論商業(yè)秘密保護(hù)的公共利益例外

摘要：在不斷強(qiáng)化商業(yè)秘密保護(hù)的政策趨勢下，商業(yè)秘密制度缺乏利益協(xié)調(diào)機(jī)制的隱患值得關(guān)注，過度保護(hù)商業(yè)秘密存在著威脅國家安全、阻礙民主實(shí)現(xiàn)、侵害個(gè)體權(quán)利、引發(fā)市場壟斷等副作用。在維護(hù)公共利益的目標(biāo)導(dǎo)向下，可對我國商業(yè)秘密制度進(jìn)行“事前限制”與“事后限制”的制度優(yōu)化。“事前限制”要求進(jìn)一步限縮商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，確保受保護(hù)的商業(yè)秘密難以隱匿有害信息；“事后限制”要求明確出于公共利益目的的免責(zé)披露或使用規(guī)則，以與其他部門法形成促進(jìn)產(chǎn)業(yè)規(guī)范發(fā)展的制度協(xié)同。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；保護(hù)過度；公共利益；反壟斷；制度協(xié)同

一、商業(yè)秘密過度保護(hù)的負(fù)面影響

商業(yè)秘密如今越來越密切地與國家競爭優(yōu)勢聯(lián)系起來，并成為中美貿(mào)易談判的重點(diǎn)，我國近年來不斷強(qiáng)化對商業(yè)秘密的保護(hù)，降低其入罪門檻，呈現(xiàn)出強(qiáng)保護(hù)的政策趨勢。商業(yè)秘密雖然值得保護(hù)，但過度保護(hù)所引發(fā)的副作用同樣值得關(guān)注。如果過度保護(hù)商業(yè)秘密，將會導(dǎo)致專利制度與商業(yè)秘密制度之間的精妙搭配失去平衡，相關(guān)主體會傾向于選擇商業(yè)秘密來保護(hù)其有價(jià)值的信息。但是，商業(yè)秘密對于信息的保護(hù)是處于秘密狀態(tài)的，且缺乏完善的侵權(quán)例外或豁免規(guī)則，因而其保護(hù)的邊界并不清晰，極有可能造成對公共利益的侵害。尤其是隨著當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，算法、數(shù)據(jù)等人工智能技術(shù)要素也成為商業(yè)秘密保護(hù)的客體，進(jìn)一步凸顯出商業(yè)秘密過度保護(hù)可能產(chǎn)生的副作用。當(dāng)越來越多的信息被商業(yè)秘密所保護(hù)，也將會帶來越來越多的有害信息被隱匿，相應(yīng)的負(fù)面作用會逐漸顯現(xiàn)。1

（一）威脅國家安全

國家安全是最為重要的公共利益，國家利益至上是國家安全的準(zhǔn)則。2在知識經(jīng)濟(jì)不斷深入發(fā)展的當(dāng)前，技術(shù)的角逐與國家間經(jīng)濟(jì)力量的抗衡緊密聯(lián)系起來，前沿技術(shù)成為了國家發(fā)展的重要戰(zhàn)略支撐，也是國家間競爭的核心要素。美國于1996年制訂了《經(jīng)濟(jì)間諜法》，將竊取美國企業(yè)的保密技術(shù)信息以使外國政府獲益的行為界定為經(jīng)濟(jì)間諜。以政府介入的保護(hù)方式，運(yùn)用國家安全機(jī)制以防止外國竊取本國技術(shù)信息，維護(hù)本國的國際競爭力。3美國認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)間諜與傳統(tǒng)間諜具有同樣的危害，在現(xiàn)代國家中，技術(shù)信息涉及一國經(jīng)濟(jì)增長，與國家安全直接相關(guān)。4

對于涉及國家安全的信息，要通過相應(yīng)的國家安全機(jī)制進(jìn)行保障。然而，這些訴求與商業(yè)秘密制度的價(jià)值訴求卻存在著沖突。商業(yè)秘密制度是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中規(guī)范私人權(quán)利行使的制度，以規(guī)范市場競爭秩序?yàn)閮r(jià)值目標(biāo)。國家安全機(jī)制意味著國家將作為主體介入對相關(guān)對象的保護(hù)，被保護(hù)對象的權(quán)屬、保護(hù)強(qiáng)度、應(yīng)用領(lǐng)域、是否公開、公開程度及方式等處分權(quán)完全由國家掌控。但在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，商業(yè)秘密制度遵循的是信息商業(yè)價(jià)值最大化的資本至上邏輯，在對商業(yè)利益的追求下，商業(yè)秘密可被所有人或持有人自由處分，展開許可使用、對外轉(zhuǎn)讓、投資、融資、并購等商業(yè)活動(dòng)。在企業(yè)破產(chǎn)清算過程中，商業(yè)秘密作為企業(yè)無形資產(chǎn)也能夠被相關(guān)主體自由處分。商業(yè)秘密的權(quán)利人一般也不會主動(dòng)從維護(hù)國家競爭力或國家安全的角度采取防御性的措施。5商業(yè)秘密制度下的保密義務(wù)受制于合同、不正當(dāng)競爭語境下的規(guī)制手段，6不具有國家安全機(jī)制下的對世效力。

（二）阻礙民主實(shí)現(xiàn)

民主是現(xiàn)代國家的重要標(biāo)志，其既是保障公民權(quán)利的重要方式，也是進(jìn)行社會治理的有效制度。然而商業(yè)秘密卻沖擊著民主社會的價(jià)值追求。商業(yè)秘密是一種私人權(quán)益，權(quán)益由相關(guān)主體享有，以追求商業(yè)利益和資本增值為目標(biāo)，其商業(yè)道德也不必然以實(shí)現(xiàn)公共利益為前提。7商業(yè)秘密是用秘密性保障信息的專有和壟斷，是主體用以實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益最大化的重要方式，不公開的商業(yè)秘密與民主社會公共事務(wù)的民主價(jià)值追求存在距離。例如，當(dāng)前算法已經(jīng)越來越深入地嵌入到社會公共事務(wù)領(lǐng)域，如選舉、立法決議、公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)決策、行政自動(dòng)化執(zhí)法、小汽車搖號、政策性住房搖號、社會保障性補(bǔ)貼發(fā)放、疫情期間個(gè)人健康狀況自動(dòng)化評價(jià)等等，這些事項(xiàng)當(dāng)前都能夠通過算法加大數(shù)據(jù)快速進(jìn)行分析判斷，或直接得出結(jié)論。在這些公共事務(wù)的分析、決策場景中，社會成員作為國家管理和社會治理主體的參與權(quán)、知情權(quán)和自主決定權(quán)，在不透明的商業(yè)秘密機(jī)制之下難以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，作為被管理的對象，社會成員也無從知曉算法對其資格、行為進(jìn)行評價(jià)及約束的過程及結(jié)果是否公平、合理、無歧視，是否實(shí)現(xiàn)了社會正義的民主結(jié)果。在民主社會的價(jià)值訴求下，信息公開是基本的要求。目的是通過公開提高透明度，對結(jié)果的生成進(jìn)行監(jiān)督，防止產(chǎn)生偏見、歧視、不公正等非民主的結(jié)果。在商業(yè)秘密的保護(hù)機(jī)制下，商業(yè)秘密的保密要求與信息公開的訴求存在著沖突。在涉及社會成員的共同利益時(shí)，商業(yè)秘密的不公開保護(hù)方式并不符合信息透明度和可追責(zé)性的要求。8

