論新型網絡犯罪案件中的綜合認定*

涂 舜,賴家梁

(西南政法大學 刑事偵查學院,重慶 401120)

新型網絡犯罪、特別是涉眾型網絡犯罪具有證據海量化與證據分散化特點,這些證據既可能分散在境內外不同物理空間[1],又可能留存在網絡空間的不同平臺。證據的海量化與分散化,意味著辦案機關全面收集證據來證明、特別是印證相關案件事實的成本太高,甚至沒有現(xiàn)實可能性。面對這一實踐難題,相關司法解釋與其他規(guī)范性文件特別規(guī)定了綜合認定的替代方案。目前,綜合認定的屬性、作用機理和具體適用范圍在理論層面聚訟紛紜,在實踐層面各行其是。一是關于綜合認定的屬性。不同學者分別認為綜合認定屬于“類司法認知”,體現(xiàn)為由法官直接認定案件事實(1)此處提到的“類司法認知”是劉品新教授文中的提法,其含義與一般的司法認知相同,即“指法官在審理案件的過程中無須控辯雙方舉出證據而直接確認的案件事實”。[2]31、刑事推定[3]、非刑事推定[4]138、抽樣取證[5]、簡化證明手段[6]、概括式印證[7]62等。二是關于綜合認定的作用機理。如果認為綜合認定是“類司法認知”,則法官無需控辯雙方舉證就可以直接認定事實[2]31;如果認為綜合認定是推定,則法官可以直接根據在案證據推定相關案件事實;如果認為綜合認定是概括式印證,則法官認定案件事實仍然需要達到排除合理懷疑的程度。三是關于綜合認定的具體適用。由于既有規(guī)定中關于綜合認定的條文極度簡約抽象,司法實踐中出現(xiàn)了使用條件不明確、擴大適用、降低法定證明標準等各類問題。上述三方面的分歧將會影響綜合認定的文義理解與實踐適用,所以,筆者將從綜合認定的屬性、作用機理及其具體適用三方面入手,通過實踐案例揭示其存在的問題,并在此基礎上提出相應解決方案。

一、綜合認定的理論分析

所謂綜合認定,其通說認定的依據為2016年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《辦理電詐意見(一)》),是指在案件難以完全收集證據以進行印證的情況下,根據部分在案形成印證的證據,以及另一部分查證屬實但未形成印證的證據,綜合認定相關整體事實(2)該意見第6條規(guī)定:“辦理電信網絡詐騙案件,確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制,無法逐一收集被害人陳述的,可以結合已收集的被害人陳述,以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據等證據,綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實?！薄４颂幮枰f明兩點:第一,“形成印證的證據”與“未形成印證的證據”都應當指向同一類案件事實;第二,綜合認定所要解決的是司法實踐中因證據海量等客觀原因而難以形成一一印證的證明難題,不包括被追訴人“主觀明知”的綜合認定,盡管一些司法解釋或規(guī)范性文件的條文中使用了“綜合認定”的術語(3)例如,《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》(以下簡稱《辦理電詐意見(二)》)中規(guī)定:“認定刑法第二百八十七條之二規(guī)定的行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪,應當根據……等主客觀因素,予以綜合認定。”。據此,筆者整理出目前一些司法解釋與規(guī)范性文件中有關綜合認定的相關規(guī)定(見表1),其中可見,綜合認定主要適用于新型網絡犯罪或信息網絡犯罪案件中。在理論層面,綜合認定需要從其屬性、作用機理以及具體適用三個層面展開分析。

(一)綜合認定的屬性

綜合認定本質上是一種“類刑事推定”或“類推定”,即類似推定,但又不完全等同于推定。同時,綜合認定的推定也不同于抽樣取證的推定。

1.綜合認定類似于推定

以《辦理電詐意見(一)》第6條為例進行分析,該條由三部分構成:一是綜合認定的適用條件——因被害人人數(shù)眾多或其他條件限制而無法逐一收集被害人陳述;二是綜合認定的具體適用方式——結合已收集的被害人陳述,以及經查證屬實的各種交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據等證據進行認定;三是綜合認定的事實——電信網絡詐騙犯罪中的被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。

一般來說,刑事推定要求有基礎事實和推定事實,基礎事實是經過提出證據并進行司法證明的事實,推定事實是因基礎事實的成立而無需司法證明、直接由法官認定成立的事實[8]106。綜合認定同樣具有“基礎事實”和“推定事實”的二元結構:已收集的被害人陳述以及經查證屬實的其他客觀證據所證明的事實為“基礎事實”;被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實屬于“推定事實”。綜合認定類似甚至等同于推定,這已獲得了官方認可。例如,最高人民檢察院相關同志對《辦理電詐意見(一)》第2條、第6條解讀的認為,綜合認定屬于推定[9]36-37;最高人民法院相關同志也把《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見〉》第21條解讀為推定規(guī)則[10]。

