本司法賦予強制處分法定主義新內(nèi)涵，以此作為數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查法律屬性界定與程序控制的法理基礎(chǔ)。

2.1 日本刑事訴訟法中的強制處分法定主義：令狀主義的具象化表現(xiàn)

日本《憲法》規(guī)定的令狀主義①日本舊法時期（1922年日本在吸收德意志帝國刑事訴訟法的基礎(chǔ)之上制定了本國的刑事訴訟法。日本的舊法時期即指自1922年刑事訴訟法實施開始，至1948年現(xiàn)行刑事訴訟法施行這段期間），不經(jīng)司法審查的長期羈押與刑訊逼供嚴重侵犯人權(quán)。為排除舊法時期這一弊害，日本現(xiàn)行《憲法》與現(xiàn)行《刑事訴訟法》建立令狀主義與強制處分法定主義，試圖通過強化司法約束的方式保障基本人權(quán)。在刑事訴訟領(lǐng)域的具體表現(xiàn)為強制處分法定主義。具體而言，日本《憲法》第33條與第35條分別規(guī)定了對人的令狀主義與對物的令狀主義。日本《憲法》第33條規(guī)定，除現(xiàn)行犯的逮捕外，若無享有權(quán)限的司法機關(guān)簽發(fā)逮捕令狀并具體說明其所依據(jù)的罪行，不得對任何人實施逮捕；日本《憲法》第35條規(guī)定，除憲法33條規(guī)定的現(xiàn)行犯情況外，若無享有權(quán)限的司法機關(guān)基于正當理由簽發(fā)令狀，并具體說明搜查場所及扣押物品，任何人的住所、文件及財產(chǎn)均享有不受侵入、搜查與扣押的權(quán)利。對此，日本《刑事訴訟法》以明確的法律條文確立“強制處分法定主義”之方式，回應(yīng)日本《憲法》的令狀主義。根據(jù)日本《刑事訴訟法》第197條1項之規(guī)定，偵查機關(guān)為達成偵查目的可進行必要的訊問。但是，若無法律特別規(guī)定，則不得實施強制處分。犯罪嫌疑人或被告人出于趨利避害之考量，以及不存在被起訴可能、僅與案件有關(guān)的第三人出于個人信息保護等目的，并非自愿主動甚至被動地同意、配合偵查工作。如此，為實現(xiàn)偵查目的，確保偵查工作的順利進行，偵查措施的履行無可避免地需要伴隨一定的私權(quán)利制約[1]?；谇趾ΡＡ粼瓌t②侵害保留原則，指對于國民權(quán)利、自由、財產(chǎn)權(quán)形成限制或侵害的行政活動，其實施需要具備明確的法律規(guī)定；與此相對，對于有利于國民的行政活動，其實施則不需要法律依據(jù)。，對公民權(quán)利利益形成制約、侵害的偵查措施，需要通過立法授權(quán)以具備實施的正當性基礎(chǔ)。如此，日本《刑事訴訟法》第197條1項實則為偵查措施的授權(quán)性法律規(guī)定，此規(guī)定給予偵查措施一般性許可，是任意處分的概括性授權(quán)條款[2]。同款法律條文但書對“強制處分”作出相應(yīng)規(guī)定，對其進行更為嚴格的法律規(guī)制，是強制處分法定主義的法條體現(xiàn)。根據(jù)但書，強制處分的實施由日本《刑事訴訟法》的特別規(guī)定進行二次授權(quán)，若無法律特別規(guī)定則不得實施。易言之，強制處分的實施要件，以有別于同款法律條文的單獨規(guī)定為依據(jù)。據(jù)此，為達成偵查目的而實施的強制處分，即使具備實施必要性，但若無法律的特別規(guī)定則不得予以實施。

另外，對于未達至強制處分程度的偵查措施，日本司法將其命名為任意處分。任意處分并無具體的行為類型，亦無特別的法律限制。換言之，任意處分與強制處分不同，如何實施任意處分、實施何種類型的任意處分，以及具體實施的場所、期間等，均由偵查機關(guān)在偵查比例原則的約束下自行裁量。但是，無論偵查措施歸屬于強制處分抑或是任意處分，其實施實則均伴隨對公民權(quán)利利益不同程度的限制與制約。因此，為充實任意處分的實施正當性，其規(guī)制不應(yīng)僅停留于一般性授權(quán)，還應(yīng)當結(jié)合其與強制處分的關(guān)系，從“對實施對象的權(quán)利形成實質(zhì)性制約”的角度，探討其實施正當性。

2.2 日本司法判例中的強制處分法定主義：強制性判斷標準的生成

以上述令狀主義與強制處分法定主義為基礎(chǔ)，1976年3月16日，日本最高法院第三小法庭決定①日本司法界認為此決定具備后續(xù)指導意義，將其稱為“昭和決定”。首次闡釋了強制處分的判斷標準，明確了強制處分該當性的二階層判斷，此解釋亦成為之后判明偵查處分屬性的援引與重要依據(jù)之一。根據(jù)該決定，強制處分不僅意味著物理有形力的行使，還包括個人意思壓制，對個人身體、住所、財產(chǎn)等形成強制性制約，以強制手段達成偵查目的。若未滿足上述要件，則屬于任意處分。據(jù)此，強制處分與任意處分的區(qū)分要點，即強制性的判斷標準為“是否壓制個人意思表示”及“是否實施物理強制力”。上述“壓制”與“強制”致使強制處分的實施往往伴隨對處分對象重要利益的制約與侵害，因此，強制處分的實施須遵循令狀主義與強制處分法定主義，以法律特別規(guī)定及司法機關(guān)事前簽發(fā)令狀為前提；反之，運用強制處分以外的偵查手段，即任意處分則無此限制②強制偵查與任意偵查，是強制處分與任意處分在刑事偵查領(lǐng)域的用語，除此之外無其他區(qū)別。。偵查機關(guān)實施的偵查行為以任意處分為原則，以強制處分為例外，即盡可能地實施任意處分，若無法律特別規(guī)定不得實施強制處分。

以上強制處分與任意處分的區(qū)分，成為數(shù)字技術(shù)介入刑事司法前，日本刑事訴訟法體系下的基本觀點。當偵查機關(guān)某一偵查處分行為的合法性存在爭議時，首先需審查此行為是否具備強制處分性，是否為強制處分。然而，近年來伴隨數(shù)字技術(shù)的高度發(fā)展及其與刑事偵查領(lǐng)域的深層次融合，以模擬手段為主的偵查方法，如GPS偵查等并不以實施物理有形力為前提，并且可以在處分對象不知情的情況下秘密進行。如此，以往強制處分與任意處分的界限劃分，似乎并不能完全覆蓋如今以模擬手段為主的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法。以GPS偵查為例，日本最高法院在2017年3月15日判決中，結(jié)合GPS偵查權(quán)利侵害性對GPS偵查法律屬性作出釋明：GPS偵查實現(xiàn)了全面化、持續(xù)性、網(wǎng)羅式的數(shù)據(jù)采集，此種數(shù)據(jù)采集在被處分對象不知情的情況下實施，達到與壓制個人意思表示同等的實質(zhì)效果，侵害了被處分者憲法保障的重要權(quán)益，應(yīng)當歸于強制處分。此釋明肯定了GPS偵查作為特定偵查方法的強制處分性，須以特別的法律規(guī)定為實施依據(jù)。據(jù)此，強制性的判斷標準不再聚焦于“是否伴隨物理有形力的行使”與“是否以明示方式壓制個人意思表示”，而是將判斷重點集中于偵查方法是否達到了與壓制個人意思表示同等的實質(zhì)效果，是否“侵犯個人重要權(quán)利利益”。

