法外因素不當(dāng)入侵刑法立法系統(tǒng)的防范研究

摘"要：刑法立法應(yīng)當(dāng)與社會現(xiàn)實(shí)保持適當(dāng)互動，但同時嚴(yán)格區(qū)分刑法立法系統(tǒng)與系統(tǒng)的外部因素，避免外部因素不當(dāng)入侵刑法立法系統(tǒng)，也是保證刑法立法系統(tǒng)正常、合理運(yùn)作的重要前提，否則可能引發(fā)諸多負(fù)面后果。外部因素要進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)，應(yīng)先轉(zhuǎn)譯為刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)部語言，進(jìn)而順利經(jīng)由刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部理論的審查才有可能。應(yīng)當(dāng)確立法益保護(hù)理論和比例原則為刑法立法的條件性綱要。外部因素唯有符合或能夠還原為這一條件性綱要，才可能成為刑法立法規(guī)制的對象，或者成為為刑法立法提供正當(dāng)性支撐的理由。

關(guān)鍵詞：刑法立法系統(tǒng)；外部因素；系統(tǒng)理論；法益保護(hù)理論

作者簡介：冷楓（1991—），男，河南周口人，北京師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士畢業(yè)，主要從事中國刑法學(xué)研究；陰建峰（1973—），男，江蘇阜寧人，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事中國刑法學(xué)研究。

中圖分類號：D924""文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A""文章編號：1000-2359（2024）05-0089-08""收稿日期：2024-04-27一、問題的提出

刑法是維系社會運(yùn)轉(zhuǎn)的重要工具。同時，“刑法是社會現(xiàn)實(shí)在規(guī)范上的體現(xiàn)，客觀社會生活事實(shí)是刑法賴以建立的基礎(chǔ)”何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社，2013年，第269頁。。因此，刑法立法必須與社會現(xiàn)實(shí)保持適當(dāng)?shù)幕樱瑥亩鴿M足社會對刑法的要求和期待。但必須注意的是，刑法立法系統(tǒng)畢竟是社會系統(tǒng)中的一個獨(dú)立的子系統(tǒng)，社會現(xiàn)實(shí)只能作為刑法立法系統(tǒng)的外部環(huán)境而存在，系統(tǒng)的獨(dú)立性和自治性特征決定了環(huán)境因素不能直接進(jìn)入系統(tǒng)內(nèi)部。為此，如何合理地處理社會現(xiàn)實(shí)與刑法立法的關(guān)系，就成為立法者和理論界應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。

社會現(xiàn)實(shí)包括了社會中出現(xiàn)的各種主觀或客觀的情況或情勢，而難以包括抽象化的概念和理論。但在刑法立法實(shí)踐中，除了客觀的社會情況和情勢外，刑法立法系統(tǒng)外部的一些概念和理論也經(jīng)常會對刑法立法系統(tǒng)產(chǎn)生影響甚至不當(dāng)入侵。為使本文的討論更具一般性意義，討論范圍將不局限于社會現(xiàn)實(shí)與刑法立法系統(tǒng)的關(guān)系，而是擴(kuò)展到所有刑法立法系統(tǒng)外部因素與刑法立法系統(tǒng)的關(guān)系。在概念的界定上，本文所謂的“刑法立法系統(tǒng)”，是指被刑法立法實(shí)踐普遍認(rèn)可且互相之間形成穩(wěn)定聯(lián)結(jié)的概念、規(guī)則、原則和原理所構(gòu)成的有機(jī)系統(tǒng)，這些概念、規(guī)則、原則和原理可稱為刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部的構(gòu)成要素。與此相對，法外因素即是刑法立法系統(tǒng)的外部因素，是指刑法立法系統(tǒng)構(gòu)成要素以外的一切主客觀因素。本文所謂的“入侵”是指外部因素不經(jīng)過有效的溝通，即不經(jīng)過刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)部審查就進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)，成為刑法立法規(guī)制的對象或立法根據(jù)，或者被吸收成為刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)部理論。

刑法立法系統(tǒng)有其自身的運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)律，不應(yīng)輕易受到外部因素的干擾，外部因素在未經(jīng)刑法立法系統(tǒng)識別和理解前不能與系統(tǒng)融為一體，這應(yīng)當(dāng)成為立法者和刑法學(xué)者的自覺。目前，有三種“不當(dāng)入侵”類型較為常見和值得警惕：（1）刑法立法系統(tǒng)的外部現(xiàn)實(shí)直接嫁接到刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部，成為刑法立法的事實(shí)根據(jù)；（2）刑法立法系統(tǒng)的外部理論直接引入刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部，成為支持刑法立法的（積極的）理論根據(jù)；（3）沒有獨(dú)立內(nèi)涵的空洞理論進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部，成為刑法立法的（消極的）評判標(biāo)準(zhǔn) 本文所稱的“空洞理論”，是指沒有任何實(shí)體內(nèi)涵或?qū)μ囟ǖ哪康膩碚f，不能發(fā)揮任何實(shí)際功用的理論；或者雖然有一定的實(shí)體內(nèi)涵，也能發(fā)揮一定功用，但這些內(nèi)涵并非其獨(dú)自所有，而是完全援引其他刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部理論來填充的理論。 。

本文將從上述三種入侵類型的分析入手，首先揭示不當(dāng)入侵可能造成的危害，然后借助系統(tǒng)論的分析框架，從整體上合理勘定刑法立法系統(tǒng)與外部因素的辯證關(guān)系。本文的目的，一是在于客觀描述這種“內(nèi)外不分”的現(xiàn)象，借此提醒實(shí)務(wù)界和理論界警惕這種現(xiàn)象；二是在于將這種“區(qū)分意識”理論化和規(guī)范化，并將其提煉成一種具有普遍指導(dǎo)意義的方法論，從而使人們將來在面臨類似的問題時，能夠自覺地運(yùn)用這一方法進(jìn)行分析。