（三）侵害個(gè)體權(quán)利

現(xiàn)代國家同時(shí)也是權(quán)利型社會，保障社會成員作為個(gè)體生存及發(fā)展的基本權(quán)利是權(quán)利社會的重要訴求。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，對于數(shù)據(jù)的收集及運(yùn)用已經(jīng)廣泛地滲透進(jìn)了產(chǎn)業(yè)發(fā)展中。一方面，產(chǎn)業(yè)憑借優(yōu)勢地位會較為輕易地獲取個(gè)人數(shù)據(jù)，再將其作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)；另一方面，算法疊加大數(shù)據(jù)的技術(shù)，會讓產(chǎn)業(yè)在市場活動(dòng)中掌握更多的信息?！靶畔⒗O房”“算法歧視”“算法殺熟”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，實(shí)際上都是技術(shù)的控制者利用自身的信息優(yōu)勢地位，對算法應(yīng)用的參與者和使用者權(quán)利的侵犯。在涉及個(gè)體基本權(quán)利的保障問題時(shí)，商業(yè)秘密制度似乎已經(jīng)成為技術(shù)正義實(shí)現(xiàn)的“絆腳石”。

商業(yè)秘密制度的價(jià)值取向以維護(hù)商業(yè)道德、維護(hù)市場競爭秩序、保障商業(yè)主體經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位從而激勵(lì)創(chuàng)新為出發(fā)點(diǎn)，在其制度安排中對于其他個(gè)體利益的考量存在著缺失。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)撲面而來的今天，如果不區(qū)分可商業(yè)秘密性的算法、數(shù)據(jù)和不可商業(yè)秘密性的算法、數(shù)據(jù)等，極易引發(fā)利益主導(dǎo)下資本對個(gè)人權(quán)利的侵蝕。同時(shí)，可能會發(fā)生的更為嚴(yán)重的情形是，商業(yè)秘密制度下不公開的制度安排會放任產(chǎn)業(yè)主體怠于履行自身的義務(wù)，也會輕而易舉的給其提供逃避承擔(dān)責(zé)任的借口。

（四）引發(fā)市場壟斷

當(dāng)前，大型科技公司涉及的壟斷問題已經(jīng)成為社會關(guān)注的重點(diǎn)問題之一。算法、數(shù)據(jù)等數(shù)字技術(shù)的力量對市場競爭的影響力顯著提升，技術(shù)的無序擴(kuò)張將導(dǎo)致更為嚴(yán)重的市場固化局面。

產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展存在著更深入的信息利用與更廣泛的知識共享的需求，采取信息的有限支配與深度共享的保護(hù)理念，是能夠兼顧激勵(lì)各方創(chuàng)新的選擇。9但是當(dāng)前的商業(yè)秘密制度缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)和平衡機(jī)制。商業(yè)秘密與專利權(quán)保護(hù)下的信息有很大差異，專利是以公開換取壟斷，相關(guān)技術(shù)還是會以公開的方式向全社會共享，為技術(shù)的累積創(chuàng)新提供了公開機(jī)制，能在一定程度上避免市場壟斷。但是商業(yè)秘密制度缺少這種公開機(jī)制，所以信息在理論上可以一直被相關(guān)利益主體壟斷，始終處于秘密狀態(tài)而難以為累積創(chuàng)新提供基礎(chǔ)價(jià)值。

我國現(xiàn)有的商業(yè)秘密制度根生并發(fā)展于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，其規(guī)則體系已不能完全適應(yīng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)下所形成的新的社會關(guān)系，其制度規(guī)則具有局限性。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)帶來了傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)競爭要素的巨大改變，有必要關(guān)注商業(yè)秘密過度保護(hù)的現(xiàn)實(shí)隱患，同時(shí)對現(xiàn)有商業(yè)秘密制度的理論框架和規(guī)則體系進(jìn)行重構(gòu)，以回應(yīng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)的發(fā)展需求。

二、對我國商業(yè)秘密制度的理論反思

如果將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)的客體，并在此框架下討論上述現(xiàn)實(shí)問題的解決方案，那么首先應(yīng)對我國當(dāng)前的商業(yè)秘密制度進(jìn)行理論上的反思。

（一）商業(yè)秘密制度缺乏理性利他主義的價(jià)值取向

幾乎任何一種法律制度實(shí)質(zhì)上都扮演著一種利益分配者的角色，所分配利益之不同，導(dǎo)致不同的法律制度所追求的價(jià)值目標(biāo)亦有所側(cè)重。但無論所側(cè)重的價(jià)值目標(biāo)為何，法律制度的建設(shè)均應(yīng)當(dāng)盡力避免“缺乏人性”之結(jié)果的出現(xiàn)。因?yàn)槿祟惿鐣械膶?shí)踐與選擇都在追求某種“善”，健全的法律制度需要能夠教育人們趨向“德行”、追求“高尚”，以實(shí)現(xiàn)最為高貴的“善”——幸福。10

商業(yè)秘密制度是以私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格保護(hù)為基本形式，其所保護(hù)的對象不需要提前進(jìn)行公示，也不需要經(jīng)歷復(fù)雜的申請程序，只需要滿足法律規(guī)定的“三性”，即能夠獲得法律排他性的保護(hù)。在保護(hù)對象的范圍上，商業(yè)秘密的保護(hù)范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。在侵害行為的認(rèn)定上，從我國最高人民法院公布的商業(yè)秘密司法解釋來看，目前我國只認(rèn)可自行開發(fā)研制和反向工程這兩種行為不侵害商業(yè)秘密，其余的行為方式一律落入了商業(yè)秘密排他保護(hù)的范圍。商業(yè)秘密制度對于保護(hù)對象的此種保護(hù)力度，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。從倫理學(xué)的角度分析，商業(yè)秘密制度的這種保護(hù)形式，源自其以利己主義為中心的價(jià)值追求，即商業(yè)秘密制度利益分配的天平幾乎是完全偏向商業(yè)秘密所有人的。