2.綜合認定與一般推定存在差異

首先,綜合認定所推定的不是“推定事實”的成立,而是“推定事實”內部印證的成立。即根據已經形成印證的一部分“基礎事實”,推定“推定事實”內部也已經一一得到印證。例如,就單個電信網絡詐騙行為,已經有相應的被害人陳述、被告人陳述、轉賬交易記錄、撥打電話記錄、電子數(shù)據等證據相互印證。而對于剩余的未獲得被害人陳述加以印證的交易行為是否為詐騙行為,則根據已形成印證的“基礎事實”、已有的被告人陳述、轉賬交易記錄、撥打電話記錄、電子數(shù)據等推定“推定事實”也已經形成印證。綜合認定的推定方式是應我國獨有的印證證明模式的要求所產生的。在印證證明模式之下,即使有能夠清晰完整還原案件現(xiàn)場事實的客觀錄像,也不能違背“孤證不立”的證據法原則,仍需要進一步收集證據,對該證據的可靠性進行佐證[11]。并且,我國的刑事證據審查制度具有不同于英美法系和大陸法系的特征,證據需要經過印證模式進行證明力的審查,才具有作為定案根據的條件[12]。正是基于我國刑事司法對印證模式的強調,才產生了通過綜合認定來對印證的成立進行推定這一現(xiàn)實需求。

其次,與一般的刑事推定不同,綜合認定的推定事實還有相應的證據作為支撐。例如《辦理電詐意見(一)》第6條規(guī)定中,綜合認定的基礎包括銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據等證據。綜合認定的推定過程也是由基礎事實和推定事實之間的高度蓋然性所支持的,該過程需要證明部分事實中的相關證據形成了一一印證,以及綜合多種證據對“推定事實”形成概括式印證,從而以二者為基礎推定“推定事實”內部各個證據之間也已經形成一一印證。例如,在電信網絡詐騙案件中,雖然僅收集了一部分被害人供述,但是獲取到了被告人所有詐騙犯罪的轉賬記錄、賬本、通話記錄等證據,這就能對未一一查明的詐騙犯罪事實進行概括印證,即可證明存在客觀的資金轉移行為及疑似詐騙行為,并綜合認定各個未獲得被害人供述的詐騙事實都得到了印證。

最后,綜合認定與抽樣取證存在區(qū)別。綜合認定與抽樣取證的結構類似,兩者都是在整體事實的內部查明了部分事實,并通過該部分事實來推定整體事實的成立。但綜合認定還具有通過多種證據形成概括式印證的特征,而抽樣取證更多是通過部分事實的查明來直接推定整體事實成立,并不需要對推定事實以其他證據進行額外印證;并且抽樣取證具有特殊的適用條件,即只有在海量證據具有同類性質、特征或者功能的情況下,才可以對其進行抽樣取證,樣本才能具有代表性,才能反映整體情況[13]。而綜合認定沒有這樣的要求,從目前相關規(guī)則來看,其多是用于解決新型網絡犯罪中證據因散布于物理、網絡空間各個角落而難以收集的難題。在該情況下,證據之間并沒有顯著的同質性,試圖在其中均勻取樣地進行抽樣取證幾乎是不可能的[13]。所以,綜合認定與抽樣取證具有本質上的區(qū)別,對二者不能適用同樣的思路進行規(guī)制。

(二)綜合認定的作用機理

綜合認定雖然類似一般刑事推定,但兩者的作用機理不同。對于一般推定來說,在基礎事實成立的情況下,法院不需要其他證據就可以直接認定推定事實。而在綜合認定中,推定事實的認定還需要其他客觀證據的支持。如圖1所示,綜合認定的“基礎事實”分為兩部分,一部分為已經形成一一印證的部分證據;一部分為整體證據形成了概括印證。而“推定事實”要求整體證據已經形成一一印證,因此可以認定整體事實成立,這是基于基礎事實進行的邏輯跳躍,從而認定推定事實內部的證據也得到了一一印證。綜合認定中的印證推定之所以稱為“推定”,就是因為在認定過程中存在著邏輯跳躍,這與刑事推定具有同樣的特征。

綜合認定的邏輯基礎是推定過程中的“基礎事實”與“推定事實”之間具有高度蓋然性。這種高度蓋然性不僅有邏輯推理所帶來的邏輯可靠性支持,還有大量客觀證據作為推定基礎。此處仍以《辦理電詐意見(一)》第6條為例進行說明。如果收集到部分被害人陳述和查證屬實的賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據等證據,能夠證明該部分電信網絡詐騙事實成立;以及收集到許多通話記錄、賬戶交易記錄、電子數(shù)據等證據并形成概括式印證,證明該部分證據指向的案件事實有高度可能性成立,那么可以推定,事實內部單個電信網絡詐騙行為可以形成一一印證的情況具有高度蓋然性。這與一般刑事推定不同,綜合認定推定過程的高度蓋然性仍需要公訴機關提出相應客觀證據進行證明。因此,相比一般刑事推定中的推定事實,印證推定的推定事實所具有的或然性更小,是一種蓋然性程度更高的刑事推定。