二、外部因素不當(dāng)入侵刑法立法系統(tǒng)的類型和負(fù)面后果

（一）外部因素不當(dāng)入侵刑法立法系統(tǒng)的類型

1.將外部現(xiàn)實(shí)直接作為刑法立法的事實(shí)根據(jù)：以民意為例

在引起較大社會影響的事件發(fā)生時，人們往往會基于對事件的主觀評價，進(jìn)而產(chǎn)生某種強(qiáng)烈的愿望。例如在暴恐事件發(fā)生后，人們對恐怖分子的痛恨心理，經(jīng)常會演變成對恐怖分子嚴(yán)厲打擊的愿望；在拐賣婦女兒童案件曝光后，人們對婦女兒童的同情心理，經(jīng)常會演變成加強(qiáng)對婦女兒童保護(hù)的愿望。民意是刑法立法系統(tǒng)的環(huán)境因素，某種呼吁在民眾中凝聚成較為普遍的社會訴求時，就會開始刺激刑法立法系統(tǒng)，作為回應(yīng)，系統(tǒng)會被動地啟動內(nèi)部程序?qū)@些激擾進(jìn)行識別。誠然，刑法立法必須體現(xiàn)和尊重民意，如此才能彰顯法治國家的民主價值。但需正視的是，民意并不是刑法立法系統(tǒng)中的構(gòu)成性要素，如果刑法立法系統(tǒng)不經(jīng)轉(zhuǎn)譯和理解就吸收民意并以此作為支撐立法正當(dāng)性的理由，也會使不理性的民意入侵刑法立法系統(tǒng)成為可能。

2.將外部理論直接作為刑法立法的（積極的）理論根據(jù)：以刑事政策為例

在我國，刑事政策具有對刑法立法和刑事司法的指導(dǎo)功能，在實(shí)踐中，刑事政策經(jīng)常成為刑法立法的動因。但是刑事政策并不屬于刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)部理論，兩者之間存在著李斯特所說的難以跨越的“鴻溝”。然而，在刑事政策與刑法體系間的鴻溝被羅克辛提出的目的理性犯罪論貫通后，借由目的論的橋梁，刑事政策經(jīng)常被刑法立法系統(tǒng)所知悉并得以順利進(jìn)入刑法立法系統(tǒng) 勞東燕：《刑事政策與功能主義的刑法體系》，《中國法學(xué)》，2020年第1期。。或是由于目的論與刑法立法系統(tǒng)存在天然的親緣關(guān)系，刑事政策一旦被轉(zhuǎn)化成了刑法上的目的，就能夠直接影響刑法立法與解釋 冷楓，陰建峰：《“以刑制罪”裁判模式的理論透視與運(yùn)用規(guī)則》，《河南師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2021年第5期。。從這個意義上說，目的論給刑事政策披上了一層隱蔽性很強(qiáng)的法律外衣，使其看起來很像刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)部要素，從而增加了刑法立法系統(tǒng)對其本質(zhì)的辨認(rèn)難度。但無論如何，刑事政策上的目的并不必然能轉(zhuǎn)化為刑法上的目的（即法益保護(hù)）；退而言之，即使能轉(zhuǎn)化，由刑法來實(shí)現(xiàn)這一目的也未必符合比例原則的要求?！白屚獠肯到y(tǒng)分析代替法理學(xué)自我理解” 哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014年，第591頁。，當(dāng)不能轉(zhuǎn)化為法益保護(hù)的刑事政策目的成為刑法保護(hù)的對象，或者這種目的由刑法來實(shí)現(xiàn)不符合比例原則時，就會出現(xiàn)刑事政策不當(dāng)進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)的現(xiàn)象。

3.將沒有獨(dú)立內(nèi)涵的空洞理論作為刑法立法的（消極的）評判標(biāo)準(zhǔn)：以象征性刑法為例

有學(xué)者通過將某項刑法立法歸入象征性刑法或者情緒性立法，以此判定該項刑法立法是不正當(dāng)?shù)?劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害：二十年來中國刑法立法總評》，《政治與法律》，2017年第3期。。但是，象征性刑法概念或理論均屬于刑法立法系統(tǒng)的外部要素，它既不是刑法明確規(guī)定的規(guī)范要素或其所指的具體對象，也未能在刑法立法系統(tǒng)中獲得獨(dú)立規(guī)則、原則等穩(wěn)固的理論地位。正因如此，將該概念或理論引入刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部并令其發(fā)揮立法評判機(jī)能，就構(gòu)成對系統(tǒng)的不當(dāng)入侵。德國學(xué)者認(rèn)為，象征性刑法是“為了實(shí)現(xiàn)刑法之外的目的，安撫選民或者表達(dá)國家自我姿態(tài)的規(guī)定”克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學(xué)出版社，2007年，第155頁。。換句話說，象征性刑法是不以法益保護(hù)為目的的刑法規(guī)范，且旨在安撫選民或者彰顯國家有所作為的姿態(tài)。對立法評判者來說，后者其實(shí)是無意義的，因為刑法立法原本就應(yīng)該回應(yīng)民眾的重大關(guān)切，當(dāng)社會出現(xiàn)的侵犯法益行為使民眾陷入不安時，國家自然有義務(wù)通過立法安撫選民并且彰顯與犯罪行為作斗爭的姿態(tài)。因此，象征性刑法的正當(dāng)性評判，就只能依托法益保護(hù)理論才能實(shí)現(xiàn)。如此一來，象征性刑法概念對立法評判而言就沒有任何獨(dú)立存在的意義，引入這種理論反而會破壞立法系統(tǒng)原有的穩(wěn)定性和同一性，對系統(tǒng)而言，就構(gòu)成了一種不正當(dāng)?shù)娜肭帧?/p>

（二）外部因素不當(dāng)入侵刑法立法系統(tǒng)的負(fù)面后果

刑法立法系統(tǒng)是一個封閉的系統(tǒng)，內(nèi)部有其特有的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作邏輯。當(dāng)外部因素不當(dāng)入侵刑法立法系統(tǒng)時，勢必會導(dǎo)致一些不利后果。