從商業(yè)秘密制度的發(fā)展歷程來看，利己主義的價(jià)值追求也貫穿于制度發(fā)展的全過程。人類具有自利的本性，但是自利并不是維系人類社會可持續(xù)發(fā)展的制度基礎(chǔ)，理性的利他主義才是保證人類社會能夠長期合作進(jìn)而實(shí)現(xiàn)共同繁榮的關(guān)鍵。理性的利他主義，不完全等同于倫理學(xué)上的純粹自我犧牲的利他主義，而是融入了經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效用相互依賴?yán)碚?，是指在追求個(gè)人效用最大化的同時(shí)，也希望獲得利他主義式的回報(bào)，是一種互惠的利他主義。11單就制度設(shè)計(jì)的本身而言，知識產(chǎn)權(quán)制度的很多構(gòu)造均體現(xiàn)了這種互惠的利他主義，這是知識產(chǎn)權(quán)制度在保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)之外，對激勵(lì)創(chuàng)新、知識的傳播、知識的自由表達(dá)、公眾自由使用等社會福利目標(biāo)的兼顧。例如，著作權(quán)中的法定許可制度，既使得著作權(quán)人能夠獲得作品被使用的報(bào)酬，維系其創(chuàng)作作品的激勵(lì)，又實(shí)現(xiàn)了作品的高效傳播，增進(jìn)了他人的知識，有利于社會文化與科學(xué)的繁榮與發(fā)展。理性利他主義更有利于社會的進(jìn)步。尤其是在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，資源的獲取、分配、調(diào)整，以及價(jià)值的創(chuàng)造非常依靠合作來實(shí)現(xiàn)，人們可以利用合作中的交換機(jī)制使彼此的行為相互配合，從而達(dá)到一個(gè)雙贏或者多贏的局面。12而如何才能激勵(lì)人們參與合作，給予其利己的回報(bào)才是其參與合作最重要的動(dòng)力。理性利他主義建立在承認(rèn)利己動(dòng)機(jī)合理的基礎(chǔ)之上，由此推動(dòng)開展廣泛的互惠互利合作，最終實(shí)現(xiàn)更大范圍的利他，是遵循人類社會進(jìn)化與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行基本規(guī)律的理性選擇，也是符合社會道德的價(jià)值取向。13我國在人類命運(yùn)共同體理念下對知識產(chǎn)權(quán)全球治理方案所提出的倡導(dǎo)，14也包含了理性利他主義的價(jià)值精髓，是理性利他主義的另一種表達(dá)。

反觀我國當(dāng)前的商業(yè)秘密制度，由于欠缺理性利他主義的價(jià)值取向，過分看重對于特定利益主體的單方面保護(hù)，對于可能涉及的，或者受到影響的其他主體的利益缺乏關(guān)心，可能引發(fā)的社會風(fēng)險(xiǎn)也被進(jìn)一步放大。制度是維系人類社會共享信念的一種系統(tǒng)，15理性利他主義的理念，有必要融入商業(yè)秘密制度的價(jià)值取向中，并通過制度規(guī)則的形式進(jìn)行呈現(xiàn)，讓理性利他主義從人們主觀的直覺轉(zhuǎn)變成一種客觀存在，并成為一種普遍的、可實(shí)踐的行動(dòng)原則。16

（二）商業(yè)秘密制度激勵(lì)創(chuàng)新的現(xiàn)實(shí)效果并不確定

自誕生至今，商業(yè)秘密制度的理論基礎(chǔ)和屬性一直存在著諸多爭議，其先后歷經(jīng)了合同理論、侵權(quán)理論、不正當(dāng)競爭理論、人格權(quán)理論、違反保密義務(wù)理論、財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和知識產(chǎn)權(quán)理論等的理論解釋。17在知識產(chǎn)權(quán)法的理論解釋下，商業(yè)秘密被普遍認(rèn)為能夠發(fā)揮出激勵(lì)創(chuàng)新的制度效果，這被認(rèn)為是商業(yè)秘密制度的重要價(jià)值之一。

知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者認(rèn)為，一方面，商業(yè)秘密也具有激勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)投資的制度功能。商業(yè)秘密同樣是以排他的形式對智力勞動(dòng)的成果或勞動(dòng)的投入給予專有性的保護(hù)，這種保護(hù)形式能夠?yàn)閯?chuàng)造提供經(jīng)濟(jì)激勵(lì)。由于商業(yè)秘密不需要事先經(jīng)過審批，因此相關(guān)主體獲得專有保護(hù)的成本更低、速度更快，而且商業(yè)秘密還擴(kuò)展到了對可能無法獲得專利的方法、技術(shù)構(gòu)思和信息等的保護(hù)。另一方面，商業(yè)秘密法也有鼓勵(lì)信息披露的作用。商業(yè)秘密的保密要求起到了一種把關(guān)的作用。那些本質(zhì)上就會讓智力成果顯露在外的知識產(chǎn)品，例如外形類的知識產(chǎn)品，會被引入專利系統(tǒng)尋求保護(hù)。而那些本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)保密的發(fā)明創(chuàng)造，如果沒有商業(yè)秘密法的保護(hù)，發(fā)明人可能會在物理保密措施上過度投資。18同時(shí)，商業(yè)秘密法可以解決“信息悖論”問題，在沒有任何法律保護(hù)的前提下，一個(gè)潛在的有價(jià)值的秘密信息所有人如果需要出售該條信息，將不得不向買方披露該條信息，不受法律保護(hù)的披露會破壞信息的價(jià)值。但是商業(yè)秘密法可以對定向的、有條件的披露進(jìn)行保護(hù)。19從這個(gè)意義上來說，商業(yè)秘密制度也能夠激勵(lì)相關(guān)主體從事創(chuàng)新活動(dòng)。上述論斷是商業(yè)秘密被歸類為知識產(chǎn)權(quán)的主要理由之一。但是由于商業(yè)秘密的這種激勵(lì)創(chuàng)新的制度效果主要圍繞著利己主義展開，相比于其他知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密激勵(lì)創(chuàng)新的這種制度效果面臨著不確定性。

首先，商業(yè)秘密更容易被濫用。如今在制度過度保護(hù)的狀態(tài)下，很容易導(dǎo)致本應(yīng)公開信息的被壟斷，對創(chuàng)新造成威脅。20知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的權(quán)利濫用是一個(gè)老生常談的話題，在傳統(tǒng)的環(huán)境中，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了“專利蟑螂”“版權(quán)蟑螂”，以及商業(yè)惡意搶注等權(quán)利濫用現(xiàn)象，凸顯了將知識作為私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的先天弊端，這種利用制度謀取不正當(dāng)利益的行為在商業(yè)秘密制度中也難以避免。當(dāng)前的商業(yè)秘密制度對于保護(hù)對象的門檻實(shí)質(zhì)并沒有多高，尤其是價(jià)值性的要求，潛在的價(jià)值也會被認(rèn)為具有價(jià)值性，類似于“額頭上留下了汗水”即可滿足。21因而，如果在商業(yè)秘密的保護(hù)中，對于保護(hù)對象不進(jìn)行技術(shù)層面的區(qū)分，而是一視同仁地進(jìn)行保護(hù)，在其價(jià)值性的判斷上忽略了外部支撐，會造成公共知識或者信息的壟斷，商業(yè)秘密制度激勵(lì)創(chuàng)新的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。22

其次，商業(yè)秘密制度并不支持知識產(chǎn)權(quán)法所追求的披露，也缺少權(quán)利限制機(jī)制，因此對于累積型創(chuàng)新的實(shí)現(xiàn)作用有限。一方面，當(dāng)前的商業(yè)秘密制度對于公共利益缺乏關(guān)注，商業(yè)秘密所隱匿的信息可能并不是有助于創(chuàng)新的知識信息，而是對國家、社會、第三方的有害信息。商業(yè)秘密制度的體系結(jié)構(gòu)，使得相關(guān)主體對于有害信息的隱瞞有了合理的理由，而這些信息公眾本應(yīng)該享有知情權(quán)。另一方面，如上文所述，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者所主張的商業(yè)秘密對于披露的鼓勵(lì)，實(shí)質(zhì)上并不是知識產(chǎn)權(quán)法所追求的披露。知識產(chǎn)權(quán)法追求的披露是向不特定的公眾公開相關(guān)知識信息，同時(shí)設(shè)置一些權(quán)利限制，不僅能夠減輕知識產(chǎn)權(quán)過度保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，也能夠使公眾在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)到期后，或者符合法定情形時(shí)，使用該知識信息并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行再次創(chuàng)新。但是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者所論證的商業(yè)秘密制度下的披露，只是交易雙方間的披露，這種披露也是在一方具有保密限制義務(wù)下的披露。這種披露無法將知識傳授給第三人，社會公眾也無法得知該項(xiàng)知識的內(nèi)容，更不能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行任何改進(jìn)創(chuàng)新。商業(yè)秘密制度下的披露所產(chǎn)生的社會效益有限，并不能同樣實(shí)現(xiàn)累積創(chuàng)新。23尤其是當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的很多新興技術(shù)，其本身具有快速更新迭代的發(fā)展特點(diǎn)，也對信息的共享與合理使用有了更多的需求，現(xiàn)有的商業(yè)秘密制度難以兼顧新技術(shù)、新業(yè)態(tài)發(fā)展的客觀需要。