根據(jù)上述判例，強制處分法定主義下強制性判斷標準的生成與演變大致可概括如下：傳統(tǒng)通說觀點下，強制性判斷標準重點在于是否實施物理有形力，是否形成個人意思壓制。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法實施的模擬性使強制處分的本質(zhì)發(fā)生改變，即強制處分的本質(zhì)并非在于行使物理有形力以壓制個人意思表示，而是在于侵害處分對象的重要權(quán)益。如此，強制性判斷標準引入“重要權(quán)利制約”這一參考要素，判斷新型偵查方法的權(quán)利侵害程度，以此區(qū)分強制處分與任意處分，如表1所示。

表1 強制性判斷標準

2.3 理論演變：強制處分法定主義下新強制處分說的衍生

前已述及，數(shù)字技術(shù)介入刑事偵查后，以“數(shù)據(jù)”為中心、以模擬手段為主要方式的新型偵查方法逐漸替代以“犯罪現(xiàn)場”為中心、以行使物理有形力為主要方式的傳統(tǒng)偵查方法，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式應(yīng)運而生。然而，包括GPS偵查、通信監(jiān)聽、視頻監(jiān)控拍照攝影等在內(nèi)的新型偵查方法的廣泛應(yīng)用，是立法者在立法之時未能想見的情形，日本《刑事訴訟法》并未設(shè)有作為其法律依據(jù)的特別規(guī)定。鑒于上述偵查方法可能導致的重要權(quán)利侵害等消極后果，日本司法認為應(yīng)當回歸令狀主義與強制處分法定主義，將其定位于強制處分。此處產(chǎn)生的問題是，若將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法完全歸于強制處分，則其受令狀主義與強制處分法定主義規(guī)范，無令狀則不得實施，如此可能導致延誤偵查時機，所收集的證據(jù)無法使用，進而阻礙數(shù)字技術(shù)介入刑事司法等后果；但若將歸于任意處分，則易導致偵查權(quán)擴張，陷入侵害公民權(quán)利之危險。有鑒于此，應(yīng)在遵循強制處分法定主義的前提下，為數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法法律屬性歸屬與程序控制尋找新出路，即新強制處分說的提出。

新強制處分說是日本司法試圖調(diào)和法律滯后性與數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法普遍應(yīng)用這一矛盾，在強制處分法定主義基礎(chǔ)上提出的新學說。具體而言，對于現(xiàn)行日本《刑事訴訟法》未予以明文規(guī)定，但因侵害個人權(quán)益而具備強制屬性的偵查方法，縱使日本《刑事訴訟法》未設(shè)有作為法律依據(jù)之特別規(guī)定，仍應(yīng)允許為之[3]。GPS偵查等新型偵查方法在立法之時尚未出現(xiàn)，自然難以完全適用日本《刑事訴訟法》第197條第1項之規(guī)定。但是，若通過法律解釋能夠推導出新型偵查方法具備強制性，符合令狀主義與強制處分法定主義之要件，縱使《刑事訴訟法》中缺乏明文規(guī)定，仍可以在靈活設(shè)置令狀的前提下允許此種偵查行為的實施。具體而言，法官在進行強制處分令狀審查時，根據(jù)案件不同在令狀中附加不同的限定條件，明確處分的實施范圍并加以法律解釋。如此，縱使現(xiàn)行法并未對新型偵查行為設(shè)有明文規(guī)定，亦可以上述方式彌補法律空缺，使之實質(zhì)上符合令狀主義而合法實施。

然而，新強制處分說似乎顛覆了以往強制處分法定主義的概念與要求。根據(jù)強制處分法定主義的法條基準--日本《刑事訴訟法》第197條1項但書之主旨，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、檢證①日本《刑事訴訟法》中所規(guī)定的“檢證”在我國并沒有能夠完全與之對應(yīng)的偵查措施，大體類似于我國的勘驗檢查，即偵查人員針對與案件有關(guān)的場所、物品、人身等，為認識其存在方式、內(nèi)容、形狀、性質(zhì)等進行的強制處分。日本法院與偵查機關(guān)均有權(quán)進行檢證，并根據(jù)檢證情況制作“檢證調(diào)書”。等傳統(tǒng)強制處分，其實施必須遵循法定要件與程序規(guī)則；與此相對，新強制處分說則主張，諸如通信監(jiān)聽、GPS偵查等具備重要權(quán)利侵害之強制性要件的新型偵查方法，即使無法律特別規(guī)定，也可以在靈活令狀的設(shè)置下予以實施。若如此，于新型偵查方法而言，上述但書則不具備約束力與實質(zhì)意義。另外，新強制處分說來源于個案分析的司法判例。但判例法對新型偵查方法的判定與釋明，是根據(jù)實際案件中新型偵查方法的具體實施情況得出，難免具有個別性與零散性，進而致使與新型偵查方法相關(guān)的強制處分構(gòu)成要件與實施程序等內(nèi)容不明確或因情況各異而極其復雜，并不具備普適意義，可能難以適用于全部的新型偵查方法。

再則，新強制處分說與傳統(tǒng)強制處分說不同。傳統(tǒng)強制處分說下，強制性判斷標準以物理有形力行使與意思壓制為基點。即使偵查處分行為伴隨權(quán)利利益制約，但若該偵查處分行為不屬于日本《刑事訴訟法》特別規(guī)定的傳統(tǒng)強制處分，即不存在意思壓制與物理有形力行使，則該偵查處分行為的實施并無特定的法律規(guī)制，其實施必要性與限度僅需遵循偵查比例原則。與此相對，新強制處分說試圖將新型偵查方法納入強制處分的規(guī)制框架之中，使其受令狀主義與強制處分法定主義規(guī)范，從而盡可能地發(fā)揮法律規(guī)制作用。強制處分法定主義與傳統(tǒng)強制處分說要求法律給予強制性偵查處分行為以明確、清晰的規(guī)制依據(jù)。而新強制處分說下，數(shù)字技術(shù)的更新?lián)Q代亦使以此為技術(shù)支撐的偵查方法層出疊見，內(nèi)容豐富多樣。法律無法事先對此設(shè)定明確的界限，只能夠在實際案例中根據(jù)實施的偵查方法與實施情況作出個別判斷。如此，新強制處分說下，新型偵查方法屬性的判定與程序控制，需要以一定量的案件累積作為其類型化的基礎(chǔ)[4]。強制處分法定主義下，如何合理運用新強制處分說判定數(shù)據(jù)驅(qū)動型方法法律屬性、規(guī)制數(shù)據(jù)偵查行為，至今仍存爭議。