1.引起刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部概念的混亂

概念是人類認(rèn)識世界的基礎(chǔ)，也是學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)，如果外部概念不經(jīng)刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部的轉(zhuǎn)譯和審查就被接受為系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)要素，則在系統(tǒng)之后的運(yùn)轉(zhuǎn)中，必然會表現(xiàn)出諸多“排斥反應(yīng)”。

第一，由于無法在規(guī)范上清楚地界定“外來概念”的內(nèi)涵和外延，將導(dǎo)致這些概念難以發(fā)揮作用，甚至?xí)鹦淌铝⒎ㄏ到y(tǒng)功能的紊亂。例如，刑法立法只規(guī)制實(shí)害與危險，相關(guān)刑法理論也是圍繞實(shí)害與危險來構(gòu)建的，風(fēng)險本來并不屬于刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)在要素，但如今，很多學(xué)者將我國晚近以來立法活性化現(xiàn)象歸因于風(fēng)險社會的到來，風(fēng)險仿佛直接成了刑法立法的事實(shí)根據(jù)，或者說，風(fēng)險概念直接進(jìn)入了刑法立法系統(tǒng)。但風(fēng)險到底是什么？由于貝克等社會學(xué)家在他們的相關(guān)著作中也并未給出定義，這便導(dǎo)致了風(fēng)險在刑法立法系統(tǒng)中難以定位的問題。這一問題所延伸的結(jié)果是，刑法立法系統(tǒng)無法準(zhǔn)確地確定其所要禁止的對象，由此可能將一些原本無須刑法規(guī)制的風(fēng)險行為也納入處罰范圍。

第二，在系統(tǒng)內(nèi)原本概念能夠發(fā)揮應(yīng)有作用的前提下，有些外來概念不具有獨(dú)立的功能，對系統(tǒng)也未創(chuàng)造任何實(shí)益，成為刑法立法系統(tǒng)中的冗余概念。正如康德所指出的，引入新的概念，應(yīng)當(dāng)是“無可奈何的手段”，而不是優(yōu)先選擇的手段，只有在已有的系統(tǒng)語言中無法找出合適的概念去實(shí)現(xiàn)特定目的時，才可以考慮從外部援引某個概念。當(dāng)一個系統(tǒng)中存在過多功能重復(fù)的概念時，真正重要的概念就可能淹沒在含義相似的概念里，導(dǎo)致“唯有該術(shù)語才能保持的思想也就喪失了”康德：《純粹理性批判》，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社，2004年，第240頁。。

2.有架空刑法基本原則的風(fēng)險

刑法立法系統(tǒng)外部因素不當(dāng)入侵刑法立法系統(tǒng)，會使立法者和評判者偏離本應(yīng)關(guān)注的焦點(diǎn)。一種立法正當(dāng)與否，原本只能依賴于刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部理論的審查，內(nèi)部理論對立法正當(dāng)性的評斷掌握絕對話語權(quán)。而當(dāng)有外部因素不當(dāng)入侵，則難免會對立法者和評判者的視野形成遮蔽效應(yīng)，甚至?xí)屃⒎ㄕ咝纬赏獠恳蛩匾呀?jīng)替代刑法系統(tǒng)內(nèi)部理論進(jìn)而變成一種功能自足的評判理論的印象。如此導(dǎo)致的結(jié)果是，外部因素可能逐漸取代刑法內(nèi)部理論的評判功能，刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部理論反而被架空或邊緣化。例如，當(dāng)象征性刑法概念引入刑法理論后，對于某種規(guī)范立法是否具有正當(dāng)性的問題，人們似乎不再那么關(guān)注于該規(guī)范是否能夠通過法益保護(hù)理論和比例原則等刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部理論的檢驗，而是更關(guān)注于該規(guī)范是否表達(dá)了國家的某種姿態(tài)，但這并非該規(guī)范正當(dāng)性的重要來源。而外部因素的不當(dāng)入侵往往會遮蔽這一點(diǎn)，虛化刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部的理論地位。

所謂情緒性立法概念也是如此。事實(shí)上，作為刑事立法系統(tǒng)外部因素的民意和輿論，本身無法發(fā)揮立法評判機(jī)能，不能為基于民意與輿情而進(jìn)行的立法活動提供評判標(biāo)準(zhǔn)，而能夠?qū)崿F(xiàn)這種判斷功能的，只有法益保護(hù)理論和比例原則?？梢姡榫w性立法這一概念過于夸大了民意和輿論對刑法立法的意義，容易將立法評判引向一個錯誤的方向，使人們誤以為民意或輿論就是刑事立法的評判標(biāo)準(zhǔn)。

3.不利于自由保障

自由保障是刑法的首要機(jī)能，刑法立法應(yīng)當(dāng)以保障人權(quán)為首要出發(fā)點(diǎn)。外來概念、刑事政策和民意等刑法立法系統(tǒng)的外部因素不當(dāng)入侵刑法立法系統(tǒng)，不可避免地會對民眾的自由造成一定侵蝕。而羅克辛之所以致力于貫通刑事政策與刑法體系之間的鴻溝，是因為在兩者完全分離的狀態(tài)下，刑法教義學(xué)無法顧及個案情況，行為的特殊情境與行為人的特殊個性無法在法律評價中得以體現(xiàn) 陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學(xué)》，2013年第5期。。固然，將刑事政策的靈活性與價值性置入刑法體系中，有益于緩和僵硬規(guī)范與多變事實(shí)之間的緊張關(guān)系，但這種貫通若是被濫用或者誤用，就會使刑法體系過度功能化，使得刑法在自由與安全這一對此消彼長的價值理念之間更傾向于后者。換句話說，在刑事政策不當(dāng)進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)時，刑法功能的界限將會取代刑法原有的可罰性界限，也就是以刑事政策的考慮取代刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但如此必然難以劃定一個合理而明確的刑法干預(yù)界限 陳曉明：《風(fēng)險社會之刑法應(yīng)對》，《法學(xué)研究》，2009年第6期。。