三、引入商業(yè)秘密公共利益例外原則

基于對國家、社會、個(gè)體等多維度公共利益的考量，在商業(yè)秘密的保護(hù)中兼顧對公共利益的維護(hù)是必要之舉。技術(shù)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)始終以人類社會的發(fā)展為終極目的，在制度的規(guī)范上注重協(xié)調(diào)與平衡人類社會的多重利益需求，可引入商業(yè)秘密公共利益例外原則以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。

（一）比較法視野下的考察

許多國家都已經(jīng)開始重視在商業(yè)秘密的保護(hù)中兼顧公共利益的保護(hù)，并在商業(yè)秘密立法、司法和理論研究方面進(jìn)行了一定的實(shí)踐和探索，為我國引入商業(yè)秘密公共利益例外原則提供了借鑒。

1.立法

美國、歐盟等國均已經(jīng)在其商業(yè)秘密法案中規(guī)定了出于公共利益目的，對商業(yè)秘密披露與使用的免責(zé)規(guī)則。2016年美國頒布了《美國商業(yè)秘密保護(hù)法案2016》（以下稱DTSA），從聯(lián)邦層面統(tǒng)一了美國的商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)則。DTSA規(guī)定了商業(yè)秘密保護(hù)的豁免規(guī)則，在滿足特定條件的情況下，將免除向政府機(jī)關(guān)披露商業(yè)秘密的責(zé)任，如純粹為舉報(bào)或調(diào)查涉嫌違法事項(xiàng)的目的而披露。披露者因舉報(bào)涉嫌違法行為而被用人單位起訴報(bào)復(fù)的，可以向律師披露該商業(yè)秘密，并在法庭訴訟中使用該商業(yè)秘密，包含該商業(yè)秘密的文件應(yīng)當(dāng)密封歸檔并且除非根據(jù)法庭的命令，否則不得向第三方披露該商業(yè)秘密。24同年，歐盟頒布了《商業(yè)秘密保護(hù)指令》（以下稱EU-TSD），統(tǒng)一了歐盟國家的商業(yè)秘密保護(hù)的多元化法律。EU-TSD規(guī)定，出于維護(hù)公共利益的目的，對揭露職務(wù)性及其他類型犯罪、違法行為的舉報(bào)者所提起的盜用商業(yè)秘密的訴訟請求，法院必須駁回。25在EU-TSD頒布之后，歐盟一些國家，如英國、法國、德國等，均修改了國內(nèi)的商業(yè)秘密保護(hù)法，在國內(nèi)法中增設(shè)了以公共利益為目的的商業(yè)秘密保護(hù)的例外，合法舉報(bào)是其中最重要的例外。26

2.司法

在司法實(shí)踐方面，早在DTSA頒布之前，美國的法院在司法實(shí)踐中已經(jīng)認(rèn)識到，保護(hù)商業(yè)秘密可能對其他利益造成危害，而這些被危害的其他利益相比于被商業(yè)秘密所保護(hù)的利益，更值得被保護(hù)。美國法院在司法實(shí)踐中通過大量的判例已經(jīng)發(fā)展出了限制商業(yè)秘密保護(hù)的原則——公共利益抗辯原則。公共利益抗辯原則是指在特定情況下，獲知商業(yè)秘密的人享有披露商業(yè)秘密而不受法律追究的特權(quán)。27美國《不正當(dāng)競爭重述》（第三版）指出，這種特權(quán)須根據(jù)案件的具體情況判斷，包括考慮信息的性質(zhì)、披露的目的以及行為人獲取信息的方式等。例如，在披露與公共健康或安全、犯罪、侵權(quán)行為或其他重大公眾問題相關(guān)的信息時(shí)，有可能承認(rèn)享有這一特權(quán)。28隨著實(shí)踐的不斷探索，公共利益抗辯的事由被不斷豐富，從舉報(bào)犯罪、欺詐的行為延伸到了更多的“正當(dāng)理由”，美國法院逐漸通過一系列判例確定了公共利益抗辯中的一些“正當(dāng)理由”，包括國家安全、公眾健康、環(huán)境保護(hù)與安全、公共設(shè)施的建設(shè)與使用，信息自由傳播與新聞自由、商業(yè)道德、競爭自由與反壟斷等，這些都被解釋到“公共利益”的范疇內(nèi)。29總體而言，公共利益抗辯在美國的商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)踐中已經(jīng)是一個(gè)被普遍接受的抗辯事由。但是，公共利益的“正當(dāng)理由”難以窮盡，這是一個(gè)外延非常廣闊的概念，因而確定披露信息的理由與公共利益之間是否有邏輯聯(lián)系是一件不太容易的工作。美國法官也在案件中對“公共利益”進(jìn)行了限定，認(rèn)為并非公眾所希望公開的所有信息都可適用公共利益抗辯，盡管公眾會從公開的信息中獲益，但這并不等同于“公共利益”。30

3.理論研究

國外學(xué)者也從理論上研究了商業(yè)秘密保護(hù)的“例外”規(guī)則。具有代表性的研究成果為，美國學(xué)者所進(jìn)行的商業(yè)秘密合理使用的研究。美國學(xué)者提出，商業(yè)秘密制度中可引入合理使用，商業(yè)秘密合理使用類似于著作權(quán)法及專利法中的合理使用，但又不完全相同。商業(yè)秘密合理使用是一種事后的限制原則，那些對于受保護(hù)的信息進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的“改進(jìn)者”，以及為了公共健康、安全和福利披露有關(guān)信息的“披露者”，其行為均服務(wù)于社會公共利益，因而在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，法院可以對多種因素進(jìn)行權(quán)衡，以確定被訴侵權(quán)者的行為是否能夠得到豁免。相比于立法及司法實(shí)踐中已經(jīng)確立的公共利益抗辯原則，商業(yè)秘密合理使用的外延更大，其包括了未經(jīng)許可的披露和未經(jīng)許可的使用兩種行為，且增加了促進(jìn)累積創(chuàng)新的“正當(dāng)理由”。對于是否構(gòu)成商業(yè)秘密的合理使用，法院的判斷因素包括：（1）使用信息的目的，如是營利性使用還是以教育為目的的非營利性使用；（2）使用信息的性質(zhì)，如使用的信息是屬于制造工藝和化學(xué)配方等技術(shù)信息，還是屬于定價(jià)數(shù)據(jù)等經(jīng)營信息；（3）與原被告的最終產(chǎn)品/流程相關(guān)的信息的實(shí)質(zhì)性相似程度，主要評估被告對商業(yè)秘密的改進(jìn)程度；（4）信息的使用對信息所有者的激勵(lì)和對所有者市場損害可能性的影響等。上述四個(gè)因素并不是一個(gè)詳盡的因素清單，也沒有任何一個(gè)因素是決定性的，需要多因素進(jìn)行評價(jià)。由于商業(yè)秘密合理使用是一種抗辯，被訴侵權(quán)人需要承擔(dān)舉證責(zé)任。在上述四個(gè)因素之外，法院還需要考慮補(bǔ)償費(fèi)的問題。一般而言，如果被訴侵權(quán)者的使用在上述因素下被認(rèn)為是對于商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，則應(yīng)要求被訴侵權(quán)人向商業(yè)秘密所有人支付合理的費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償。但是如果被訴侵權(quán)人披露商業(yè)秘密是出于與公共健康、安全或福利相關(guān)的教育目的，那么就可不向商業(yè)秘密所有人支付補(bǔ)償費(fèi)用。31美國學(xué)者的這一研究為我國商業(yè)秘密制度的完善提供了新的啟示。

