準(zhǔn)確把握“法無(wú)授權(quán)不可為”的含義與應(yīng)用

劉松山

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海，264200）

近年來(lái)，“法無(wú)授權(quán)不可為”是一個(gè)被廣泛關(guān)注和使用的法治用語(yǔ)，但對(duì)于如何準(zhǔn)確把握其含義，并科學(xué)地應(yīng)用于不同的公權(quán)力行使主體，卻缺乏必要的討論。

一、來(lái)源不明、含義不清的法諺

根據(jù)百度網(wǎng)站的解釋“法無(wú)授權(quán)不可為”是一句法諺，源自十七、十八世紀(jì)的西方，是盧梭《社會(huì)契約論》和孟德斯鳩《論法的精神》中的相關(guān)表述與延伸。對(duì)這一來(lái)源，有學(xué)者說(shuō)盧梭在《社會(huì)契約論》、孟德斯鳩在《論法的精神》中更清楚地將這一法諺表述為“國(guó)家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過(guò)法律授權(quán)”①。由于是法諺，又來(lái)自十七、十八世紀(jì)的西方，加上筆者涉獵西方法學(xué)資料的范圍和能力有限，雖多方查尋，但未發(fā)現(xiàn)該法諺的準(zhǔn)確出處和較為確切的出現(xiàn)時(shí)間。所幸手頭有商務(wù)印書館較早出版的兩套權(quán)威漢譯名著，但逐頁(yè)翻看，并發(fā)動(dòng)學(xué)生幫助查找，不僅未發(fā)現(xiàn)“法無(wú)授權(quán)不可為”的譯法及包括含義大體相同的句子，甚至也未發(fā)現(xiàn)上述學(xué)者所說(shuō)的“國(guó)家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過(guò)法律授權(quán)”的表述。

當(dāng)然，盧梭、孟德斯鳩的著作里并不是沒有與“法無(wú)授權(quán)不可為”相聯(lián)系的論述。

比如，盧梭在《社會(huì)契約論》中總結(jié)古羅馬的歷史，論述政府的濫用職權(quán)及其蛻化的傾向時(shí)說(shuō)，國(guó)家解體的情況可以通過(guò)兩種方式出現(xiàn)，“首先是君主不再按照法律管理國(guó)家而篡奪了主權(quán)權(quán)力”“在流俗的意義上，一個(gè)暴君就是一個(gè)不顧正義、不顧法律而用暴力實(shí)行統(tǒng)治的國(guó)王”“專制主則是一個(gè)把自己置于法律之上的人”②。盧梭在這里所說(shuō)的君主、暴君不按照法律管理國(guó)家、把自己置于法律之上，與“法無(wú)授權(quán)不可為”的含義有相連和重合之處。

比如，孟德斯鳩在《論法的精神》中，將權(quán)力的授予同民主政體與專制政體聯(lián)系起來(lái)時(shí)說(shuō)，“維持或支撐君主政體或是專制政體并不需要很多的道義”“前者有法律的力量，后者有經(jīng)常舉著的君主的手臂”“一個(gè)君主國(guó)里執(zhí)行法律的人，顯然自己認(rèn)為是超乎法律之上的”，而“平民政治的國(guó)家里執(zhí)行法律的人本身也要服從法律，并負(fù)擔(dān)責(zé)任”③。他還說(shuō)，“在政治寬和的國(guó)家里，無(wú)論在哪里法律都是明智的，并且是家喻戶曉的，所以即使最小的官吏都能夠有所遵循”“但是在專制國(guó)家里，法律僅僅是君主的意志而已”“即使君主是英明的，官吏們也沒法遵從一個(gè)他們所不知道的意志！那么官吏當(dāng)然遵從自己的意志了”④。孟德斯鳩的這些關(guān)于執(zhí)行法律的人是否超乎法律之上、是否服從和遵循法律的論述，與“法無(wú)授權(quán)不可為”在含義上無(wú)疑也有連接重合之處。

將類似兩位先哲以上論述的觀點(diǎn)均視為與“法無(wú)授權(quán)不可為”相關(guān)或者是其含義的延伸，未嘗不可，但如果與“法無(wú)授權(quán)不可為”等同起來(lái)，恐怕就較為牽強(qiáng)。

值得注意的是，上述學(xué)者還提出，“據(jù)有關(guān)資料介紹：世界上140 多個(gè)推行憲政的國(guó)家都在《憲法》中明確寫上了這句話”“可見‘法無(wú)授權(quán)不可為’是世界上憲制國(guó)家通行的法制原則”⑤。但筆者發(fā)動(dòng)學(xué)生幫助查找國(guó)外憲法的條文，并未發(fā)現(xiàn)哪一國(guó)家在憲法條文中明確寫上“法無(wú)授權(quán)不可為”這句話。

除上述文章外，截至目前，中國(guó)知網(wǎng)上以“法無(wú)授權(quán)不可為”為題的文章尚有19 篇，但其中未有一篇指出這一說(shuō)法的明確出處。