三、系統(tǒng)理論：外部因素與刑法立法系統(tǒng)關(guān)系的分析模型

通過上文對現(xiàn)象和后果的描述、分析，我們很容易得出這樣的反思性結(jié)論：必須重視外部因素和刑法立法系統(tǒng)之間的區(qū)分和界限，但這絕不意味著刑法立法系統(tǒng)關(guān)閉了外部因素進(jìn)入的大門。相反，那些經(jīng)過刑法立法系統(tǒng)的轉(zhuǎn)譯和認(rèn)可的外部因素將成為刑法立法系統(tǒng)中的新內(nèi)容。下文將通過系統(tǒng)理論闡釋外部因素和刑法立法系統(tǒng)的這一關(guān)系。

（一）基本前提：系統(tǒng)/環(huán)境的二元模式

在系統(tǒng)理論中，系統(tǒng)的外部因素構(gòu)成了系統(tǒng)的環(huán)境。就法律系統(tǒng)（包括刑法立法系統(tǒng)）與外部因素而言，兩者自然也構(gòu)成系統(tǒng)與環(huán)境的二元區(qū)分關(guān)系。

法律系統(tǒng)和外部因素雖然是相互區(qū)分的，但兩者之間并不存在恒定的界限。依賴于法律溝通，現(xiàn)代法律形成了“規(guī)范上的封閉，認(rèn)知上的開放”的系統(tǒng)模式 魯楠，陸宇峰：《盧曼社會系統(tǒng)論視野中的法律自治》，《清華法學(xué)》，2008年第2期。。一方面，法律系統(tǒng)在其自身的運(yùn)作上具有封閉性，它僅依靠特有的合法/非法二元符碼維持自身的運(yùn)轉(zhuǎn)，而不需要借助其他標(biāo)準(zhǔn)。這種獨(dú)立的運(yùn)作方式?jīng)Q定了法律系統(tǒng)形成自我指涉的遞歸邏輯，它要求法律系統(tǒng)在運(yùn)作和功能上保持充分的自律，這便意味著法律系統(tǒng)不受系統(tǒng)之外的各種因素的直接影響，而主要靠內(nèi)在各因素間的特有關(guān)系和邏輯來維系：各種概念和邏輯各司其職、各安其位，它們不僅搭建起了“法律帝國”的內(nèi)部框架，維系了“帝國”的有效、一致性的運(yùn)轉(zhuǎn)，同時也形成了法律系統(tǒng)的自我防衛(wèi)結(jié)構(gòu)，使得系統(tǒng)之外的因素不能輕易進(jìn)入系統(tǒng)。由系統(tǒng)的封閉性衍生出來的自律是系統(tǒng)賴以生存的根基，也是其保證自我生命力的關(guān)鍵所在 高宣揚(yáng)：《魯曼社會系統(tǒng)理論與現(xiàn)代性》（第2版），中國人民大學(xué)出版社，2016年，第7頁。。沒有封閉性，系統(tǒng)和環(huán)境之間就失去了界限，系統(tǒng)本身也將瓦解。

另一方面，法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)間存在的“結(jié)構(gòu)耦合” 結(jié)構(gòu)耦合是一個源自細(xì)胞生物學(xué)上的概念，是指系統(tǒng)與環(huán)境之間，以及兩個自創(chuàng)生系統(tǒng)之間遞歸和穩(wěn)定的互動關(guān)系，在此種互動關(guān)系中，兩者之間并不互相決定，但又相互刺激。，又必然意味著前者對社會經(jīng)驗事實(shí)保持認(rèn)知上的開放性。不同于依靠政治就可以操控社會發(fā)展方向、化解社會矛盾的傳統(tǒng)時代，現(xiàn)代社會在發(fā)展中所分化出的各種子系統(tǒng)都發(fā)揮著作用，原先只需要在一個系統(tǒng)內(nèi)就能解決的問題，現(xiàn)在需要多個不同系統(tǒng)分工合作才能順利解決，這在某種程度上就強(qiáng)化了不同子系統(tǒng)間（或者說系統(tǒng)與環(huán)境）的相互依賴性。此外，法律系統(tǒng)的開放性不僅決定于它與其他系統(tǒng)的外在關(guān)系，同時也取決于其維系自身“正確性”的內(nèi)在要求。法律的安定性、滯后性使得絕對封閉的法律系統(tǒng)不可能有能力去應(yīng)對社會的復(fù)雜性和多變性，當(dāng)社會環(huán)境發(fā)生變化時，原有的法律系統(tǒng)就可能出現(xiàn)功能不足的情況。為了緩解這一矛盾，法律系統(tǒng)就需要保持其開放性，不斷審查法律系統(tǒng)的運(yùn)行和功能能否與社會環(huán)境的變化相契合，當(dāng)法律對社會的調(diào)控出現(xiàn)功能缺口時，就必須開放地吸收來自系統(tǒng)外部的知識和素材，從而穩(wěn)定法律系統(tǒng)的功能 李忠夏：《功能取向的法教義學(xué)：傳統(tǒng)與反思》，《環(huán)球法律評論》，2020年第5期。。

刑法立法系統(tǒng)與外部因素的關(guān)系，與系統(tǒng)理論中系統(tǒng)/環(huán)境的二元區(qū)分模式是一致的。刑法立法系統(tǒng)是一個自我遞歸的封閉系統(tǒng)，通過構(gòu)建刑法立法理論維系自身的操作性自治與功能性自治。作為刑法立法系統(tǒng)特有的運(yùn)作邏輯，龐大的刑法學(xué)理論體系是刑法立法系統(tǒng)維系運(yùn)轉(zhuǎn)自律的工具，保證著刑法立法系統(tǒng)免受政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教等社會現(xiàn)實(shí)的直接干擾。與此同時，刑法立法系統(tǒng)又與其他社會子系統(tǒng)（即外部因素）呈現(xiàn)著結(jié)構(gòu)耦合的狀態(tài)，刑法立法系統(tǒng)只有與其他子系統(tǒng)相互依賴相互配合，才能維系該系統(tǒng)的順暢運(yùn)轉(zhuǎn)，而結(jié)構(gòu)耦合使系統(tǒng)對來自外部的因素作出反應(yīng)，引起系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的再建。但是，任何外部因素要成為刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)部要素，都必須通過刑法語言來表達(dá)，使用熟悉的刑法概念和術(shù)語，否則外部因素就沒有可能內(nèi)化為系統(tǒng)內(nèi)部因素 劉濤：《法教義學(xué)危機(jī)：系統(tǒng)理論的解讀》，《法學(xué)家》，2016年第5期。。