（二）借鑒及發(fā)展

對商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行公共利益的限制已是國外實(shí)務(wù)界和理論界的共識，并已得到相關(guān)國家立法及司法實(shí)踐的確認(rèn)。我國可吸收上述國家的已有經(jīng)驗(yàn)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，以形成更為全面的制度完善方案。

1.“事后限制”之外增設(shè)“事前限制”

首先，商業(yè)秘密公共利益例外原則是對商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行限制的原則，目的是防止過度保護(hù)商業(yè)秘密而損害公共利益。公共利益的內(nèi)涵非常豐富，在立法沒有窮盡列舉的情況下，可以通過司法在個(gè)案中對“公共利益”的具體利益內(nèi)容進(jìn)行闡釋。美國判例法中所確定的國家安全、公眾健康、環(huán)境保護(hù)與安全、公共設(shè)施的建設(shè)與使用、信息自由傳播與新聞自由、商業(yè)道德、競爭自由與反壟斷，以及美國學(xué)者所提出的促進(jìn)創(chuàng)新等，都可以被納入到“公共利益”的內(nèi)涵中。

其次，商業(yè)秘密公共利益例外原則對商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行限制的方式有兩種，一種是“事前限制”，另一種是“事后限制”。上文所歸納的其他國家對商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行限制的方式實(shí)質(zhì)均為“事后限制”，均是在披露或者使用商業(yè)秘密的行為遭受或者可能遭受起訴時(shí)，“披露”或者“使用”商業(yè)秘密的行為人可以此理由進(jìn)行責(zé)任豁免的抗辯，這是一種事后的抗辯規(guī)則，是在承認(rèn)構(gòu)成商業(yè)秘密的前提下的一種免責(zé)理由。

但是商業(yè)秘密公共利益例外原則的內(nèi)容實(shí)質(zhì)可以更為豐富。商業(yè)秘密公共利益例外原則，除了可包含上述“事后限制”的內(nèi)容之外，還可具有“事前限制”的內(nèi)容。在知識產(chǎn)權(quán)法的其他制度中，如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)制度中，均設(shè)計(jì)了權(quán)利的排除范圍，如某些標(biāo)志涉及國家利益、社會道德風(fēng)尚等因素而不得作為商標(biāo)使用，某些方法、規(guī)則也同樣不能夠被授予專利權(quán)，這些被排除的對象，有些是公有領(lǐng)域的知識與信息，有些與社會的倫理道德等相關(guān)，這些實(shí)質(zhì)均可被納入到公共利益的解釋范疇。例如在算法、大數(shù)據(jù)運(yùn)用的場景中，由于缺少事前的審查機(jī)制，被隱匿的算法、來源非法的數(shù)據(jù)中可能包含著威脅國家安全、影響社會進(jìn)步、侵害個(gè)人權(quán)利等信息，這類算法及數(shù)據(jù)本身就不應(yīng)獲得私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的專有保護(hù)，不應(yīng)成為一類知識產(chǎn)權(quán)受到相關(guān)主體的私人控制。既然將商業(yè)秘密也視為知識產(chǎn)權(quán)，那么在授權(quán)問題上，也可借鑒知識產(chǎn)權(quán)法中其他制度的授權(quán)排除規(guī)則，進(jìn)一步限縮商業(yè)秘密的定義和構(gòu)成要素，為商業(yè)秘密保護(hù)劃定不予保護(hù)的“黑名單”，以與知識產(chǎn)權(quán)制度的整體目標(biāo)保持一致。

因此，本文所提出的商業(yè)秘密公共利益例外原則，涵蓋了“事前限制”與“事后限制”兩個(gè)層面。一方面，如果某種商業(yè)信息本身具有有害內(nèi)容，通過商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，會導(dǎo)致公共利益的損害，那么對于這種商業(yè)信息就應(yīng)當(dāng)限縮商業(yè)秘密的保護(hù)邊界。這種限縮是指要進(jìn)一步限定商業(yè)秘密的定義，在秘密性、價(jià)值性、保密性的構(gòu)成要件之外，增設(shè)不得含有損害公共利益的有害信息這一要件。另一方面，對于給予商業(yè)秘密保護(hù)的對象，要允許出于公共利益目的的免責(zé)披露或使用。

2.“事前限制”的正當(dāng)性

本文所提出的商業(yè)秘密公共利益例外原則，在現(xiàn)有實(shí)踐和研究的基礎(chǔ)上，增加了“事前限制”的內(nèi)容，實(shí)際上是進(jìn)一步限縮了商業(yè)秘密的定義，為商業(yè)秘密增設(shè)了新的構(gòu)成要件，其正當(dāng)性來自如下方面：

第一，將某些嚴(yán)重?fù)p害國家、社會、他人利益的商業(yè)信息排除出商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，符合知識產(chǎn)權(quán)制度維護(hù)公共利益的制度目標(biāo)。著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法中均規(guī)定了排除權(quán)利保護(hù)，或者不予授權(quán)的對象，體現(xiàn)出了公共領(lǐng)域保留和社會倫理道德維護(hù)的價(jià)值取向。作為知識產(chǎn)權(quán)家族的成員，商業(yè)秘密也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出同樣的價(jià)值取向。

第二，明確不給予商業(yè)秘密保護(hù)的商業(yè)信息，有利于調(diào)整和培養(yǎng)全社會創(chuàng)新創(chuàng)造的行為走向，使得相關(guān)主體在進(jìn)行智力創(chuàng)造或投資時(shí)，審慎選擇領(lǐng)域、方向或者路徑，在發(fā)明創(chuàng)造和投資生產(chǎn)的過程中，注重對于國家利益、社會利益、他人利益的保護(hù)，提升發(fā)明創(chuàng)造的社會有益性，真正為推進(jìn)人類社會的進(jìn)步發(fā)展提供動(dòng)力。尤其是對于算法、數(shù)據(jù)這種與人類社會生活越來越廣泛關(guān)聯(lián)的人工智能技術(shù)要素，提前明確不能給予商業(yè)秘密保護(hù)的“黑名單”，可以在一定程度上阻止人工智能技術(shù)走向過于激進(jìn)的發(fā)展領(lǐng)域，防止借助商業(yè)秘密制度隱匿有害信息，同時(shí)防止相關(guān)領(lǐng)域的無用投資。