但綜合認定作為“類刑事推定”,仍然具有降低證明標準和轉移證明責任的功能。從其作用機理可見,綜合認定并不是一種應然性的證明路徑?；A事實內部一一形成印證與整體事實形成一一印證之間并沒有必然聯(lián)系,即在推定事實內部,有不符合印證的可能性。而這種可能性是合理存在的,因此綜合認定實際上沒有達到刑事訴訟法中規(guī)定的排除合理懷疑的法定證明標準。綜合認定在減輕公訴機關證明負擔的前提下,勢必會在一定程度上導致法定證明標準的降低[14]27。

綜合認定還會導致證明責任的轉移。如前所述,綜合認定會導致證明標準的降低,有可能導致法官將一部分事實錯誤認定為犯罪事實,從而加重被告人的罪責,這可能使該部分事實被直接作為定案根據的事實。此時根據綜合認定,雖然形式上并沒有關于證明責任轉移的規(guī)定存在,即公訴機關在形式上仍然承擔著證明責任,但公訴機關已經被免除了相應的一一印證查實義務,就算被告人提出了沒有查實的質疑,只要沒有提出有力的證據,則公訴機關已經完成了證明被告人罪責證明責任中的舉證責任和說服責任。那么,這將會導致被告人需要對部分可能并不是犯罪事實的推定事實承擔證明自己無罪的證明責任。從當前的立法和司法解釋中,難以看到與綜合認定相應的規(guī)制公訴機關證明責任轉移的規(guī)定,這是綜合認定在規(guī)范制定上的缺陷。作為可反駁的刑事推定,綜合認定必須具有可反駁的相應機制,以在減輕證明負擔的基礎上,最大程度地保障被告人的合法權益和維護司法公正。

(三)綜合認定的具體適用

綜合認定的具體適用是指綜合認定中關于適用條件、認定事實和救濟機制的規(guī)定,也即刑事推定意義上的適用條件、推定事實和救濟機制。

1.綜合認定的適用條件

綜合認定的適用條件是刑事推定的適用條件,即在何種情況下,法官可以適用綜合認定來進行事實認定。綜合認定的適用條件較一般刑事推定更加寬松。印證推定雖然不同于一般的刑事推定,但也是刑事推定的一種,具有刑事推定的一般特征。刑事推定的適用條件具有嚴苛性,僅在某一犯罪的某一證明問題上適用。以往的刑事推定主要集中在主觀方面的推定,即因被告人供述難以獲取而極難證明的犯罪主觀層面的推定。印證推定多是公訴機關在客觀上因證據數(shù)量太多而難以進行一一印證查明時適用的推定。其在作用機理上比刑事推定具有更小的或然性,因此在適用條件上可以較刑事推定標準更為寬松。例如,《辦理電詐意見(一)》第6條規(guī)定:“辦理電信網絡詐騙案件,確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制,無法逐一收集被害人陳述的,……綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實?！痹撘?guī)定在適用條件上較為寬松,采用了“等”字來放寬印證推定的適用條件,即在同程度條件下無法逐一收集被害人陳述的,也可以適用印證推定來認定推定事實已形成印證。

2.綜合認定的認定事實

綜合認定的認定事實為經推定而在內部成立印證的事實,其在適用范圍上具有擴大性。因為印證推定所具有的或然性程度更低,因此其推定事實的范圍可以相較于一般刑事推定的范圍有所擴大。如上文提到的《辦理電詐意見(一)》第6條的規(guī)定中,其所推定的事實范圍不僅包括被害人人數(shù)、詐騙資金數(shù)額的犯罪事實,還包括其他未列出的同程度事實。相較于一般刑事推定,如巨額財產來源不明罪中主要針對主觀明知事實的推定,綜合認定所推定事實的范圍并不限于單個事實的認定,還包括同一案件中的其他同等程度事實。

3.綜合認定的救濟機制

刑事推定規(guī)則具有減輕控方證明負擔、降低證明標準或轉移證明責任的特征[15]。根據推定事實確定程度的標準,刑事推定可以分為可推翻的推定和不可推翻的推定[8]107。綜合認定即印證推定,其作為推定海量證據已一一印證的推定種類,具有轉移證明責任和降低證明標準的特點,也屬于不可推翻的推定。因此,綜合認定在給被告人施加證明責任的情況下,要給予被告人明確的救濟措施或者向公訴機關施加相應的救濟義務,以盡量減少推定事實中的錯誤。