總之，刑法立法系統(tǒng)與外部因素的關(guān)系就是系統(tǒng)/環(huán)境二元區(qū)分的具體化。就兩者的關(guān)系而言，刑法立法系統(tǒng)既需要對外部因素保持封閉從而保證系統(tǒng)內(nèi)部的同一，又需保持認(rèn)知上的開放，從而接收來自外部的信息以不斷調(diào)整和完善系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，滿足社會對系統(tǒng)對其功能上的期待。

（二）外部因素進(jìn)入法律系統(tǒng)的合法性考察

在外部因素被法律系統(tǒng)感知時，只有通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的程序化運(yùn)作對外在的社會變遷進(jìn)行內(nèi)部消化或處理后，法律系統(tǒng)才能對外部環(huán)境作出反應(yīng) 勞東燕：《風(fēng)險刑法理論的反思》，《政治與法律》，2019年第11期。。本文認(rèn)為，社會現(xiàn)實(shí)需要經(jīng)過法律系統(tǒng)的識別和選擇才能進(jìn)入系統(tǒng)內(nèi)部，而其所依賴的識別和選擇標(biāo)準(zhǔn)即是法律系統(tǒng)內(nèi)特有的合法/非法的二元符碼。就像有權(quán)/無權(quán)是政治系統(tǒng)的二元符碼、支付/未支付是交易系統(tǒng)的二元符碼，合法/非法則是法律系統(tǒng)賴以自主運(yùn)轉(zhuǎn)的二元符碼，這一符碼是法律系統(tǒng)對整個社會特有的觀察和運(yùn)作方式，也正因為這種特殊性，法律系統(tǒng)才得以從社會系統(tǒng)中分出?；谶@一理解，只有在法律系統(tǒng)認(rèn)為外部因素的進(jìn)入是合法的，該外部因素才有可能轉(zhuǎn)譯為法律話語并進(jìn)而成為法律系統(tǒng)的內(nèi)部要素，否則就不能進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)。以風(fēng)險社會中的風(fēng)險為例，風(fēng)險能否被刑法立法系統(tǒng)所接納，關(guān)鍵在于風(fēng)險能否通過合法與非法的符碼的檢視。如前所述，刑法立法系統(tǒng)所能識別的只有實(shí)害和危險，風(fēng)險無法歸屬于這兩者，因而不能通過合法性符碼的檢驗，理應(yīng)拒斥在刑法立法系統(tǒng)之外。而風(fēng)險與危險在某些情況下是可以相互轉(zhuǎn)化的，當(dāng)風(fēng)險發(fā)展為危險時，由于危險能被刑法立法系統(tǒng)理解和接受，這一事實(shí)就能夠成為刑法立法系統(tǒng)的組成部分。

然而，法律系統(tǒng)對一個新的外部因素的判斷，并不是直接依靠合法/非法的區(qū)劃來運(yùn)作，而是首先需要通過“綱要”為其運(yùn)作提供條件 杜宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)：一種理解現(xiàn)代法學(xué)的新思路》，《政法論壇》，2014年第4期。。綱要的主要作用在于給系統(tǒng)的判斷提供價值選擇的空間。不同于自然科學(xué)，法律通常不遵循非此即彼、非對即錯的機(jī)械邏輯，這表現(xiàn)在面對同樣的外部因素時，即便法律作出了不同的判斷和決定，也不會因此而違背已被認(rèn)可的正當(dāng)性。

綱要在刑法立法系統(tǒng)和外部因素的互動中發(fā)揮著重要的作用。一方面，綱要富有的彈性空間使刑法立法系統(tǒng)與外部因素的互動變得相對靈活，不至于太過僵化，這使得刑法立法系統(tǒng)有更充分的可能去有效回應(yīng)外部因素提出的要求，如此便彌補(bǔ)了符碼化造成的運(yùn)作封閉 杜宇峰：《“自創(chuàng)生”系統(tǒng)論法學(xué)：一種理解現(xiàn)代法學(xué)的新思路》，《政法論壇》，2014年第4期。另一方面，也正是通過綱要，系統(tǒng)可以對結(jié)構(gòu)加以改變卻沒有喪失它通過符碼所確立的內(nèi)部同一性魯曼：《生態(tài)溝通：現(xiàn)代社會能應(yīng)付生態(tài)危害嗎？》，湯志杰、魯貴顯譯，臺北桂冠圖書公司，1997年，第74頁。。根據(jù)這一理解，為了滿足國民對安全的訴求，刑法立法即使表現(xiàn)出一定預(yù)防性傾向，刑法介入的時點(diǎn)即使提前，也并沒有對刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部的合法/非法的二元符碼作出任何改變，亦即，沒有改變刑法立法固有的運(yùn)作方式以及指導(dǎo)刑法立法的基本理論，而只不過是改變了條件性的綱要而已。

四、外部因素進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)前文對系統(tǒng)理論的介紹，可以得出兩個基本結(jié)論：（1）必須區(qū)分刑法立法系統(tǒng)和外部因素，與此同時，兩者又并非處于完全隔絕狀態(tài)，通過刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部理論的辨識和轉(zhuǎn)譯，刑法立法系統(tǒng)同樣可以對外部因素作出反應(yīng)。（2）外部因素能否進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)，必須透過系統(tǒng)特有的合法/非法二元符碼的判斷。以下對這兩個要點(diǎn)展開分析。

（一）基本原則：外部因素在一定條件下允許進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)