第三，確定商業(yè)秘密的排除規(guī)范有利于減輕司法訴累，也更有利于維護(hù)以公共利益為目的的披露者或使用者的利益，減少其敗訴風(fēng)險(xiǎn)。如果缺少“事先限制”規(guī)則，法院在商業(yè)秘密公共利益例外抗辯的案件中，必須首先確定權(quán)屬，即明確涉案技術(shù)或信息是否具備商業(yè)秘密的秘密性、價(jià)值性、保密性的構(gòu)成要件。然后，再對相關(guān)披露者或者使用者進(jìn)行“正當(dāng)理由”的審查。如果增加了“事先限制”規(guī)則，法院可在第一階段，即權(quán)屬的審查階段，直接以涉案技術(shù)或信息缺乏商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，不構(gòu)成商業(yè)秘密為由，駁回起訴人的訴訟請求從而終結(jié)案件，相關(guān)披露者或者使用者也無須再為“正當(dāng)理由”的披露或者使用承擔(dān)舉證責(zé)任。增設(shè)“事先限制”規(guī)則之后，法院及以公共利益為目的的披露者或使用者均能夠從中獲益。

四、商業(yè)秘密公共利益例外原則的制度構(gòu)建

“事前限制”與“事后限制”為我國商業(yè)秘密制度的完善提供了方案，更能有效促進(jìn)當(dāng)前新興產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。在制度安排上，可在商業(yè)秘密的制度規(guī)范中增設(shè)相應(yīng)條文，對“公共利益”“事前限制”“事后限制”進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

（一）“公共利益”的制度設(shè)計(jì)

公共利益在我國法律中有非常廣泛的規(guī)定，各個(gè)部門法中都有提及，國際公約和條約中涉及公共利益的表述也相當(dāng)多，各類規(guī)范中蘊(yùn)含的意思非常明確，就是當(dāng)個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)公共利益優(yōu)先。32但是，公共利益又是一個(gè)被泛化的概念，具有高度的抽象性和內(nèi)容上的模糊性，似乎沒有哪部法律對其作出清晰的界定。從特征上解釋，公共利益包含了價(jià)值選擇，具有歷史性的特征。因?yàn)榘藘r(jià)值因素，公共利益具有一定的主觀性，但是又不完全是主觀判斷，公共利益還要以社會中已經(jīng)達(dá)成共識，或者得到公認(rèn)的道德、理念、習(xí)俗、意識形態(tài)等為基礎(chǔ)。公共利益的歷史性特征，是指公共利益是一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的選擇過程，公共利益中的具體利益在社會發(fā)展的不同時(shí)期，具有不同的內(nèi)容表現(xiàn)。社會的政治、經(jīng)濟(jì)、人文自然環(huán)境等發(fā)生變化，都會影響公共利益中具體利益的選擇。同時(shí)，這種差異還表現(xiàn)為地域上的差異，不同國家的不同政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教信仰、風(fēng)俗習(xí)慣等，都可能會孕育不同的價(jià)值觀念，不同國家所選擇的公共利益中的具體利益也會有所不同。但是從總體上，公共利益的具體內(nèi)容要與國家、社會發(fā)展的整體目標(biāo)相一致，與時(shí)代的精神相吻合。33

鑒于公共利益概念具有上述寬泛性、發(fā)展性和不確定性的復(fù)雜特征，所以在立法中窮盡公共利益的具體利益是一件困難的工作，這也是長期以來立法實(shí)踐中面臨的難題。未來在我國商業(yè)秘密的制度規(guī)范中，可遵照我國《憲法》中對于公共利益的立法表達(dá)，與《憲法》的表述保持一致。這樣做不會導(dǎo)致部門法之間表達(dá)的矛盾，也給公共利益本身的動(dòng)態(tài)性發(fā)展留出了空間。34從我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》《專利法》中關(guān)于公共利益的表述來看，都是遵循這一思路。因而，商業(yè)秘密制度中關(guān)于公共利益的表述，也不宜再作其他界定，以和我國其他知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范保持一致。但是這并不意味著可以動(dòng)輒以公共利益為借口，剝奪相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，造成對私人財(cái)產(chǎn)的侵害。對于這一問題的解決，適宜在司法實(shí)踐中，通過個(gè)案的形式逐漸形成可供參考的經(jīng)驗(yàn)，再通過司法解釋等形式予以固定。

在規(guī)范性條文的具體設(shè)計(jì)上，依照商業(yè)秘密公共利益例外原則的內(nèi)涵，可在立法中分別增設(shè)相應(yīng)的條文，一是“事前限制”應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限縮商業(yè)秘密的定義，增加商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。二是“事后限制”應(yīng)在不侵犯商業(yè)秘密的行為中增設(shè)免責(zé)披露或者使用情形。

（二）“事前限制”的制度設(shè)計(jì)

我國目前關(guān)于商業(yè)秘密的定義規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》第九條，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”35，明確了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件為非公知性、價(jià)值性和保密性。借鑒我國《專利法》對于專利權(quán)的排除規(guī)定“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”36，關(guān)于商業(yè)秘密的法律定義可增設(shè)一個(gè)構(gòu)成要件，即技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息不得違反法律、社會公德或者妨害公共利益。完整的定義表述可為，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施，不違反法律、社會公德或者妨害公共利益的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。如此，增設(shè)了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，明確了違反法律、社會公德或者妨害公共利益的商業(yè)信息不是商業(yè)秘密，與知識產(chǎn)權(quán)法的其他制度模式保持一致，也能夠?yàn)閷聿粩喑霈F(xiàn)的新技術(shù)、新業(yè)態(tài)的發(fā)展提供正面的引導(dǎo)。

（三）“事后限制”的制度設(shè)計(jì)

依照商業(yè)秘密公共利益例外原則的內(nèi)容，在“事后限制”的部分，可明確不侵犯商業(yè)秘密的行為類型。本文建議可增加的內(nèi)容包括：

一是明確為了揭露違反法律、社會公德或者妨害公共利益的行為，而不得不披露所涉及的商業(yè)秘密的，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。但是為了平衡商業(yè)秘密所有人或持有人的合法權(quán)益，防止該條款在實(shí)踐中被濫用，對披露商業(yè)秘密的對象、方式等，也須同時(shí)作出限定。