3 核心爭議：數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查法律屬性的判斷標準

圍繞數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查法律屬性的厘定，我國司法理論上存在任意性偵查措施與強制性偵查措施的爭議。與我國司法實踐類似，日本亦存在任意處分說與強制處分說之爭。以GPS偵查為例，前者認為利用GPS定位技術(shù)輔助偵查，是傳統(tǒng)摸底排隊偵查方法的補充手段，是偵查人員行為方式的代替；后者則認為GPS偵查實現(xiàn)了數(shù)據(jù)的網(wǎng)羅性、持續(xù)性采集，侵害了被處分對象隱私權(quán)之重要權(quán)利，與傳統(tǒng)信息獲取存在本質(zhì)差異，是公權(quán)力入侵私領(lǐng)域的偵查處分。

由此可見，日本司法基本圍繞GPS偵查技術(shù)特性與涉及的權(quán)利制約兩要素，判定GPS偵查等數(shù)據(jù)驅(qū)動型的偵查法律屬性。偵查處分行為的強制性判斷標準，亦在原本“物理有形力行使”與“個人意思表示壓制”的基礎(chǔ)上，引入“重要權(quán)利制約”這一重要考量要件。因數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查以模擬手段為主，并未涉及物理有形力的行使。那么，如何在數(shù)字驅(qū)動型偵查模式情境下，結(jié)合數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法的特性，正確理解“個人意思壓制”與“重要權(quán)利制約”，成為判斷數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查法律屬性的重點。

3.1 數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的特性

第一，以全面性、持續(xù)性的數(shù)據(jù)獲取與數(shù)據(jù)分析為基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查得以有效運用，建立在海量數(shù)據(jù)采集與分析的基礎(chǔ)之上。無論是犯罪發(fā)生后的回溯型偵查，或是犯罪行為尚未產(chǎn)生的預測型偵查，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下大數(shù)據(jù)偵查、人臉識別輔助偵查、GPS偵查等偵查方法的應(yīng)用，究其本質(zhì)，實則均為算法模型與海量數(shù)據(jù)之結(jié)合。以數(shù)據(jù)獲取與數(shù)據(jù)分析為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，既可以在某個具體案件的偵破中運用數(shù)字技術(shù)尋找相關(guān)線索與證據(jù)，也可以對大量犯罪數(shù)據(jù)或社會數(shù)據(jù)進行整體的分析，尋找犯罪活動的內(nèi)在規(guī)律。易言之，數(shù)字技術(shù)的介入使偵查人員全面、持續(xù)獲取數(shù)據(jù)成為可能。偵查人員以所獲數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，將犯罪活動規(guī)律轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)間的相關(guān)關(guān)系，利用數(shù)據(jù)規(guī)律實現(xiàn)對未來犯罪活動的預測，發(fā)現(xiàn)某些正在發(fā)生的隱蔽性犯罪線索，進而進行犯罪熱點分析與重點人員犯罪監(jiān)控。以GPS偵查為例，偵查人員將GPS設(shè)備附著于目標車輛或目標對象手機等設(shè)備之中，通過GPS定位技術(shù)實現(xiàn)對目標對象的位置信息檢索與追蹤，實時掌握目標對象的空間移動情況。如此形式采集的數(shù)據(jù)具備全面性與持續(xù)性，加之后續(xù)數(shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)分析等數(shù)據(jù)處理行為，目標對象的相關(guān)信息，如交友關(guān)系、信仰、思想、興趣愛好等全部得以展現(xiàn)。再將上述數(shù)據(jù)與關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)碰撞，從而得出案件有關(guān)的關(guān)鍵信息與證據(jù)。

第二，伴隨公權(quán)力對私領(lǐng)域的侵入行為。上文提起的GPS設(shè)備附著行為，其實意味著公權(quán)力對私領(lǐng)域的侵入[5]。偵查人員未經(jīng)被處分對象的同意，在其不知情的情況下將GPS設(shè)備安裝于對象車輛，以獲取位置數(shù)據(jù)。GPS設(shè)備小巧且難以被發(fā)現(xiàn)，將其附著于車輛中未對車輛外觀、功能等造成損害，對被處分對象財產(chǎn)權(quán)的侵害程度極其輕微。然而，GPS偵查可以實現(xiàn)全天候個人行動數(shù)據(jù)的全面性、持續(xù)性收集，這就意味著無論GPS設(shè)備附著的車輛處于公共道路或是處于私人居所停車場中，偵查人員均可以通過該設(shè)備對目標對象進行實時監(jiān)控，造成公權(quán)力對私領(lǐng)域的實質(zhì)侵入，侵害了被處分者的隱私權(quán)。況且，2017年3月15日日本最高法院在涉及GPS偵查判決的案件中①為偵破一起團伙系列盜竊案，偵查人員在未獲得處分對象知情與同意，也未取得令狀的前提下，將此GPS設(shè)備安裝至被告人、被告人同伙（3名）及與被告人女性友人（1名）的機動車（共計19臺）上。根據(jù)GPS位置信息及關(guān)聯(lián)信息，偵查人員掌握了被告人使用機動車于多個區(qū)域?qū)嵤┍I竊的證據(jù)，檢察人員以涉嫌盜竊罪為由對其進行起訴。但辯護方認為，本案GPS偵查在處分對象未知情的情況下實施，且涉及與本案無關(guān)的被告人友人，壓制了處分對象的意志，具備強制處分性質(zhì)。既然為強制處分，偵查人員的GPS偵查行為卻并未事前取得令狀，因此，本案GPS偵查所獲證據(jù)信息不具備合法性，應(yīng)根據(jù)“非法證據(jù)排除規(guī)則”予以排除。，偵查人員不僅對被告人實施GPS偵查，而且該案的共犯及與被告人相關(guān)的案外第三人（朋友等）的車輛中也被附著GPS設(shè)備。在對GPS設(shè)備更換電池，以繼續(xù)實施GPS偵查之時，偵查人員在并未取得管理者同意承諾及未獲得實施令狀的情況下，進入停車場更換電池。上述諸行為的實施，均對被處分對象的隱私權(quán)造成了不同程度的制約與侵害，可以認為是公權(quán)力對私領(lǐng)域的侵入。

3.2 日本法考察：個人意思壓制與重要權(quán)利制約

3.2.1 個人意思壓制與強制處分性

根據(jù)強制處分法定主義下的強制性判斷標準，為達成偵查目的而壓制個人意思表示的偵查處分行為，其中的“壓制個人意思表示”一定程度上侵犯了公民的自主權(quán)甚至尊嚴，成為認定該偵查處分行為是否具備強制處分性的決定性依據(jù)。但是，為防止犯罪嫌疑人逃脫、證據(jù)凐滅等消極后果，偵查活動具備隱匿性特征，其實施并不能以獲得被處分者事前同意承諾為基礎(chǔ)。針對此類偵查處分行為，若其實施限制、制約了被處分者的重要權(quán)利，也可能因此被認定為強制處分。在迄今為止的日本司法判例中，即使違背被處分者意思表示、直接行使物理有形力，或是被處分者毫不知情，甚至不論其意思表示如何而實施的公共道路監(jiān)控攝影等偵查行為，仍有可能將其解釋為任意處分。易言之，日本司法判例并不僅僅只將“壓制個人意思表示”作為強制處分性考量要素，是否具備強制處分性仍需結(jié)合其他要素作最終判斷。