在系統(tǒng)理論的框架下，刑法立法系統(tǒng)與外部因素呈現(xiàn)的是系統(tǒng)與環(huán)境之間的二元關(guān)系，兩者既對立又統(tǒng)一，在一般情況下，兩者處于相互隔絕狀態(tài)，但當(dāng)外部因素對刑法立法系統(tǒng)形成刺激時，外部因素就有機(jī)會轉(zhuǎn)化為刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)部因素。一方面，刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部有其自身的操作方式和運(yùn)轉(zhuǎn)邏輯，外部因素若不經(jīng)刑法立法系統(tǒng)特有的綱要的轉(zhuǎn)譯和二元符碼的判斷便徑直進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)，必然會破壞刑法立法系統(tǒng)內(nèi)在的同一性。另一方面，為了更好地適應(yīng)社會發(fā)展，刑法立法系統(tǒng)必須保持更新，而這需要包括社會現(xiàn)實(shí)的外部因素來提供素材和指引方向，基于此，外部因素應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)。在這個意義上說，外部因素進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)，是刑法立法系統(tǒng)穩(wěn)定和發(fā)展的內(nèi)在要求。

根據(jù)系統(tǒng)理論，民眾對規(guī)范期望的落空和法律內(nèi)部變革的愿望是法律發(fā)展的主要動力，而這兩種動力顯然會對外部因素進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)形成正向的刺激。在民眾對規(guī)范期望落空時，立法者有必要通過立法調(diào)整或重新分配公民的權(quán)利和義務(wù)，進(jìn)而使規(guī)范重新獲得民眾的認(rèn)同和信賴。這一過程很大程度上就是外部因素進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)的過程。刑法立法系統(tǒng)也是如此。當(dāng)今社會發(fā)展迅速，值得刑法保護(hù)的法益日益增多，民眾對刑法周全保護(hù)法益的期望越來越強(qiáng)烈，而現(xiàn)實(shí)卻是刑法對法益的保護(hù)仍力有不逮，這種緊張的關(guān)系如果處理不好，則會削弱民眾對刑法的信賴。于是，開放地接受外部因素的刺激，將外部因素評判性地轉(zhuǎn)化為刑法立法系統(tǒng)的內(nèi)部要素，亦即及時地將適格的刑法法益納入刑法保護(hù)的范圍，便成為刑法立法系統(tǒng)向前發(fā)展的必由之路。晚近以來，刑法立法通過增設(shè)新罪的方式保護(hù)某些新型法益，就是外部因素轉(zhuǎn)化為刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部因素的具體實(shí)踐。當(dāng)然，這種發(fā)展實(shí)踐所必須遵循的一個關(guān)鍵前提，乃是不打破刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部的同一性。新出現(xiàn)的法益并不存在于原有的立法系統(tǒng)中，或者說，立法者所作出的保護(hù)新型法益的決斷看似超出了立法系統(tǒng)的涵攝范圍，但實(shí)際上，這些“決斷”依然存在于系統(tǒng)內(nèi)部原理所構(gòu)成的“鏈狀結(jié)構(gòu)”當(dāng)中，同時又能被整個“鏈狀結(jié)構(gòu)”吸收 泮偉江：《法律系統(tǒng)的自我反思》，商務(wù)印書館，2020年，第206頁。，由此，這種發(fā)展雖然導(dǎo)致了刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的重新調(diào)整，但并不會破壞系統(tǒng)的同一性。

法律內(nèi)部產(chǎn)生自我變革的愿望，是外部因素轉(zhuǎn)化為刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部因素的必然結(jié)果；而另一方面，自我變革又會促進(jìn)刑法立法系統(tǒng)對外部因素的理解和接受，兩者呈現(xiàn)出相互推進(jìn)、相輔相成的關(guān)系。立法現(xiàn)實(shí)的改變會對刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部變革形成激勵，促使其調(diào)整刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部要素的結(jié)構(gòu)，或者賦予原來的要素以新的意義，從而使刑法立法系統(tǒng)再次得到整合和實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)。而刑法內(nèi)部一旦發(fā)生變革，便意味著刑法立法系統(tǒng)與外部因素的關(guān)系也會發(fā)生相應(yīng)的調(diào)整，這種調(diào)整可能會強(qiáng)化系統(tǒng)對外部因素的親和力和感受力，使刑法立法系統(tǒng)能夠更順利地辨識和接受外部因素的刺激，從而使更多的外部因素得以進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)中。

由是觀之，刑法立法系統(tǒng)與外部因素的區(qū)分/吸收的二元關(guān)系是辯證存在的。區(qū)分使得刑法立法系統(tǒng)在社會中成為一個自主系統(tǒng)，但自主卻未必能自足，由于刑法立法系統(tǒng)要維系自身的功能穩(wěn)定和實(shí)現(xiàn)自身發(fā)展的需要，它必須與外部因素保持互動，如果外部因素能夠通過刑法立法系統(tǒng)特有的合法/非法二元符碼的檢驗，便可被吸收進(jìn)刑法立法系統(tǒng)之中。

（二）刑法立法的條件性綱要：法益保護(hù)理論和比例原則

前文已經(jīng)說明，合法/非法二元符碼是法律系統(tǒng)自主運(yùn)轉(zhuǎn)的邏輯，刑法立法系統(tǒng)作為法律系統(tǒng)的子系統(tǒng)，也是按照這一符碼進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的。但這一符碼只是在宏觀層面說明了法律系統(tǒng)的觀察方式，并未對合法與非法的區(qū)分提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以，在考慮外部因素能否進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)時，立法者在合法/非法符碼的基礎(chǔ)上，還應(yīng)確立合法與非法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)（即條件性綱要），并依托這一標(biāo)準(zhǔn)對外部因素能否進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)內(nèi)作出進(jìn)一步的審查。由于刑法立法中的合法與非法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上就是刑法立法的正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)膮^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，故而需要明確的問題就是如何確立刑法立法的評判標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)實(shí)中有很多因素影響著刑法立法，但并不是所有這些因素都可以成為刑法立法的評判標(biāo)準(zhǔn)，鑒于此，這一標(biāo)準(zhǔn)必須滿足如下要求：（1）必要性，亦即缺乏這種判斷，就無法說明刑法立法的正當(dāng)性；（2）充分性，亦即有了這種判斷，對于刑法立法的正當(dāng)性考察就是足夠的，而無須再借助其他工具的輔助。刑法立法的正當(dāng)性判斷，歸根到底是對目的正當(dāng)性判斷和手段正當(dāng)性判斷，在刑法理論中，這兩種可由法益保護(hù)理論和比例原則實(shí)現(xiàn)，故在筆者看來，法益保護(hù)理論和比例原則是評判刑法立法的主要標(biāo)準(zhǔn)。