2020年我國國家市場監(jiān)督管理總局公布的《商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)定（征求意見稿）》中，吸收了上述內(nèi)容，但是本文認(rèn)為該征求意見稿在此部分的文本表達(dá)上存在著不周延之處，有待進(jìn)一步完善。具體而言，該規(guī)定第三章第十九條規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人或者持有人的員工、前員工或合作方基于環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、公共安全、揭露違法犯罪行為等公共利益或國家利益需要，而必須披露商業(yè)秘密的，不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。該條規(guī)定同時(shí)也明確了上述披露如果涉及向國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員舉報(bào)違法犯罪，須以保密方式提交包含商業(yè)秘密的文件或法律文件。商業(yè)秘密權(quán)利人或持有人應(yīng)在其管控商業(yè)秘密或其他保密信息的任何合同或協(xié)議中，提供舉報(bào)豁免和反報(bào)復(fù)條款。37本文認(rèn)為該條具有可取之處，但是存在歧義。該條將基于環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、公共安全的披露，和舉報(bào)違法犯罪行為的披露，列為并列的免責(zé)事項(xiàng)，但是又要求只有在向國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員舉報(bào)違法犯罪行為時(shí)，才需要以保密的方式提交商業(yè)秘密文件，這樣規(guī)定會造成實(shí)踐中至少出現(xiàn)三個(gè)不明確的問題：一是將基于環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、公共安全的披露，和舉報(bào)違法犯罪行為的披露并列，不確定是否意味著基于環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、公共安全的披露事項(xiàng)，并不涉及違法犯罪行為；如果不涉及違法犯罪行為，這些列舉所涉及的披露事項(xiàng)，涉及何種行為，侵害了何種法益，實(shí)踐中如何把握，也不明確；二是基于環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、公共安全的披露，披露的對象并不明確，是否也需要以保密的方式提交商業(yè)秘密文件或法律文件也不明確；三是如果不是向國家有關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員舉報(bào)違法犯罪行為，而是向不特定的公眾披露違法犯罪行為，比如在互聯(lián)網(wǎng)中公開披露，是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為？對于這些問題，從上述規(guī)定中無法得到確定的答案。因而，該條雖然意識到了對商業(yè)秘密進(jìn)行“事后限制”的必要性，但在表達(dá)上嚴(yán)謹(jǐn)性欠妥，會導(dǎo)致實(shí)踐操作的不明確和法律規(guī)范體系解釋的混亂。

本文建議，在未來進(jìn)一步完善商業(yè)秘密制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并考量本文前面所述的“事前限制”的內(nèi)容，將“事前限制”的規(guī)定和“事后限制”的規(guī)定進(jìn)行區(qū)分，并保證規(guī)范術(shù)語的統(tǒng)一，以免造成規(guī)范條文的矛盾和實(shí)踐的混亂。鑒于在“事前限制”中，已經(jīng)將違反法律、社會公德或者妨害公共利益的商業(yè)信息排除出了商業(yè)秘密的范圍，那么“事后限制”的內(nèi)容，指的就應(yīng)當(dāng)僅是在商業(yè)信息本身已經(jīng)符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件、構(gòu)成商業(yè)秘密的前提下，所有人或者持有人利用該商業(yè)秘密從事了違反法律、社會公德或者妨害公共利益的行為，他人為了揭露該行為不得不披露該商業(yè)秘密的情形。也就是說，“事前限制”和“事后限制”規(guī)制的對象并不相同，“事前限制”規(guī)制的是損害公共利益的有害信息本身，而“事后限制”規(guī)制的是不當(dāng)利用商業(yè)秘密的行為，即利用本身合法的商業(yè)秘密進(jìn)行違反法律、社會公德或者妨害公共利益的行為。這樣的規(guī)范設(shè)計(jì)，一是和“事前限制”的立法表達(dá)保持一致，二是保證了規(guī)范表達(dá)的嚴(yán)謹(jǐn)，避免了因公共利益等外延寬泛而導(dǎo)致的遺漏。“違反法律、社會公德或者妨害公共利益的行為”這樣的表述，不僅涵蓋了違法犯罪行為，而且將可能并未違反現(xiàn)行法律規(guī)范的明文規(guī)定，但是卻會給社會帶來不利影響、有?？萍紓惱淼男袨榧{入規(guī)制范圍，解決了規(guī)范表達(dá)的一致性、嚴(yán)謹(jǐn)性和周延性的問題。

同時(shí)，對于向誰披露、披露的方式等問題，也有必要進(jìn)行明確。在此種情形下，涉及的商業(yè)信息本身是符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密，只是被相關(guān)主體不當(dāng)使用。如果不加限制地允許披露，會過度限制相關(guān)主體的合法權(quán)益，影響商業(yè)秘密的正常市場價(jià)值。因此，“事后限制”規(guī)則需要在限制和防止限制過度之間進(jìn)行平衡，對于披露的對象適宜限定在接受舉報(bào)或者受理案件的國家相關(guān)機(jī)關(guān)及其工作人員，披露時(shí)應(yīng)當(dāng)注意保密性。這一點(diǎn)《商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)定（征求意見稿）》第三章第十九條已經(jīng)進(jìn)行了明確，本文認(rèn)為是合理且適當(dāng)?shù)摹?/p>

二是明確強(qiáng)制許可的披露及實(shí)施行為不侵犯商業(yè)秘密。由于商業(yè)秘密擁有和專利權(quán)重合的保護(hù)對象，因而在商業(yè)秘密制度中規(guī)定強(qiáng)制許可符合商業(yè)秘密的自身特點(diǎn)，同時(shí)也能夠防止過度保護(hù)商業(yè)秘密損害公共利益。在我國現(xiàn)行的《專利法》中，規(guī)定了專利強(qiáng)制許可的具體情形以及審批主體、許可使用費(fèi)等內(nèi)容，可供借鑒。關(guān)于專利強(qiáng)制許可的具體情形，本文認(rèn)為均可納入維護(hù)公共利益的范疇，如國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)的強(qiáng)制許可、為了公共健康的目的的強(qiáng)制許可、防止壟斷的強(qiáng)制許可、實(shí)質(zhì)性改進(jìn)從屬權(quán)利實(shí)施的強(qiáng)制許可38等等，分別對應(yīng)著維護(hù)國家安全、國家利益、公共健康、創(chuàng)新發(fā)展等目標(biāo)，均能夠增進(jìn)社會的福利，是廣義上的公共利益，因此都可作為商業(yè)秘密保護(hù)的“例外”。當(dāng)前算法、數(shù)據(jù)等人工智能技術(shù)要素已經(jīng)越來越深入地嵌入到社會生活之中，基于快速更新迭代的技術(shù)發(fā)展特點(diǎn)，為了防止算法和數(shù)據(jù)的壟斷影響技術(shù)的持續(xù)發(fā)展，并對社會生活帶來負(fù)面影響，制定商業(yè)秘密的強(qiáng)制許可制度既符合技術(shù)及時(shí)代發(fā)展需求的舉措，也能夠與當(dāng)前我國的《反壟斷法》達(dá)成協(xié)同治理。強(qiáng)制許可制度能夠讓算法這類技術(shù)在一定范圍內(nèi)公開，有利于實(shí)現(xiàn)一定程度上的算法透明，為防止“算法黑箱”、實(shí)現(xiàn)算法的有效監(jiān)督提供了制度便利。

此外，在納入強(qiáng)制許可制度時(shí)須處理好如何對發(fā)明創(chuàng)造者或投資者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯栴}。為了公共利益披露及使用商業(yè)秘密，將意味著商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或者競爭性優(yōu)勢減少或者徹底消失，這對于投入了汗水的發(fā)明創(chuàng)造者或者投資者而言是巨大的損失。為減少由此對創(chuàng)新產(chǎn)生的負(fù)面影響，必須合理給予商業(yè)秘密的利益相關(guān)方補(bǔ)償，防止利益分配不均衡影響各方繼續(xù)從事創(chuàng)新的動(dòng)力。這需要在制度層面明確費(fèi)用補(bǔ)償規(guī)則，即明確即使是為了公共利益的強(qiáng)制許可，仍應(yīng)當(dāng)向原商業(yè)秘密所有人支付合理的許可使用費(fèi)。