但目前來看,綜合認定并沒有明確的救濟措施,或向公訴機關施加相應的救濟義務,而在其他網絡犯罪的刑事推定中,可以看到相應的救濟措施。例如,在侵犯公民個人信息犯罪中,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定:“對批量公民個人信息的條數(shù),根據查獲的數(shù)量直接認定,但是有證據證明信息不真實或者重復的除外。”在《〈關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》中可以看到相應的官方解讀:“此類案件中,不排除少數(shù)情況下存在信息重復,如針對同一對象并存‘姓名+住址’‘姓名+電話號碼’‘姓名+身份證號’等數(shù)條信息,但要求做到完全去重較為困難。此外,對于信息的真實性也難以一一核實。個別案件中,要求辦案機關電話聯(lián)系權利人核實公民個人信息的做法,明顯不合適?！盵16]雖然該解讀并沒有明確說明該條將何種證明責任轉移到了被告人身上,但是可以看到,該條規(guī)定的設置目的就是免除公訴機關的查實義務,也即被告人至少需要承擔提出證據的證明責任,以證明相應公民個人信息不具有真實性。雖然該條規(guī)定的救濟機制仍有很多值得商榷之處,但也能夠體現(xiàn)綜合認定缺少救濟機制的規(guī)定的不合理性。關于救濟機制究竟要設置為何種形式、何種程度的問題,筆者將在第三、四部分進行分析和完善。

二、綜合認定的司法實踐運作

關于綜合認定的屬性、作用機制和具體適用的討論,僅是在綜合認定理論層面的分析,而任何法律規(guī)定、司法解釋都需要考察其司法實踐實際運作的結果。因此,下文將通過案例分析來討論綜合認定的司法解釋在具體案例適用中出現(xiàn)的問題。

(一)法院對適用綜合認定有多種解讀

有關綜合認定的司法解釋規(guī)定了綜合認定的適用條件。例如,《辦理電詐意見(一)》第6條規(guī)定的適用條件即為“因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制,無法逐一收集被害人陳述的情況”。據此,筆者在中國裁判文書網收集了部分案例以進行分析(4)筆者在中國裁判文書網,通過“電信網絡詐騙”“綜合認定”“被害人陳述”三個關鍵詞檢索了2016年12月20日至2022年12月17日的刑事一審判決書,共337份,對其中涉及該司法解釋的案例進行了分析。。

首先,在“被害人人數(shù)眾多等客觀條件限制”的適用條件上,個案出現(xiàn)了很大的不均衡性。例如在某詐騙案中,共收集到780余條被害人陳述,而在另兩個詐騙案件中,共收集到4條被害人陳述(5)參見(2018)魯15刑初19號判決書、(2022)桂0405刑初25號判決書、(2021)兵中0201刑初52號判決書。。這三份判決書中均適用了該條司法解釋,卻在收集的被害人陳述數(shù)量上表現(xiàn)出很大量級上的差別。雖然各個案例所涉及的被害人人數(shù)的確會有不同,且該司法解釋的適用條件也不限于被害人人數(shù)眾多的條件,不能僅根據已收集的被害人陳述多少來判斷適用該司法解釋是否合適,但是,這里提出的第三個案例涉及被害人人數(shù)明顯較少,且判決書僅列出了該司法解釋,并沒有明確因何條件而難以一一收集被害人陳述。法院對于被害人人數(shù)明顯較少的案件適用綜合認定,避開收集查證被害人陳述的困難,具有擴大綜合認定適用范圍之嫌。

其次,綜合認定在適用條件層面還存在著基礎事實適用錯誤的情況?！掇k理電詐意見(一)》第2條規(guī)定中的基礎事實,即“經查證屬實的日撥打人次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù)”,在司法實踐具體適用中存在法院理解錯誤的情況(6)筆者在中國裁判文書網,分別通過“電信網絡詐騙”“綜合認定”“犯罪未遂”“撥打電話次數(shù)”及“電信網絡詐騙”“綜合認定”“犯罪未遂”“發(fā)送信息條數(shù)”兩類關鍵詞檢索并去除了2016年12月20日至2022年12月17日的刑事一審判決書,共8份,對其中涉及該司法解釋的案例進行了分析。。例如,在某掩飾、隱瞞犯罪所得案關于詐騙事實的認定中,因被告人故意損毀證據,偵查機關僅獲得了部分手機的總收發(fā)信息條數(shù)共80 000條(7)參見(2019)鄂0529刑初12號判決書。。在事實認定部分,法院根據該司法解釋,認定被告人因詐騙作案而發(fā)送的信息條數(shù)超過5 000條。該案中,司法機關并未按照司法解釋的規(guī)定,以查證屬實的日發(fā)送信息條數(shù)作為推定基礎,進而推定總發(fā)送詐騙信息條數(shù)超過5 000條的事實成立。誠然,在詐騙人員的作案手機中存在著80 000條總收發(fā)信息,這一事實用以證明總發(fā)送詐騙信息條數(shù)超過5 000條是具有高度可能性的,但仍存在著總發(fā)送詐騙信息條數(shù)不足5 000條的合理懷疑,且司法機關并未進行查證,因此該事實認定并不能完全達到刑事訴訟證明標準。同時,該法院的適用邏輯不同于綜合認定規(guī)定的推定邏輯,法院在適用時錯誤地使用了“總信息收發(fā)條數(shù)”來代替“日發(fā)送信息條數(shù)”,這改變了該推定的基礎事實,因此不應當產生相應的事實認定效果。