若一偵查處分行為的實施獲得了被處分者的同意承諾，那么該承諾無論是具備個別性或是具體性，所對應(yīng)的偵查處分行為均很難被評價為具備強制性。例如，對未被羈押的犯罪嫌疑人進行訊問，只要該訊問是在不強迫犯罪嫌疑人的情況下進行的，那么無論犯罪嫌疑人的供述意愿為何，均不屬于強制處分。如此便意味著，未經(jīng)被處分對象同意承諾而實施的偵查處分行為，或者不顧被處分者意愿而實施的偵查處分行為，可以成為判斷某一偵查處分行為是否為強制處分的必要條件之一。那么，針對在被處分者不知情的情況下實施的偵查處分行為則具備了上述要件，可能被評價為強制處分[6]。

從字面語義表述，壓制個人意思可能易被理解為排除處分對象明示的拒絕意思表示而實施偵查措施。但是，對于秘密進行的偵查方法，處分對象對其實施并不知情，亦不可能作出明示的拒絕意思表示。如此，以往日本司法在論及秘密進行的偵查方法是否具備強制性時，往往不討論壓制個人意思表示之要件，僅就權(quán)利制約進行探討。日本最高法院在1976年3月16日決定之后，針對實際案件中的電話監(jiān)聽、X射線檢查等偵查措施，均肯定了其強處分性，但并未言及上述偵查措施是否具備壓制個人意思表示之要件。直至2017年3月15日涉及GPS偵查性質(zhì)判定的決定中，日本最高法院作出明確釋明：GPS偵查方法的實施處于處分對象不知情的情況下，將GPS設(shè)備秘密安置于處分對象車輛等處，以獲取其位置數(shù)據(jù)，一定程度上對處分對象形成了意思壓制，具備強制處分性。如此，至少可以認為，不具備明示的反對意思表示，并不能成為否認某一偵查措施不具備強制處分性的理由。

3.2.2 數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查帶來的權(quán)利制約

偵查處分行為造成的權(quán)利利益侵害，是與壓制個人意思表示之要件并列、判斷是否具備強制處分性的另一要件。日本司法界通說觀點認為，若一偵查處分行為對被處分者的重要權(quán)利利益造成實質(zhì)性限制與制約，則應(yīng)當評定此處分行為具備強制處分性，即重要權(quán)利侵害說[7]。如此，重要權(quán)利侵害成為強制處分性的判斷標準之一。但是，由于數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查實施的方式方法各不相同，其造成的權(quán)利侵害程度亦不相同，很難對其權(quán)利制約制定絕對的、單一的判斷標準。日本司法界目前對于“被制約權(quán)利的重要性”的評價，大致遵循以下思路：將存在爭議的偵查方法與既有強制處分造成的權(quán)利制約進行比較，判斷二者是否可以適用同一評價體系。上述思路從整合偵查規(guī)制體系的角度出發(fā)，試圖針對具備同樣效果（即權(quán)利侵害）的偵查處分行為，賦予其同等的規(guī)制方法，以實現(xiàn)偵查方法實施的正當化。

但上述思路的問題在于，既有強制處分與新型偵查方法，二者造成的權(quán)利制約是否具備同質(zhì)性？若不具備同質(zhì)性，則難以將二者接續(xù)，統(tǒng)合適用于同一判斷標準。況且，既然數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法無法完全等同于既有強制處分，那么是否需要通過個別立法形式，賦予數(shù)據(jù)偵查等新型偵查方法以正當化的法律規(guī)制，對此日本司法界亦存在爭議。具體而言，既有強制處分以日本《憲法》第33條與第35條規(guī)定的令狀主義為依據(jù)，是令狀主義在日本《刑事訴訟法》層面的適用。即使將上述兩條法律規(guī)定的適用范圍盡可能地擴張至能夠適用的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法，相應(yīng)解釋論亦存在限度，即針對不受上述兩條法律規(guī)定規(guī)制（即令狀主義）的處分行為，其形成的權(quán)利制約與既有強制處分形成的權(quán)利制約并不具備同質(zhì)性。

前已述及，評價某一偵查處分行為的權(quán)利制約程度，并非為絕對、單一的評價標準，其評價標準應(yīng)當根據(jù)數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法的技術(shù)適用類型與具體實施情況，適時作出相應(yīng)變通。1969年，日本最高法院在京都府學連案件中作出的判例認為，不能將道路監(jiān)控的拍照攝影行為單純地全部認為是任意處分。2008年，日本最高法院針對道路監(jiān)控攝影再次作出釋明，認為若道路監(jiān)控攝影行為在一定限度內(nèi)實施，可以將其認定為任意處分。上述判例釋明的變化表明，曾經(jīng)被理解為具備重要權(quán)利制約的道路攝影，隨著時間的推移，該偵查手段的使用在社會上早已司空見慣，目前并不被評價為制約“重要”權(quán)利的偵查手段。再如，沒收物品之偵查處分行為，因含有可識別的個人信息而被評價為制約重要權(quán)利，須以令狀形式保證其實施正當性。被沒收的物品中通常含有具備個人識別可能的細小物品，被沒收物品相當于信息集合，而細小物品相當于信息個體。與沒收物品形成的重要權(quán)利制約不同，單個細小物品的占有并未構(gòu)成重要權(quán)利的侵害。近期日本高等法院作出的司法判決認為，DNA數(shù)據(jù)中含有具備識別可能的個人信息，偵查機關(guān)為實現(xiàn)偵查目的，進行DNA數(shù)據(jù)的采集行為造成重要權(quán)利制約，應(yīng)當歸屬于強制處分。如此，包含指紋、容貌等的信息獲取，其是否一律伴隨重要權(quán)利制約？重要權(quán)利制約與權(quán)利制約間的范圍又如何確定？其判斷標準又為何？上述問題仍有待探討。

需要明確的是，強制處分與任意處分均為偵查機關(guān)為達成偵查目的利用公權(quán)力實施的偵查措施，二者無法避免其天然的強制屬性，均伴隨對公民權(quán)利利益的限制與制約，區(qū)別僅在于制約程度與侵害權(quán)利不同。對此，無論是任意處分還是強制處分，均須以法律授權(quán)的方式使其具備實施正當性。對于歸屬于任意處分的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查而言，其規(guī)制不應(yīng)僅停留于一般性授權(quán)，還應(yīng)結(jié)合其與強制處分的關(guān)系，從“對實施對象的權(quán)利形成實質(zhì)性制約”的角度探討其實施正當性。另外，任意偵查處分行為的實施，不僅應(yīng)當關(guān)注“有無權(quán)益制約”，還應(yīng)當以“被制約權(quán)益”為前提，以性質(zhì)與實施程度差異為視角探討其實施必要性。對于歸屬于強制處分的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查而言，則應(yīng)當遵循強制處分法定主義，無法律特別規(guī)定不得實施，同時，應(yīng)賦予其更加靈活的令狀審批。根據(jù)令狀主義與強制處分法定主義，伴隨“制約憲法保障的法益”的偵查處分行為，須根據(jù)法律的特別規(guī)定方可實施。形式層面而言，法律規(guī)定有必要明確某一類型的偵查處分行為適用于令狀主義的目的；實質(zhì)層面而言，由于某類偵查處分行為制約了“住所不可侵”等重要權(quán)利，其毋庸置疑具備強制處分性。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法達到了何種程度的“侵入”，形成了何種程度的權(quán)利制約，還需要結(jié)合具體案例詳加探討。