那么，“法無(wú)授權(quán)不可為”的含義究竟是什么？

百度網(wǎng)站做了以下解釋：（1）所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”，是指國(guó)家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過(guò)法律授權(quán)；（2）具體而言，這是行政法中的一個(gè)原則，是指行政機(jī)關(guān)沒有法律法規(guī)的授權(quán)，是無(wú)權(quán)作出有關(guān)行政行為的，主要目的是限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利；（3）“法無(wú)授權(quán)不可為”是指國(guó)家針對(duì)公民權(quán)利的行使，如今已成為法制國(guó)家通行的法律原則；（4）“法無(wú)授權(quán)不可為”是指政府機(jī)關(guān)不可以超越法律授權(quán)作出行政行為，個(gè)人及企業(yè)單位沒有法律的授權(quán)都不可以做；（5）“法無(wú)授權(quán)不可為”的后一句是“法無(wú)禁止即可為”。但百度的這一解釋存在兩個(gè)問(wèn)題：一是前后含義凌亂，尤其是第四個(gè)含義解釋中的“個(gè)人及企業(yè)單位沒有法律的授權(quán)都不可以做”，不知所云；二是將“法無(wú)授權(quán)不可為”既解釋為國(guó)家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過(guò)法律的授權(quán)，又解釋為行政機(jī)關(guān)沒有法律法規(guī)的授權(quán)，無(wú)權(quán)作出有關(guān)行政行為，似乎沒有注意到，公權(quán)力行使主體的范圍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行政機(jī)關(guān)的。所以，“法無(wú)授權(quán)不可為”所針對(duì)的主體究竟為何，并不清晰。就這個(gè)問(wèn)題還可舉一例。

2017 年到2018 年初，對(duì)于全國(guó)人大制定監(jiān)察法要不要以修改憲法為前提，憲法學(xué)界曾經(jīng)展開討論。其中，一邊倒的意見是，必須先修改憲法，沒有憲法關(guān)于監(jiān)察機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定，全國(guó)人大也是“法無(wú)授權(quán)不可為”，不能制定監(jiān)察法。彼時(shí)，筆者在一家雜志的微信公眾號(hào)上發(fā)文章，認(rèn)為從憲法規(guī)定和人民代表大會(huì)制度的政治體制看，即使不修改憲法，全國(guó)人大制定監(jiān)察法，也沒有問(wèn)題，不能簡(jiǎn)單地將“法無(wú)授權(quán)不可為”套用到全國(guó)人大⑥。

但這一提法很快受到質(zhì)疑。一位學(xué)者連發(fā)兩篇文章，對(duì)筆者進(jìn)行批判⑦。其在文中以不容置疑的口氣提出，“國(guó)家機(jī)關(guān)‘法無(wú)授權(quán)不可為’是不可動(dòng)搖的憲法原則和憲法學(xué)基本常識(shí)”，在公法領(lǐng)域，“‘法無(wú)授權(quán)即禁止’是整個(gè)中國(guó)法學(xué)界的共識(shí)，也是世界上所有正常立憲國(guó)家普遍實(shí)行的制度化原則”。并認(rèn)為，“公權(quán)主體‘法無(wú)授權(quán)不可為’，普通公民‘法無(wú)禁止即可為’，這是實(shí)行民主立憲制的國(guó)家公認(rèn)的憲法原則，也是法學(xué)低年級(jí)本科生上法學(xué)基礎(chǔ)理論課和憲法課通常會(huì)講到的內(nèi)容”⑧。而針對(duì)筆者在文中提出“法無(wú)授權(quán)不可為”主要針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)，不能簡(jiǎn)單適用于代議機(jī)關(guān)特別是人民代表大會(huì)制度體制下的全國(guó)人大及其常委會(huì)，該學(xué)者則評(píng)價(jià)為“顯露其作者之所以此前發(fā)表違背常識(shí)的言論，確實(shí)是因?yàn)樗涣私膺@個(gè)常識(shí)后面的基本理?yè)?jù)和邏輯”。不僅如此，其文還進(jìn)一步提出，“‘法無(wú)授權(quán)不可為’所針對(duì)的基本的和主要的對(duì)象是立法機(jī)關(guān)，在我國(guó)即全國(guó)人大及其常委會(huì)”⑨。

從該學(xué)者的論述可以看出，在其看來(lái)，“法無(wú)授權(quán)不可為”適用的主體不僅包括國(guó)家機(jī)關(guān)，還擴(kuò)至所有公權(quán)主體，而所針對(duì)的基本的和主要的對(duì)象則是立法機(jī)關(guān)，在我國(guó)即全國(guó)人大及其常委會(huì)。這就提出一個(gè)問(wèn)題：所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”，針對(duì)的主體范圍究竟包括哪些？能否包括該學(xué)者所認(rèn)為的所有國(guó)家機(jī)關(guān)，甚至擴(kuò)大到所有公權(quán)力行使的主體？還是將全國(guó)人大及其常委會(huì)作為基本的和主要的針對(duì)對(duì)象？