(二)被告人難以推翻綜合認定事實

綜合認定具有轉移證明責任的特征,且司法解釋中并未明確規(guī)定證明責任轉移的限度或是被告人的救濟途徑,導致被告人即使提出證據證明主張,也難以推翻司法機關適用綜合認定所確認的事實。筆者在收集相關判決書的過程中,幾乎沒有見到司法機關適用綜合認定所確認的事實遭推翻的情況。這也間接體現(xiàn)了綜合認定對于難以進行一一印證查證的證據具有極強的事實認定效果,以及綜合認定背景下被告人救濟途徑的缺失。

實踐中,部分案例中被告人對綜合認定的認定事實提出證據進行了反駁。例如,法院在劉某某、段某某詐騙案中認為:“對于中國移動通信集團河南有限公司開封分公司證明擬證實劉錦飛、段興邦在開封發(fā)送短信的條數(shù)為33 842條,因沒有其他證據予以證實,亦不予采信?！?8)參見(2017)豫0205刑初91號判決書。該案中,被告人、辯護人并不是簡單地對司法機關綜合認定的發(fā)送信息條數(shù)提出反對,而是提出了相應的證據,以證明發(fā)送信息條數(shù)認定有誤。因此,法院認為該證據無法通過印證證實,以該證據不具有真實性而不予采信。但從證明邏輯來看,該證據為被告人、辯護人從移動運營商處獲得的總發(fā)送信息條數(shù)作證明,雖然沒有相應電子數(shù)據予以佐證,不能達到可以直接認定發(fā)送信息條數(shù)的程度,但也足以使法院對公訴機關提出的發(fā)送信息條數(shù)產生合理懷疑。在綜合認定司法解釋未明確公訴機關證明責任轉移或證明標準降低的情況下,公訴機關仍然應當承擔證明被告人罪責的證明責任。在本應當對公訴機關提出證據證明的事實產生合理懷疑的情況下,法院仍通過綜合認定來直接認定案件事實,這不符合法定證明標準

另外,該判決也體現(xiàn)出被告人在證明過程中被迫承擔了一部分說服責任。被告人不僅需要提出證據,還需要證明對應事實已達到法定證明標準,使得法官相信該證據所代表的發(fā)送信息條數(shù)才是被告人所發(fā)送信息總條數(shù)。這表明,綜合認定在司法實踐中導致證明責任過度轉移,即不僅要求被告人在處于控制的情況下提出證明自己無罪的證據,還需要將該類證據所指向的事實證實到排除合理懷疑的程度,才有可能使得公訴機關根據綜合認定所控告的犯罪事實不被法院采信。而這樣的法律效果,是綜合認定所沒有規(guī)定的。同時在官方解讀中,也難以看到關于證明責任轉移或證明標準降低的明確表述。我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定:“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔,自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔?！彪m然我國并未嚴格區(qū)分證明責任中的舉證責任和說服責任,但實際上是將說服責任交由控方承擔[17]。即使認為綜合認定并沒有使被告人承擔反駁推定的說服責任,也必須承認,綜合認定目前轉移證明責任的限度是不明確的。在司法實踐中,這種規(guī)定上的不明確將可能導致被告人被過度懲罰。

(三)偵查機關過于依賴綜合認定

綜合認定作為減輕偵查機關證明負擔的新型證明路徑,對于網絡犯罪中的海量事實有很好的證明效果。其可在偵查機關難以窮盡調查的情況下,通過綜合認定來減輕偵查機關具體查證的負擔。

但是,在司法實踐中存在偵查機關濫用綜合認定和過度減輕證明負擔的情形。例如,某掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪案件的判決書提及:“目前公安機關暫未窮盡對被害人的調查,但是結合被告人的供述及本案的相關證據可以證實被告人薛晨宇提供的多張銀行賬戶是用來掩飾隱瞞犯罪,公訴機關指控的銀行流水符合犯罪事實,本院予以采納?！?9)參見(2021)贛1002刑初395號判決書。該案中,在公安機關能夠窮盡對被害人調查的情況下,法院僅根據公安機關調查部分被害人所獲的證據,推定銀行賬戶中未實際查明被害人的轉賬實際上已有相應被害人證實為犯罪數(shù)額。同時,在某掩飾、隱瞞犯罪所得罪判決中,也有同樣的問題(10)參見(2021)甘1226刑初117號判決書。,該案司法機關已收集到了具體的被害人信息,在可以對被害人陳述進行一一收集的情況下,未進行收集查證,直接認定了相關案件事實。這類案件的司法機關曲解了綜合認定的規(guī)制邏輯,認為綜合認定免除了司法機關全面收集證據的義務,僅根據其他客觀證據即可證明具體某筆轉賬屬于詐騙轉賬。該事實的認定邏輯雖然在具體案件中也具有較強的可靠性,但并不符合綜合認定的規(guī)定目的。