3.3 現(xiàn)狀反思：既有二分法律屬性分類下的解釋缺位

數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查究竟屬于何種偵查措施，這是對其進行規(guī)范的前置性問題。解決上述問題大致遵循以下思路：一是如若能夠?qū)?shù)據(jù)驅(qū)動型偵查歸于傳統(tǒng)偵查措施區(qū)分框架之中，就可按照既有法律規(guī)范遵照實施；二是若傳統(tǒng)偵查措施區(qū)分框架無法容納這一新型偵查方法，則需針對無法適配之部分作出相關(guān)調(diào)整，創(chuàng)設(shè)全新的區(qū)分與規(guī)范框架。

出于司法經(jīng)濟之考量，有關(guān)數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查法律屬性的認定，首選策略是在任意性偵查措施與強制性偵查措施的劃分框架下，按照“性質(zhì)-措施”對應(yīng)的思路[8]，試圖將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查分類納入傳統(tǒng)偵查措施的既有類別之中。

第一，若將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下的偵查方法歸于任意性偵查措施。任意性偵查措施主要包括調(diào)取、勘驗與檢查。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)調(diào)取等偵查行為，似乎符合上述偵查措施之特征。若數(shù)據(jù)采集行為與數(shù)據(jù)調(diào)取行為，所涉數(shù)據(jù)不具備全面性與持續(xù)性，且上述數(shù)據(jù)為偵查對象自愿讓渡于公共團體或公安機關(guān)，以求保障自身社會安全與生活便利的，則個人意思壓制程度與隱私權(quán)侵害程度較低，出于社會安全保障與偵查措施實施必要性考量，可以被納入任意性偵查措施的范疇之中；與此相對，若數(shù)據(jù)采集行為與調(diào)取行為具備全面性與持續(xù)性，且偵查機關(guān)通過后續(xù)數(shù)據(jù)挖掘與數(shù)據(jù)分析等偵查行為，可探知與偵查對象有關(guān)的信息全貌時，那么無論是全面持續(xù)的采集行為與調(diào)取行為，或是數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)分析等偵查行為本身，任意性偵查措施均無法涵蓋，否則會陷入偵查權(quán)擴張、公民權(quán)利限縮之危險。況且，技術(shù)介入下的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，可輔助偵查人員在相對人毫不知情的情況下實現(xiàn)數(shù)據(jù)的采集與調(diào)取等，此種偵查行為雖未對相對人形成意思壓制，但也剝奪了相對人的知情同意權(quán)，達到了與意思壓制相同的實質(zhì)效果。如此方式使得數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查因其技術(shù)特性而附帶強制屬性，定位于任意性偵查措施恐有偏頗。

第二，若將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下的偵查方法歸于強制性偵查措施。強制性偵查措施主要包括搜查、技術(shù)偵查。以往我國刑事訴訟法規(guī)定的強制性偵查措施以物理場域下有體物為實施對象。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下，以數(shù)據(jù)為中心的新型偵查方法似乎突破了傳統(tǒng)解釋框架下關(guān)于偵查對象的規(guī)定。就搜查而言，我國刑事訴訟法中規(guī)定的搜查，僅指在被搜查人與見證人在場的情形下，對人的身體、物品、住處和其他地方等有形物或地點進行的搜索過程①參見：《中華人民共和國刑事訴訟法》第136條~140條。。但是，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的實施對象為數(shù)據(jù)，且采集、獲取工作均處于數(shù)據(jù)主體不知情的情況下。將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查比照搜查，并不符合既有規(guī)范框架[9]。

就技術(shù)偵查而言，我國刑事訴訟法對技術(shù)偵查的規(guī)定呈現(xiàn)“模糊授權(quán)”的傾向，其適用范圍、種類、適用對象、期限等靈活性較強。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式中數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用，雖然與技術(shù)偵查的技術(shù)運用具備異曲同工之處，一方面體現(xiàn)在二者均借助技術(shù)手段實現(xiàn)特定偵查目的；另一方面則體現(xiàn)在二者均具有強制性，應(yīng)當以法定形式予以明確規(guī)定。但是，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查與技術(shù)偵查仍存無法涵蓋之處。一是技術(shù)偵查的實施對象限定為犯罪嫌疑人，而數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查在偵查實踐中卻無此限，數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)碰撞的對象由犯罪嫌疑人拓展至關(guān)聯(lián)人。二是技術(shù)偵查遵循嚴格的審批程序，若不對數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下偵查方法（如大數(shù)據(jù)偵查、人臉識別偵查等）的實施階段與實施類別加以區(qū)分，將其全部等同于技術(shù)偵查，則會導致偵查失去活性，延誤偵查時機等消極結(jié)果。例如，技術(shù)偵查多發(fā)生于“回溯性偵查”，而數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查在“回溯性偵查”與“預測性偵查”中均有適用。根據(jù)偵查啟動時點不同，偵查可分為案發(fā)后由案到人的“回溯性偵查”與案發(fā)前預警布控的“預測性偵查”。技術(shù)偵查的實施必須以“立案”為啟動時點，而數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查啟動時點則更為寬泛，案前案后均可啟動。既可通過數(shù)據(jù)采集研判實現(xiàn)犯罪預防，又可通過數(shù)據(jù)挖掘分析實現(xiàn)案后精準打擊。若以技術(shù)偵查的啟動程序約束數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，則無法解釋數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的預測屬性。三是技術(shù)偵查具備秘密性特征，而數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查秘密性相對較弱，例如，公共道路安裝的監(jiān)控、車站飛機場設(shè)置的人臉識別裝置等，這些偵查手段具備公開性，更多起到的是威懾作用。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查有其自身特殊性，技術(shù)偵查并不能完全覆蓋數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查。若將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查完全納入傳統(tǒng)法律框架，以技術(shù)偵查的法律屬性解釋、規(guī)制數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，不僅存在解釋力不足、規(guī)制范圍有限等缺陷，還有可能導致偵查時機延誤、使犯罪嫌疑人逃避懲罰等消極后果。