法益保護(hù)理論的審查能夠充分保證刑法立法的目的正當(dāng)性。法益保護(hù)理論的功能在于確定什么利益是值得“法律”保護(hù)的，這是一種立足于法秩序的整體考察視野，旨在確定什么利益可以成為一般意義上的法律保護(hù)對象，其作用是把道德、倫理、友誼、情感等利益排除在法律的保護(hù)范疇之外。原則上說，只有以這些利益之外的利益為保護(hù)對象，并進(jìn)一步將這一范圍限制在實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利和自由所必不可少的條件內(nèi)，法律在目的上才能獲得正當(dāng)性 戴小強(qiáng)：《實(shí)質(zhì)法益概念的自由保障機(jī)能》，《中外法學(xué)》，2024年第2期。。但是，只有目的上的正當(dāng)性是不充分的，因為每個部門法在性質(zhì)、任務(wù)等方面都多少存在差異，對于某些特定法益，并非所有法律都能給予保護(hù)。因此，到底是通過刑法還是其他法律來保護(hù)特定法益，就面臨一個手段選擇的問題。通過刑法這種最嚴(yán)厲、代價最高的法律來保護(hù)一種原本可以由其他法律進(jìn)行有效保護(hù)的法益，在手段上顯然不具有正當(dāng)性，也不符合當(dāng)代依法治國的要求。那么，如何判斷手段的正當(dāng)性？在大陸法系中，通常是透過比例原則來審查。比例原則通過適當(dāng)性、必要性與狹義比例三個子原則，不但要求立法者選擇的手段必須能夠達(dá)到法益保護(hù)的目的，除此之外，還要求其所選擇的必須是對公民權(quán)利造成損害或限制最小的手段，而且這種造成損害的手段要與目的達(dá)成后，所獲得的利益處于均衡狀態(tài) 姜昕：《比例原則研究：一個憲政視角》，法律出版社，2008年，第16頁。。根據(jù)這一理論，刑法立法要在手段上獲得正當(dāng)性認(rèn)可，前提在于刑法規(guī)范能夠?qū)崿F(xiàn)法益保護(hù)目的，而其他社會治理手段（包括其他部門法）無法有效實(shí)現(xiàn)這一目的，并且通過制定該刑法規(guī)范獲得的利益與其付出的代價是均衡相稱的。

對于刑法立法的評判而言，法益保護(hù)理論和比例原則的雙重審查在功能上是充分的。某項刑法立法若能通過這一雙重模式的審查，即可說明其具備正當(dāng)性，反之則不具備正當(dāng)性。但是，經(jīng)常有學(xué)者忽略這一審查模式在立法評判過程中的作用，而是假借某些刑法立法系統(tǒng)中的外部因素來承擔(dān)這一功能。結(jié)合前文分析的三種不當(dāng)入侵現(xiàn)象，有必要強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：

1.成為刑法規(guī)制對象的外部因素，必須通過法益保護(hù)和比例原則的審查，否則就構(gòu)成對刑法立法系統(tǒng)的不當(dāng)入侵。比如，風(fēng)險社會中的風(fēng)險，倘若認(rèn)為只是一種文化或心理的建構(gòu)，那么它就不能成為刑法禁止的對象，否則必然違背法益保護(hù)理論 張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》，2011年第5期。。因為法益只在能被自然因果法則支配的情況下有意義（否則就無從判斷行為是否對法益造成危險或?qū)嵑Γ?Vgl.Hefendehl， Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht， 2002， S. 30.，而建立在文化或心理基礎(chǔ)上的風(fēng)險概念，明顯不能通過自然因果法則來把握。故這種意義上的風(fēng)險，不能進(jìn)入刑法立法系統(tǒng)，自然也不能成為刑法規(guī)制的對象。另外，倘若認(rèn)為風(fēng)險確實(shí)是對法益造成的風(fēng)險，由于風(fēng)險具有不可控性，且若通過刑法規(guī)制風(fēng)險會對社會發(fā)展和民眾福祉造成重大負(fù)面影響，則其也不能成為刑法規(guī)制對象，否則就違背了比例原則。因為對這種風(fēng)險的刑法控制不僅效率低（違背適當(dāng)性原則），且獲得的收益與造成的損害無法實(shí)現(xiàn)均衡（違背狹義比例原則）。

誠然，外部因素會對立法者和評判者形成較大干擾，但是，外部因素在任何時候都不能脫離法益保護(hù)理論和比例原則的審查就直接成為立法正當(dāng)性的依據(jù)。立法者不能僅因為“風(fēng)險社會已經(jīng)到來”的論斷，就把創(chuàng)設(shè)某種風(fēng)險的行為規(guī)定為犯罪，也不能僅因為這一論斷，就認(rèn)為將創(chuàng)設(shè)風(fēng)險的行為犯罪化具有正當(dāng)性。同樣地，立法者不能僅因為民眾對拒不支付勞動報酬行為入罪的呼聲很大，就將該行為規(guī)定為犯罪，也不能僅因此就認(rèn)為這種犯罪化具有正當(dāng)性。根本原因在于，不論是社會風(fēng)險還是民眾呼聲，歸根到底屬于刑法立法系統(tǒng)的外部因素，是基于其他系統(tǒng)的觀察視角得出的結(jié)論，而刑法立法是一個自我指涉的封閉系統(tǒng)，有其固有的觀察視角和運(yùn)作方式，因此外部因素在被刑法立法系統(tǒng)識別和理解之前，對刑法立法的正當(dāng)性不具有任何說明意義。正如有學(xué)者所指出的，判斷什么是法律或什么不是法律，什么是合法的或什么是非法的，只能依據(jù)法律本身，而不能僅考慮“人民群眾的呼聲” 賓凱：《盧曼系統(tǒng)論法學(xué)：對“法律實(shí)證主義/自然法”二分的超越》，《云南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2010年第6期。。立法者和評判者應(yīng)當(dāng)撥開外部因素的攪擾迷霧，將其置入法益保護(hù)理論和比例原則的分析框架內(nèi)進(jìn)行考察，才有可能對立法正當(dāng)性作出合理評判。