三、綜合認定的司法問題分析

綜合認定以司法機關因海量證據難以一一收集并形成印證為前提,是對司法機關在客觀條件下難以完成證據收集和司法證明之困境的解決措施。因此,并不是所有案件事實都可直接適用綜合認定進行證明。通過上述司法實踐案例的分析,可以明顯發(fā)現(xiàn),司法機關在適用綜合認定的過程中存在多重問題。

(一)綜合認定的理論邏輯未明確

從前一部分綜合認定在司法實踐運作中的實例可以看到,在實際適用中,司法機關存在適用錯誤的情況,這導致實踐中類案適用綜合認定時存在判決不均衡的問題。同時,司法機關在對綜合認定的適用條件、作用機理的理解上也存在不符合立法目的的情況。究其原因,還是要回到綜合認定規(guī)定本身。

首先,綜合認定的類刑事推定屬性未被明確。從上文的分析可知,綜合認定在屬性上為類刑事推定,雖然在部分特征上與一般刑事推定存在不同,但仍需要嚴格限制適用條件,不得任由司法機關隨意擴張適用。從上一部分對司法實踐的考察可知,司法機關在實際適用中所存在的擴張適用問題,因歸結于綜合認定屬性而未被司法機關明確規(guī)定。

其次,綜合認定在適用條件、作用機理上未得到明確限制。在綜合認定的適用條件規(guī)定上,司法機關多使用“客觀條件”“人數(shù)眾多”等較為模糊的文字來表述綜合認定的適用條件。這種語義模糊在一定程度上導致司法實踐中各案適用條件的標準不一,但這并不是問題產生的根本原因。此時可能有不同看法,即為了應對海量證據難以具體查證的問題,本來就難以規(guī)定出明確的適用條件。例如,若司法機關直接規(guī)定被害人達到500人以上的情況為“被害人人數(shù)眾多”,這將會產生關于認定標準的無休止討論。但是,實踐中卻出現(xiàn)了司法機關完全有能力一一印證查明卻選擇適用綜合認定的情況。因此,問題的關鍵不是在于綜合認定適用條件所使用的文字表達不夠明確具體,而在于綜合認定規(guī)定中沒有明確的限制性解釋或規(guī)定。例如,對于《辦理電詐意見(一)》第2條“因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據等原因”的適用條件,已經有官方解讀對適用條件的范圍進行了明確限制,即明確只有因犯罪嫌疑人、被告人的原因導致的證據難以收集的情形,才可適用該司法解釋,而不是因偵查機關怠于偵查取證導致的證據難以收集情形[9]36。這為防止司法機關的適用混亂起到了很好的保障作用。

在綜合認定的作用機理上同樣也有這樣的困擾。在綜合認定司法解釋明確規(guī)定了推定所依賴的證據種類時,仍有法院在具體適用中以不同的證據為基礎進行推定。例如,《辦理電詐意見(一)》第2條雖然明確了推定的基礎為日撥打次數(shù)、日發(fā)送信息條數(shù),仍有法院以“總信息收發(fā)條數(shù)”作為基礎來適用該司法解釋進行推定。

(二)綜合認定的證明減負程度不清

從上一部分中可以看到,在適用綜合認定的司法實踐中,幾乎每一個被告人都會對通過綜合認定所認定的事實不予認可并提出辯解;同時,卻鮮有被告人反駁并得以成立的情況。出現(xiàn)該情況的根本原因,還在于綜合認定的證明減負程度并不明確。在從嚴打擊網絡犯罪的背景下,對于因海量證據等客觀原因造成的印證難題,勢必要在證明路徑上使被告人承擔一部分證明負擔。但問題的關鍵并不在于是否要轉移證明負擔,而在于轉移證明負擔的程度應達到何種狀態(tài),才能進而在保護被告人合法權益和查明犯罪事實之間形成合理的平衡。

首先,現(xiàn)實情況表明,在綜合認定證明過程中被告人承擔了過重的證明負擔。在刑事訴訟中,公訴機關承擔著證明被告人構成犯罪以及罪輕罪重的舉證責任和說服責任。其中說服責任一般不得由被告人承擔,否則將會使被告人陷入需要自證無罪的境地[17]。在綜合認定降低了相關事實證明標準的情況下,司法機關實際上使被告人承擔了一定程度上的證明責任,即在司法機關通過綜合認定完成事實證明的情況下,被告人欲使該事實不成立,則必須提出相應證據,并承擔所提出證據的說服責任。在該證據所支撐的事實真?zhèn)尾幻鲿r,被告人需要因此承擔司法機關所認定事實成立的不利后果,即使該證據已經足以使審判機關對該事實產生合理懷疑。這與公訴機關通過綜合認定來推定事實印證成立的過程形成了對比。在公訴機關對特定事實承擔較少證明負擔的情況下,反而需要被告人承擔更多的證明責任,以證明推定事實并不成立。