整體而言，目前我國數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查存在法律屬性邊界模糊、授權(quán)層次失衡等問題。既有法律框架下，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下的偵查行為，只有部分能夠被涵蓋得以解釋；就其他數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查行為而言，法律的遲滯使其法律屬性難以得到有效且合理的解釋，直接導致后續(xù)規(guī)制不全。偵查實踐中，諸多數(shù)據(jù)采集與數(shù)據(jù)分析行為，如軌跡跟蹤與基站信息調(diào)取等，均被默認為任意性偵查措施。我國刑事訴訟法與《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等均未對數(shù)據(jù)分析行為作出規(guī)定，忽視了數(shù)據(jù)分析在偵查行為中法律屬性的判斷及如何選擇規(guī)制方式上的重要意義，無法有效回應(yīng)信息隱私權(quán)的利益訴求。況且，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查并不是單一行為，而是包含數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)分析的系列性偵查行為。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的特殊性，導致任意性偵查措施與強制性偵查措施之間尚存中間地帶，造成傳統(tǒng)理論框架下的缺位。若將其完全歸屬于強制性偵查措施的范疇之內(nèi)，比照技術(shù)偵查設(shè)定審批程序，將極大影響偵查的效率與活性；若將其完全歸屬于任意性偵查措施的范疇之內(nèi)，則易滋生偵查手段肆意濫用、偵查權(quán)擴張之情形。

申言之，數(shù)字技術(shù)與刑事偵查的高度融合，使得物理場域有形力的行使逐漸被數(shù)據(jù)空間無形力之行使所代替。即使將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查歸入強制性偵查措施之中，僅意味著其需要以更嚴格的措施加以規(guī)制。至于不同數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法的法律屬性究竟為何，仍需根據(jù)技術(shù)種類、實施階段的不同加以詳細分析與分類，否則并不能從根本上解決癥結(jié)所在。如此，應(yīng)當結(jié)合數(shù)字背景下具體的數(shù)字技術(shù)，以及數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法的應(yīng)用場景，借鑒重要權(quán)利侵害說，根據(jù)權(quán)利侵害程度不同，實質(zhì)性判斷數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的強制性，分類探討不同數(shù)據(jù)偵查方法的法律性質(zhì)歸屬，補足既往區(qū)分框架下解釋不完全之處。

4 基本定位：復合任意性與強制性的新型偵查措施

數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法在性質(zhì)上與既有強制處分判斷標準具備重合之處，但既有強制處分的法律規(guī)制卻并不能完全覆蓋數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，如此，將既有的規(guī)制體系簡單套用至數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查中，勢必無法適配。日本數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的法理演變歷經(jīng)任意處分說、強制處分說，而后在強制處分說項下發(fā)展出新強制處分說①新強制處分說，現(xiàn)行日本《刑事訴訟法》未予以明文規(guī)定，但因侵害個人權(quán)益而屬于強制處分的偵查行為，縱使日本《刑事訴訟法》未設(shè)有作為法律依據(jù)之特別規(guī)定，仍應(yīng)允許為之。包括GPS偵查、監(jiān)聽、監(jiān)控等在內(nèi)的新型偵查方法是立法者在立法之初未能想見的偵查行為類型，自然難以適用日本《刑事訴訟法》第197條第1項之規(guī)定。但是，若新型偵查方法能夠受制于令狀主義與強制處分法定主義，通過法律解釋推導出符合其要求之要件，縱使日本《刑事訴訟法》中缺乏明文規(guī)定，仍應(yīng)允許此種偵查行為的實施。據(jù)此，法官在進行強制處分令狀審查時，根據(jù)案件不同在令狀中附加不同的限定條件，明確處分的實施范圍并加以法律解釋，使之實質(zhì)上符合令狀主義與強制處分法定主義而合法實施。，給予數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查更加靈活的令狀審批與規(guī)制程序，以維持偵查權(quán)行使與公民權(quán)利保障的動態(tài)平衡，揭示了數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查背后的普遍法理，對我國具備借鑒意義。于我國而言，囿于數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下各類偵查方法隱私侵害程度之間的差異性，無法將其一味歸于任意性偵查措施抑或是強制性偵查措施。既有二分法律屬性界定框架與數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查之間的違和，直接引發(fā)偵查權(quán)擴張、公民權(quán)利限縮或偵查效率降低等諸多問題。如此，應(yīng)當在借鑒數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查普遍法理的基礎(chǔ)之上，將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查定位為復合任意性與強制性的新型偵查措施。借鑒重要權(quán)利侵害說，建立具備實質(zhì)性的強制性判斷標準，即根據(jù)權(quán)利侵害程度不同，結(jié)合數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的實施階段與技術(shù)特性，明確劃分不同數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法的法律屬性。

4.1 不宜簡單歸類的復合性新型偵查措施

數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查作為一種新興偵查措施，其運行機理與我國現(xiàn)行刑事訴訟法中規(guī)定的各類傳統(tǒng)偵查措施均存在本質(zhì)差異。具體而言，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查在承繼傳統(tǒng)偵查模式與信息主導型偵查模式的基礎(chǔ)上，以海量數(shù)據(jù)與數(shù)字技術(shù)之方式手段逐漸突破傳統(tǒng)偵查模式在數(shù)據(jù)化犯罪態(tài)勢層面的桎梏，實現(xiàn)了刑事偵查模式的數(shù)字化轉(zhuǎn)型。刑事偵查運行的邏輯范式由傳統(tǒng)的“物證驅(qū)動”與“案件導偵”轉(zhuǎn)換為“數(shù)據(jù)驅(qū)動”與“數(shù)據(jù)導偵”，在具體運行方式上則表現(xiàn)為偵查全流程的數(shù)據(jù)處理，即偵查前期的數(shù)據(jù)采集與搜索，偵查中期的數(shù)據(jù)比對與碰撞與偵查后期的數(shù)據(jù)挖掘與分析。易言之，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查以海量數(shù)據(jù)規(guī)模與高速數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)為核心，側(cè)重于“數(shù)據(jù)軌跡”的剖析，犯罪現(xiàn)場重建、偵查決策制定、數(shù)據(jù)摸排等均圍繞數(shù)據(jù)運行，刑事偵查具體實施過程演變?yōu)閿?shù)據(jù)處理過程。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查與傳統(tǒng)偵查在邏輯范式與運行機理層面的本質(zhì)差異，直接致使后續(xù)法律屬性定位模糊與程序規(guī)則缺位。具言之，以行使物理有形力為前提的傳統(tǒng)偵查措施，其程序規(guī)則的設(shè)計總體遵循物理場域的思維，并主要以有體物或人作為程序規(guī)則制定的邏輯出發(fā)點?；谏鲜鏊季S邏輯產(chǎn)生的傳統(tǒng)偵查措施分類基礎(chǔ)，即任意性偵查措施與強制性偵查措施，其分類要點在于是否具備“物理強制力”。任意性偵查措施即指，不使用強制手段，不對相對人的生活權(quán)益強制性地造成損害，由相對人自愿配合的偵查；而強制性偵查措施反之。與傳統(tǒng)偵查措施不同，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下的偵查方法，不以行使物理有形力為實施要件。諸如數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)比對、數(shù)據(jù)挖掘等數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法，無須伴隨實質(zhì)性物理侵入式手段，甚至在相對人毫不知情的情況下，即可達成收集案件線索、追蹤犯罪嫌疑人等偵查目的。如此，以物理場域為規(guī)制思維的傳統(tǒng)偵查程序規(guī)制邏輯，并不能完全適配以模擬手段為主的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查已然難以被簡單定性為任意性偵查措施抑或是強制性偵查措施，而是需要與具體偵查方法所承載的公民權(quán)益相結(jié)合，在此基礎(chǔ)上劃定數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的法律屬性邊界。上述法律屬性邊界的劃定需考慮兩方面要素：一是相較于傳統(tǒng)偵查措施，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的應(yīng)用優(yōu)勢；二是確保數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的應(yīng)用處于刑事訴訟制度保障公民基本權(quán)利的底線之上。兩種要素背后反映出的仍然是國家權(quán)力和公民權(quán)利的互動關(guān)系[10]。