2.用以證明刑法立法正當(dāng)性的理由，必須還原到法益保護(hù)理論和比例原則的框架下分析，只有能夠還原且符合這一審查模式要求的理由，才能為立法提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，否則就是對刑法立法系統(tǒng)的不當(dāng)入侵。對于同一種事實(shí)，通?？梢援a(chǎn)生多種不同的表述。但不論何種表述，只要是用以論證刑法立法正當(dāng)性的理由，就必須放在法益保護(hù)理論和比例原則的框架下進(jìn)行分析，只有通過了這兩種理論的審查，才能為立法的正當(dāng)性提供支撐；反之，不論其在表面有多么富有合理性，也不能承認(rèn)該項立法的正當(dāng)性。例如，通過能夠便捷辦案這一刑事政策上的理由來說明持有型犯罪、形式預(yù)備犯和抽象危險犯的立法正當(dāng)性，至少從功利的角度來看具有一定程度的說服力，但證明便捷的刑法規(guī)范卻未必能夠通過法益保護(hù)理論和比例原則的審查，因此，僅以便捷辦案這一個依據(jù)，顯然無法為上述類型的犯罪提供正當(dāng)性根據(jù)。在民意推動下的刑法立法，從實(shí)現(xiàn)刑法的公眾認(rèn)同和民主立法這一角度上看，似乎具有一定合理性，但這對于刑法立法的正當(dāng)性來說并非關(guān)鍵的：刑法立法正當(dāng)性的根基不在于是否符合民意，而在于民意的要求是否能夠在法益保護(hù)理論和比例原則上得到合理的說明。如果某項合理的刑法立法符合民意的要求，那并不代表民意為該項合理立法提供了正當(dāng)性根基，而是民意與法益保護(hù)理論、比例原則在最后的結(jié)果處“不期而遇”?？梢?，除非立法正當(dāng)性的說明理由與法益保護(hù)理論和比例原則的要求相互契合，否則以此為基礎(chǔ)的刑法立法就構(gòu)成了對刑法立法系統(tǒng)的不當(dāng)入侵。

3.對立法評判而言，所有空洞的概念或理論都構(gòu)成對刑法立法系統(tǒng)的不當(dāng)入侵?？斩吹母拍罨蚶碚搶?shí)際只是對某種立法現(xiàn)象的描述，或者只是作為一種標(biāo)簽，透過這種標(biāo)簽，人們能夠明了這種立法具有何種特征。例如，象征性刑法概念在客觀上揭示（描述）了特定立法規(guī)范是一種國家立場的表達(dá)，這個概念能夠告訴人們這種立法只是國家的“申明”，而不是為了解決實(shí)際問題；情緒性立法則能夠告訴人們特定立法是在不理性的民意或輿論的推動下制定的，其未必能發(fā)揮真正的法益保護(hù)作用。倘若這兩個概念僅滿足于這種功能，確實(shí)也能發(fā)揮一定的正面作用，因為它們至少在某種層面對立法給予了一個正確的評價，能夠給民眾提供某種正確的信息。問題是這兩個概念又不滿足于此，而是試圖額外地承擔(dān)刑法立法的評判功能。然而事實(shí)上，這兩個概念本身又無刑法立法的評判機(jī)能，因為一項立法到底是不是象征性立法，或者是否情緒化，仍需要轉(zhuǎn)化為法益保護(hù)理論和比例原則進(jìn)行判斷，“國家立場”、民意、輿論等事實(shí)都不能說明該項立法是否具有正當(dāng)性。近來學(xué)者提出的現(xiàn)象立法 陳金林：《現(xiàn)象立法的理論應(yīng)對》，《中外法學(xué)》，2020年第2期。、假想式立法（包括激情立法和案例立法） 姜濤：《立法事實(shí)論：為刑法立法科學(xué)化探索未來》，《法制與社會發(fā)展》，2018年第1期。、刑法工具化 謝望原：《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，《法學(xué)家》，2019年第1期。等概念或理論，也都存在類似的問題。既然這些概念或理論自身沒有獨(dú)立的立法評判機(jī)能，那么就沒有必要作為立法批判理論引入刑法立法系統(tǒng)，否則反而會引起刑法立法系統(tǒng)內(nèi)部的混亂，打破系統(tǒng)內(nèi)部的穩(wěn)定性和同一性。

Research on the Prevention of Improper Invasion of Criminal Law Legislation System by Extralegal Factors

Leng Feng，Yin Jianfeng

（Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

Abstract：

Criminal law legislation should maintain appropriate interaction with social reality， but at the same time， it is important to strictly distinguish between the criminal law legislative system and external factors of the system， avoid external factors from improperly invading the criminal law legislative system， and ensure the normal and reasonable operation of the criminal law legislative system. Otherwise， it may lead to many negative consequences. External factors that need to enter the criminal law legislative system should first be translated into the internal language of the criminal law legislative system， and then smoothly undergo theoretical review within the criminal law legislative system in order to be possible. The theory of protecting legal interests and the principle of proportionality should be established as the conditional outline for criminal law legislation. External factors can only become the object of criminal law legislative regulation or provide legitimacy support for criminal law legislation if they meet or can be reduced to this conditional outline.

Key words：criminal law legislative system;external factors;system theory;theory of protecting legal interests［責(zé)任編校"張家鹿］