其次,在被告人提出證據進行辯解時,司法機關并沒有對相應辯解進行查實的義務。在依照綜合認定規(guī)定完成證明后,捕訴機關所具有的追訴傾向導致其不會主動對被告人的相應辯解進行查實。而綜合認定也沒有要求司法機關對被告人辯解進行查實,這導致司法機關在實踐中僅須對被告人辯解進行形式審查,造成被告人反駁困難的現(xiàn)狀。

四、綜合認定的完善路徑

(一)明確綜合認定的理論邏輯

綜合認定的理論邏輯缺乏明晰的規(guī)定或明確的范圍限制。從立法論和解釋論的兩種完善進路來說,針對網絡犯罪二十年來的快速發(fā)展[18],解釋論的進路更加適合網絡犯罪定罪量刑機制的變化。網絡犯罪立法中,存在許多與傳統(tǒng)犯罪不同的、采用犯罪數(shù)額和行為次數(shù)相結合的定罪量刑標準,如司法解釋存在根據淫穢信息點擊數(shù)、詐騙信息發(fā)送數(shù)等具有網絡犯罪特征的定罪量刑標準。而針對這些定罪量刑標準,未來可能在其中找到綜合認定的容身之處。因此,對綜合認定的完善,采用解釋論的進路相比立法論進路更適合網絡犯罪的發(fā)展態(tài)勢。

對已有的綜合認定規(guī)定,可考慮針對司法機關出臺相應的指引規(guī)范或解讀,需要明確的問題包括綜合認定的屬性、作用機理。首先,明確綜合認定所具有的類刑事推定屬性,嚴格要求司法機關依照規(guī)定進行司法證明活動。其次,明確綜合認定的適用條件主要為“客觀條件限制”,即非因司法機關原因而導致的證據難以收集情況?？蓞⒖坚槍Α掇k理電詐意見(一)》第2條出臺的官方解讀,對適用條件的邊界予以明確,以限制司法機關擴大適用該司法解釋來進行推定[14]36。

同時,對如“被害人人數(shù)眾多”類的海量證據難以收集的情況,可考慮進行分級規(guī)制。首先,對被害人人數(shù)較少的部分設置負面規(guī)定,即對于被害人人數(shù)在50人以下的案件,不應適用被害人人數(shù)眾多的條件來進行綜合認定。其次,對于被害人人數(shù)超過50人的案件,應綜合考慮被害人信息收集是否全面、被害人人數(shù)等因素來確認是否適用綜合認定,以減輕偵查機關的取證壓力。雖然采用負面規(guī)定的方法仍然會引起關于負面規(guī)定標準的爭議,但在保障被告人不被錯誤歸罪以及查清事實的利益權衡基礎之上,如此規(guī)定也是不得已而為之。

(二)建立被告人的救濟機制

可考慮建立類似排除非法證據的反駁機制,以使被告人能夠提出有效救濟。從證明責任角度,確認被告人對綜合認定事實提出合理說明的義務,而無需承擔說服責任。作為一定程度上降低證明標準和轉移證明責任的證明方法,綜合認定勢必會給被告人帶來一部分負擔,而一般情況下被告人不應當承擔證明自己無罪的說服責任。在非辯論主義的刑事訴訟中,公訴機關承擔著提出證據的舉證責任以及證明事實成立的說服責任。要求身陷囹圄的被告人在受控情況下承擔提出證據證明自己無罪的舉證責任,有些強人所難。但相較于司法機關,作為已被證實實施犯罪的被告人對自身實施犯罪的具體數(shù)目應當更為清晰,因此可考慮由被告人承擔提出合理說明的義務,即由被告人對司法機關通過綜合認定來認定事實中不予認可的部分提出合理說明,并由司法機關承擔查明義務。需要注意的是,此處的合理說明不能是案件中常出現(xiàn)的、被告人對司法機關認定的事實所直接提出的辯解,而應當是對具體認定事實所提出的合理說明。例如,在一電詐案件中,被告人認為司法機關通過綜合認定所認定的部分銀行轉賬并不能被證明為犯罪數(shù)額,同時提出該部分轉賬為正常資金流通的線索。另一案件中,被告人認為法院應當按照已經查證屬實的詐騙數(shù)額來認定犯罪數(shù)額,而對于未收集被害人陳述來查證的被害人轉賬數(shù)額,不應認定為犯罪數(shù)額(11)參見吳某掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,甘肅省張掖市甘州區(qū)人民法院(2021)甘0702刑初235號刑事判決書。。對于上述兩個辯解,第一種應屬于綜合認定中應當存在的合理說明,而第二種并不屬于。因為合理說明應當提供可具體查實的目標和線索,由司法機關承擔具體的查實義務。