遵照上述邏輯，參考重要權(quán)利侵害說，數(shù)字背景下任意性偵查措施與強制性偵查措施的區(qū)分要點在于權(quán)利的侵害程度。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查雖不具備物理性質(zhì)的有形強制力，但技術(shù)特性與隱蔽性使得數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的實施伴隨不同程度的權(quán)利侵害，所附帶的強制性達致物理強制力的同質(zhì)效果。然而，以權(quán)利侵害程度為強制性判斷標準，并非意味著但凡涉及侵害權(quán)利利益的偵查方法均評價為強制性偵查措施，以相同的規(guī)范機制加以約束。諸如數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)調(diào)取等數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法的強制性，有時并未達致強制性偵查措施之程度，但該偵查方法仍存在侵害處分對象某種法益之風險。偵查機關(guān)行使此類偵查方法時，應(yīng)根據(jù)偵查比例原則，具體考量其實施必要性與緊迫性。如此，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查內(nèi)部應(yīng)存在區(qū)分，復合任意性與強制性。即根據(jù)權(quán)利侵害程度不同，結(jié)合實施階段與技術(shù)種類對其法律屬性作進一步厘清。此外，數(shù)字技術(shù)內(nèi)涵的開放性和不明確性，使得以其為技術(shù)支撐的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查難以被明確歸入現(xiàn)有特定種類的偵查措施之中。既然傳統(tǒng)偵查措施諸如搜查、技術(shù)偵查等均無法完全覆蓋數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，那么在強制性偵查措施項下，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查應(yīng)當作為一類有別于搜查、技術(shù)偵查的新型偵查措施。

綜上，以往論述多將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查片面歸入調(diào)取、勘驗、技術(shù)偵查等措施，但數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查兼具強制性與秘密性等多種屬性成分，依法理應(yīng)受不同種類、程度的分層規(guī)范。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查分層制約的前提是將數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查實施的具體階段、具體技術(shù)種類與偵查方法實施的強制性相對應(yīng)。處于不同階段的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，對信息隱私權(quán)等權(quán)利的干預程度也存在差異。如此，厘清數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的必然要義是以重要權(quán)利侵害說為強制性參考標準，從犯罪監(jiān)測與案件回溯兩個階段（數(shù)據(jù)追蹤與數(shù)據(jù)分析），探討不同技術(shù)種類支撐的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的法律性質(zhì)歸屬，并非拘泥于探討諸如GPS偵查、大數(shù)據(jù)偵查等某一具體類型偵查方法是否具有強制性，而忽略實施階段的不同。

4.2 犯罪監(jiān)測階段的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查措施

犯罪監(jiān)測階段，即指基礎(chǔ)性監(jiān)測與犯罪預警。此階段，偵查人員實施的具體數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法大致為大數(shù)據(jù)偵查、人臉識別技術(shù)輔助偵查及GIS技術(shù)輔助偵查。實施對象泛化，具備不特定性，既可能針對不特定案件（如犯罪熱點預測、犯罪高峰期預測等），也可能針對不特定行為人（如高危人群分析等）。

此外，此階段偵查方法的實施均以數(shù)據(jù)采集為主，本質(zhì)在于數(shù)據(jù)的獲取。其數(shù)據(jù)大多來源于公共道路設(shè)置的、能夠被他人目光所及的監(jiān)控攝像頭，或者是公眾為保障自身社會安全與生活便利而自愿讓渡的部分數(shù)據(jù)。例如，運用人臉識別技術(shù)實施的犯罪監(jiān)測，其采集人臉圖像依托于公共道路監(jiān)控設(shè)備；再如，偵查人員依托大數(shù)據(jù)技術(shù)、GIS技術(shù)輔以視頻監(jiān)控技術(shù)，針對地理空間、時間、人群、犯罪類型等維度進行犯罪熱點分析。犯罪熱點一般有著潛在的分布規(guī)律，可以通過對某一地區(qū)歷史犯罪數(shù)據(jù)的計算來探測犯罪熱點，以此實現(xiàn)犯罪實時監(jiān)測。此類數(shù)據(jù)并不具備全面性，即無法推斷其社會活動、宗教信仰、職業(yè)活動等個人隱私信息。且諸如犯罪熱點預測、犯罪高峰期預測僅就某個特定時段或某個具體場合進行數(shù)據(jù)采集與分析，并不具備持續(xù)性；高危人群分析也并未對特定人進行持續(xù)性數(shù)據(jù)采集，隱私侵害程度較低，基本不具備強制性，可歸于任意性偵查措施。

但是，若偵查人員以大規(guī)模、廣范圍的視頻監(jiān)控系統(tǒng)為依托，采集特定目標活動軌跡數(shù)據(jù)，以及多次查詢或通過算法對海量數(shù)據(jù)進行自動化、由點及面的查詢，通過拼湊整合具備全面性，則可能產(chǎn)生權(quán)利干預（權(quán)利侵害）的風險，應(yīng)認定為強制性偵查措施。

4.3 案件回溯階段的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查措施

4.3.1 數(shù)據(jù)追蹤

案件回溯階段的數(shù)據(jù)追蹤，即指為解決案件偵破中的某個問題或查找線索，例如，犯罪嫌疑人的行為軌跡、身份信息、同行人員的查找、涉案物品的確定等[11]，偵查人員通過數(shù)據(jù)調(diào)取、視頻監(jiān)控、GPS定位等方式對目標對象的活動軌跡進行實時監(jiān)控或數(shù)據(jù)回查。此階段偵查人員實施的具體數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法，大致為大數(shù)據(jù)偵查、GPS偵查、人臉識別技術(shù)輔助偵查等，實施特點在于追蹤對象的特定性與追蹤行為的記錄性。

第一，大數(shù)據(jù)偵查的數(shù)據(jù)追蹤。該階段大數(shù)據(jù)偵查的運行方式主要集中于數(shù)據(jù)調(diào)取，即偵查人員調(diào)取存儲于第三方主體（如通信公司、銀行等）相關(guān)數(shù)據(jù)之偵查行為。相關(guān)數(shù)據(jù)由第三方主體直接控制，偵查人員則需通過第三方主體間接獲得。此過程中，案件與數(shù)據(jù)主體（偵查對象）均具備特定性。為防止證據(jù)湮滅，數(shù)據(jù)調(diào)取通常在偵查對象不知情的情況下進行，一定程度上壓制了其個人意思表示。況且，所調(diào)取的數(shù)據(jù)，諸如通信記錄、銀行流水、住宿信息等，一定程度可反映數(shù)據(jù)主體（偵查對象）的生活軌跡。相較于犯罪監(jiān)測階段的大數(shù)據(jù)偵查，該階段大數(shù)據(jù)偵查的數(shù)據(jù)調(diào)取對象特定，隱私侵害程度較高，具備強制性，屬于強制性偵查措施。