五、結(jié)語

在商業(yè)秘密強(qiáng)保護(hù)的政策背景下，有必要進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的“冷思考”，為商業(yè)秘密制度增設(shè)相應(yīng)的利益協(xié)調(diào)機(jī)制，以適應(yīng)新業(yè)態(tài)下的技術(shù)發(fā)展和公共利益需求。但是商業(yè)秘密制度有其積極的、獨(dú)有的制度價(jià)值和制度功能，在完善的過程中也需注重對這種制度價(jià)值及制度功能的保留，精準(zhǔn)定位商業(yè)秘密的制度追求，在保護(hù)與防止保護(hù)過度之間尋求平衡。同時(shí)，新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)所引發(fā)的矛盾沖突，例如算法規(guī)制以及個(gè)人信息保護(hù)的問題，也并不能完全依靠商業(yè)秘密制度的優(yōu)化來解決。商業(yè)秘密制度適宜在其制度功能的范圍內(nèi)進(jìn)行一定限度的調(diào)整，以達(dá)到在適度管制產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時(shí)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的有序發(fā)展，和其他產(chǎn)業(yè)規(guī)制的法律規(guī)范保持一致。全面的技術(shù)治理目標(biāo)的達(dá)成，還有賴于其他部門法的系統(tǒng)性協(xié)同。

1基金項(xiàng)目：本文系中國人民公安大學(xué)民商法學(xué)雙一流專項(xiàng)項(xiàng)目（項(xiàng)目號“2023SYL15”）的階段性成果。

作者簡介：施小雪，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

. 參見劉孔中、李文博：《論商業(yè)秘密保護(hù)及其過度保護(hù)的問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第5期，第74-89頁。

2. 參見習(xí)近平：《全面貫徹落實(shí)總體國家安全觀 開創(chuàng)新時(shí)代國家安全工作新局面》，載《人民日報(bào)》2018年4月18日，第1版。

3. See report by the Committee on the Judiciary to Accompany U.S. H.R. 3723 （Report 104-788）， September 16， 1996， p.4.

4. See Rochelle Cooper Dreyfuss and Orly Lobel， Economic Espionage as Reality or Rhetoric Equating Trade Secrecy with National Security， 20 Lewis amp; Clark Law Review（2016）， p.435.

5. 參見曹亞偉：《經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中國家安全與商業(yè)秘密保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)——基于美國〈經(jīng)濟(jì)間諜法〉的實(shí)踐反思》，載《法學(xué)論壇》2021年第3期，第151、157頁。

6. 參見黃武雙：《商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)及其屬性演變》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第5期，第4-9頁。

7. 參見李曉輝：《算法商業(yè)秘密與算法正義》，載《比較法研究》2021年第3期，第109頁。

8. See David S. Levine， Secrecy and Accountability： Trade Secrets in Our Public Infrastructure， 59 Florida Law Review（2007）， p.135.

9. 參見王德夫：《知識產(chǎn)權(quán)視野下的大數(shù)據(jù)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年7月版，第101頁。

10. 參見【古希臘】亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年11月版，第4頁、第312-318頁。

11. 參見文建東、李欲曉：《市場經(jīng)濟(jì)與利他主義、利己主義的界限》，載《中國軟科學(xué)》2004年第2期，第45頁。

12. 同前注11，文建東、李欲曉文，第47-48頁。

13. 參見蔣言：《無因管理價(jià)值基礎(chǔ)的體系化與制度闡釋》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2020年第6期，第35頁。

14. 參見習(xí)近平：《全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動(dòng)構(gòu)建新發(fā)展格局》，載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)2021年1月31日，http：//www.gov.cn/xinwen/2021-01/31/content_5583920.htm。

15. 參見董志強(qiáng)：《制度及其演化的一般理論》，載《管理世界》2008年第5期，第152頁。

16. 參見【美】托馬斯·內(nèi)格爾：《利他主義的可能性》，應(yīng)奇、何松旭、張曦譯，上海世紀(jì)出版股份有限公司譯文出版社2015年2月版，第85-94頁。

17. 參見黃武雙：《商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)及其屬性演變》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第5期，第4頁。

18. See Mark A. Lemley， The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets As IP Rights， 61 Stanford Law Review（2008）， pp.311-314.

19. 參見王潤華：《第四知識產(chǎn)權(quán)——美國商業(yè)秘密保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2021年4月版，第36頁。

20. See Charles Tait Graves amp; SoniaK.Katyal， From Trade Secrecy to Seclusion， 109 Georgetown Law Journal（2021）， pp.1337-1420.

21. See Michael Risch， Trade Secret Law and Information Development Incentives， in The Law and Theory of Trade Secrecy： A Handbook of Contemporary Research（Rochelle C.Dreyfuss amp; Katherine J. Strandburg eds.， 2011）， pp.166-167.

22. 參見王德夫：《論人工智能算法的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第11期，第50-70頁。

23. See Robert G. Bone， The （Still） Shaky Foundations of Trade Secret Law， 92 Texas Law Review（2014）， p.1818.

24. See 18 U.S. Code § 1833. Exceptions to prohibitions.

25. See EU-TSD Art.5.

26. 參見鄭友德、錢向陽：《論我國商業(yè)秘密保護(hù)專門法的制定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第10期，第42-48頁。

27. See Peter S. Menell， Tailoring a Public Policy Exception to Trade Secret Protection， 105 California Law Review 1 （2017）， p.30.

28. See Restatement （Third） of Unfair Competition § 40， cmt.C（1995）.

29. 參見黃武雙：《商業(yè)秘密保護(hù)的合理邊界研究》，法律出版社2018年12月版，第95-97頁。

30. See 403 U.S. 714 （1971）.

31. See Deepa Varadarajan， Trade Secret Fair Use， 83 Fordham Law Review（2014）， pp.1401-1454.

32. 參見顏運(yùn)秋：《論法律中的公共利益》，載《政法論叢》2004年第5期，第75頁。

33. 參見胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第59-67頁。

34. 參見王利明：《物權(quán)法草案中征收征用制度的完善》，載《中國法學(xué)》2005年第6期，第59-60頁。

35. 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第9條。

36. 《中華人民共和國專利法》第5條。

37. 參見國家市場監(jiān)督管理總局：《商業(yè)秘密保護(hù)規(guī)定（征求意見稿）》第19條。

38. 參見《中華人民共和國專利法》第53-56條。

Public Interest Exceptions to Trade Secret Protection from the Perspective of Algorithm Compliance

Abstract： Under the policy trend of continuously strengthening the protection of trade secrets， the hidden concern of the lack of interest coordination mechanism in the trade secret system is worth paying attention to. Overprotection of trade secrets has side effects such as threatening national security， hindering democratic realization， infringing on individual rights， and triggering market monopolies. Under the goal orientation of safeguarding public interests， the system of trade secrets in China can be optimized through \"pre restriction\" and \"post restriction\". \"Pre restriction\" requires further limiting the constituent elements of trade secrets to ensure that protected trade secrets are difficult to conceal harmful information; \"Post event restrictions\" require clear disclosure or usage rules for public interest purposes， in order to form institutional synergy with other departmental laws to promote industrial compliance development.

Keywords： Trade Secret; Excessive Protection; Public Interest; Anti Monopoly; Institutional Collaboration