在被告人的合理說明并不成立的情況下,應當由被告人承擔合理說明不成立的不利后果,也即綜合認定推定事實成立的結果。雖然刑事訴訟中一般情況下不由被告人承擔說服責任,但在綜合認定的證明背景下,對極為限縮的具體情況,讓已經確定實施了犯罪的被告人承擔其提出的合理說明的說服責任,已是對被告人合法權益和司法公正的最大保障。

(三)建構綜合認定的適用位階

針對綜合認定適用擴大化的問題,可考慮將綜合認定設置為兜底性質的推定規(guī)定,或是通過新增其他證明方法以填補綜合認定適用范圍之外的證明區(qū)域,即只有在其他證明方法被證明不可行之后,才能適用綜合認定。對此,也有學者持相似觀點[2]35[3][4]143-144。綜合認定適用的擴大化問題,在很大程度上與針對網絡犯罪中海量證據的證明方法的稀缺有關。因此,該優(yōu)化路徑同時需要其他證明方法的完善來予以協(xié)同,如抽樣取證、底線證明、等約計量等方法。

2022年9月1日開始實施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中第20條規(guī)定:“辦理信息網絡犯罪案件,對于數(shù)量特別眾多且具有同類性質、特征或者功能的物證、書證、證人證言、被害人陳述、視聽資料、電子數(shù)據等證據材料,確因客觀條件限制無法逐一收集的,應當按照一定比例或者數(shù)量選取證據,并對選取情況作出說明和論證。”該規(guī)定實際確認了抽樣取證在網絡犯罪中的地位。同時,司法機關在第3款確認了抽樣取證必須達到排除合理懷疑的證明標準,即只要經過審查后無法證明抽樣取證已達到排除合理懷疑的證明標準,就不能認定相關事實?？梢哉f,司法機關對采用抽樣取證方法是非常審慎的,但也代表著司法機關在擴充證明方法的路徑上邁出了新的步伐。雖然目前抽樣取證所規(guī)定的適用條件同樣較為模糊,但也在一定程度上填補綜合認定所不應當適用的證明領域。

底線證明、等約計量的證明方法對規(guī)制領域具有天然的缺陷,應審慎地予以規(guī)定。張平壽博士認為底線證明具有很大的局限性,而等約計量則與我國法定刑事證明標準相悖[7]62-63。筆者認為,雖然底線證明在面對較大數(shù)量的事實時仍會陷入證明困境,但其在規(guī)制較小數(shù)量事實時仍具有減輕證明負擔的作用,因此需要審慎確認其規(guī)制范圍以決定是否可適用。而等約計量的證明方法在應對較大數(shù)量級的事實時具有很強的證明優(yōu)勢,雖有降低證明標準之嫌,但仍有其適用的獨特范圍。因此,可通過建立海量事實的分級證明機制,為等約計量證明方法的適用提供理論與制度支撐。

五、結 語

網絡犯罪目前所面對的海量證據證明難題,不僅在于實體法關于定罪量刑機制的“數(shù)量化”,也在于犯罪手段和證據形式的網絡化、數(shù)據化。從犯罪類型的發(fā)展來說,犯罪將從以網絡為手段不斷向以網絡為空間進行發(fā)展,關聯(lián)的犯罪證據也相對應地不斷數(shù)字化、海量化[19]。若恪守在案證據必須全部完成印證的高證明標準證明模式,那么司法資源將無法實現(xiàn)精準打擊犯罪的要求。為應對發(fā)展迅速的網絡犯罪,解釋路徑相比立法路徑更具有合理性。因此,從刑事訴訟法的角度,犯罪證明機制需要及時作出相應完善。目前,實體法關于定罪量刑的網絡犯罪新模式具有相應的合理性,因此,單從程序法上的犯罪證明機制來說,海量證據證明難題是無法避免的,而為應對該問題所創(chuàng)制的綜合認定理應發(fā)揮出更大的事實認定作用。

對于網絡犯罪的證據海量化,綜合認定也許并不是最有效的最終答案。綜合認定的作用機理實質為對印證成立的推定,其中仍然包含了苛求印證的思想。雖然在我國的印證證明模式下,綜合認定已經完成了對印證證明模式的一定突破,但從司法解釋的規(guī)定看,制定者仍保持審慎的態(tài)度,僅在部分犯罪的部分量刑事實中規(guī)定了綜合認定。若要求司法解釋緊跟網絡犯罪的發(fā)展態(tài)勢,那么將引起司法界、理論界對于相關規(guī)定的持續(xù)討論。目前之所以規(guī)定綜合認定,主要是出于對間接證據證明力的疑懼[20],因此,司法證明機制仍需繼續(xù)向優(yōu)化間接證據證明模式、合理化證據印證證明的方向發(fā)展。