第二，GPS偵查的數(shù)據(jù)追蹤。該階段GPS偵查的運行方式主要集中于持續(xù)性、記錄性的數(shù)據(jù)獲取。偵查人員將可能侵害個人隱私的裝置設(shè)備，秘密安裝、附著至個人物品中，以獲取相關(guān)數(shù)據(jù)信息的行為，其實意味著公權(quán)力對私領(lǐng)域的侵入。由GPS設(shè)備的裝置行為引起的針對對象行動軌跡持續(xù)性、全面性的掌控，成為可能發(fā)生權(quán)利利益侵害的要點之一①對于私領(lǐng)域而言，導致權(quán)利侵害的因素不只局限于數(shù)據(jù)的持續(xù)性采集，還應(yīng)當包含技術(shù)設(shè)備附著行為，如GPS設(shè)備的裝置等。。該階段的GPS偵查實現(xiàn)了對特定人全面性、網(wǎng)羅性的數(shù)據(jù)獲取，且發(fā)生于相對人毫不知情的情況之下，具備與個人意思壓制同等的實質(zhì)效果，隱私侵害程度較高，應(yīng)歸屬于強制性偵查措施。

第三，人臉識別技術(shù)輔助偵查的數(shù)據(jù)追蹤。該階段人臉識別技術(shù)輔助偵查的運行方式主要集中于以人臉圖像為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)比對。通過截取相對人的圖像信息，將其與具備相似特征的信息進行比對研判，確定二者是否同一，從而確定其身份及其活動軌跡。所涉?zhèn)刹樾袨閷嵤ο筇囟?，且發(fā)生于相對人毫不知情的情況之下，隱私侵害程度較高，應(yīng)歸屬于強制性偵查措施。

4.3.2 數(shù)據(jù)分析

案件回溯階段的數(shù)據(jù)分析，即指偵查人員利用大數(shù)據(jù)偵查方法、GPS偵查等，針對特定對象實施數(shù)據(jù)全方位采集、追蹤行為后，對所獲數(shù)據(jù)進行深度分析，最終得出特定對象的社會關(guān)系、喜好等隱私信息。此階段數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的運行原理，與“馬賽克原理”具備一致性[12]，偵查人員將原本沒有價值的碎片信息拼湊整合后，分析得出完整的人物畫像。如此，此階段的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法，其強制性并非在于單一行為是否侵犯人身、財產(chǎn)、隱私等權(quán)利，而在于系列行為是否帶來干預隱私權(quán)的風險。偵查人員若欲達成“完整任務(wù)畫像”之偵查目的，勢必伴隨對目標數(shù)據(jù)進行網(wǎng)羅性、持續(xù)性的采集與分析，結(jié)合具體數(shù)據(jù)驅(qū)動型方法作詳細探討。

第一，大數(shù)據(jù)偵查的數(shù)據(jù)分析。此階段仍以相關(guān)關(guān)系與因果關(guān)系為導向，大數(shù)據(jù)偵查的核心在于數(shù)據(jù)分析。大數(shù)據(jù)偵查運用特定的算法，對相對人的大量數(shù)據(jù)進行深度分析，從而揭示數(shù)據(jù)之間隱藏的關(guān)系、模式與趨勢。前期采集、比對所得數(shù)據(jù)通過此階段的分析步驟產(chǎn)生質(zhì)變。碎片化、單一化的數(shù)據(jù)得以拼湊整合，全面反映出數(shù)據(jù)相對人的活動軌跡、職業(yè)愛好等隱私信息，權(quán)利侵害程度進一步增加，故應(yīng)歸屬于強制性偵查措施。

第二，人臉識別技術(shù)輔助偵查的數(shù)據(jù)分析。此階段的主要運行方式為原生數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)分析與衍生數(shù)據(jù)的發(fā)散拓展。在人臉識別技術(shù)的介入下，含有面部特征的圖像信息成為新的信息源頭，偵查人員以此為基礎(chǔ)可向外延伸并挖掘出深層次信息，以獲取案件線索。能夠作為基礎(chǔ)信息源的人像信息不僅局限于作案人的人臉圖像，還可拓展至與作案人接觸、同行的關(guān)聯(lián)人員、被害人、證人等案件相關(guān)人的人臉圖像信息。偵查人員以具備面部特征的圖像信息為基礎(chǔ)信息源，以此為中心進行人員信息關(guān)聯(lián)與時空信息關(guān)聯(lián)，挖掘其社交關(guān)系、移動軌跡、行為偏好等關(guān)鍵性深層信息，獲取證據(jù)材料，輔助案件偵查[13]。此階段中的人臉識別技術(shù)輔助偵查，偵查對象特定，且關(guān)聯(lián)信息經(jīng)挖掘、分析后能夠恢復“原貌”，實則形成了對隱私權(quán)的實質(zhì)干預，權(quán)利侵害程度較高，應(yīng)屬于強制性偵查措施。

總之，新型偵查方法以數(shù)據(jù)驅(qū)動為中心，其非可視化、非接觸性特征愈發(fā)加深了其實施的隱匿性。但是，偵查對象未明示其反對意思，或是不存在明確的意思壓制，均不能成為否定數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法強制處分性之理由。再則，為達成偵查目的而具備實施必要性的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法，其具體內(nèi)容各不相同。即便如此，數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查也不應(yīng)當與法定主義、偵查比例原則等一般性原則相抵觸，必須以符合原則規(guī)范的形式加以實施，否則該偵查行為應(yīng)當被評價為違法[14]?；诠珯?quán)力行使的偵查方法，無法避免其強制屬性。既如此，偵查機關(guān)實施的、具備權(quán)利制約性質(zhì)的偵查方法，需要通過法律授權(quán)予以正當化。

5 結(jié)論

數(shù)字技術(shù)的介入，致使傳統(tǒng)物理場域下用于規(guī)制偵查行為的制度規(guī)則面臨適用困境。法律的遲滯與數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查對現(xiàn)行刑事訴訟法體系的沖擊，影響到數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查法律屬性的厘定。在確保數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法有效性的基礎(chǔ)之上，宜針對數(shù)字時代下“數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法運用與隱私權(quán)保護之間的關(guān)系”作出謹慎考量，并警惕僅以傳統(tǒng)思維方式與評判標準衡量數(shù)字時代隱私權(quán)保護。

數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查模式下偵查行為強制性的判斷，不再是簡單評判是否伴隨物理侵入或是有形力的行使，也并非將其一概定位為強制性偵查措施抑或是任意性偵查措施，而是應(yīng)當綜合具體技術(shù)種類與實施階段的權(quán)利侵害程度給予終局評價。即以是否產(chǎn)生重要權(quán)利侵害為實質(zhì)依據(jù)，而非該行為所違反的既有規(guī)范類型。數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查是復合任意性與強制性的新型偵查措施，故應(yīng)以類型化為視角，對不同技術(shù)支撐的數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查方法進行分類型考量與分階段控制。根據(jù)權(quán)利侵害程度之不同，實質(zhì)判斷數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查的法律屬性。