除了所針對(duì)的主體外，“法無(wú)授權(quán)不可為”中還有不少問(wèn)題需要進(jìn)一步厘清含義。

1.其中的“法”，所指究竟是什么范圍的法的形式？現(xiàn)在的“法無(wú)授權(quán)不可為”是翻譯過(guò)來(lái)的法諺，但外文世界的“法”與中文中意義上的“法”，內(nèi)涵與外延能夠完全對(duì)等和通用嗎？即使是國(guó)外的憲法，還有所謂成文憲法和不成文憲法之分，在成文憲法國(guó)家，憲法層面的“法無(wú)授權(quán)不可為”尚可理解，但在不成文憲法國(guó)家，立足憲法層面談“法無(wú)授權(quán)不可為”時(shí)，又如何尋找憲法的授權(quán)？而具體到我國(guó)，不要說(shuō)“法”的內(nèi)涵和范圍至今沒清晰的界定，即使所謂法律體系應(yīng)當(dāng)包括哪些形式的法，也存在很大的爭(zhēng)論，因?yàn)楣俜降慕缍?，才被限于憲法、法律、行政法?guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的范圍，但無(wú)論如何不能否認(rèn)，具有法的性質(zhì)特點(diǎn)的規(guī)范，還包括規(guī)章、司法解釋、黨內(nèi)法規(guī)、社會(huì)自治法規(guī)乃至各類規(guī)范性文件等不同的規(guī)范形式。面對(duì)如此眾多的不同層級(jí)的法的形式，在一個(gè)下位法隨時(shí)可能與上位法不一致甚至相抵觸、實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一有很大難度的國(guó)家，又怎能在強(qiáng)調(diào)“法無(wú)授權(quán)不可為”時(shí)，忽視或者不重視其中“法”的含義與范圍？

2.“法無(wú)授權(quán)不可為”中的“授權(quán)”所指又為何？其在外文領(lǐng)域的準(zhǔn)確含義究竟為何，能夠簡(jiǎn)單等同于中國(guó)的授權(quán)嗎？而何謂授權(quán)，授權(quán)有哪些類型和特點(diǎn)，在我國(guó)是缺乏深入討論和長(zhǎng)期未能形成共識(shí)的問(wèn)題。一談授權(quán)，容易聯(lián)想到授權(quán)立法，但即使是立法領(lǐng)域的授權(quán)含義，也長(zhǎng)期未有基本共識(shí)。而且，立法法規(guī)定的授權(quán)，是立法體制中具有專門意義的授權(quán)，而不是單純地授權(quán)某一公權(quán)力主體直接地、具體地管理各項(xiàng)事務(wù)。在我國(guó)，對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)來(lái)源與行使的表述，一般的說(shuō)法是，根據(jù)憲法法律的規(guī)定，或者憲法法律賦予某一國(guó)家機(jī)關(guān)何種職權(quán)，而并不表述為憲法法律對(duì)某一國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行“授權(quán)”，因?yàn)閼椃ǚ傻囊?guī)定與憲法法律的授權(quán)也還有重要區(qū)別。所以，“法無(wú)授權(quán)不可為”中的所謂授權(quán)，含義不清晰，如果隨意使用，也不符合中國(guó)法律語(yǔ)言的表述習(xí)慣。

3.在下位法可以對(duì)上位法的規(guī)定層層作出派生規(guī)定的情況下，又如何理解和應(yīng)用“法無(wú)授權(quán)不可為”？因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)“法無(wú)授權(quán)不可為”的基本前提是法的規(guī)定有具體性、明確性，只有這樣，公權(quán)力主體才有明確的行使職權(quán)的依據(jù)，才可以要求它既必須依法而為，又不得越權(quán)而為。但我國(guó)的實(shí)際是，不同層級(jí)的法，特別是憲法法律，對(duì)公權(quán)力主體職權(quán)的很多規(guī)定都是概括性的、原則性的，因此，在下位法的規(guī)定中，上位法的一項(xiàng)職權(quán)可以派生出更多具體的職權(quán)，而根據(jù)再下位法的規(guī)定，該派生出的職權(quán)又可能進(jìn)一步地派生職權(quán)。在此情況下，上位法的所謂“授權(quán)”性質(zhì)的規(guī)定，在下位法的具體化中，就具有很大的不確定性和復(fù)雜性，隨意套用“法無(wú)授權(quán)不可為”，理解執(zhí)行中就會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題。

4.即使一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求，又能否將這一要求絕對(duì)化，要求法無(wú)授權(quán)、法無(wú)規(guī)定的事項(xiàng)，該國(guó)家機(jī)關(guān)就一律不得涉及？舉例而言：憲法法律以列舉方式對(duì)某一國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)做了規(guī)定，是否意味著該國(guó)家機(jī)關(guān)在憲法法律的規(guī)定之外就絕對(duì)地不能行使其他任何職權(quán)，否則就違反了“法無(wú)授權(quán)不可為”？

5.在西方政治體制下出現(xiàn)的“法無(wú)授權(quán)不可為”，能否簡(jiǎn)單適用于中國(guó)？西方傳統(tǒng)意義上的“法無(wú)授權(quán)不可為”無(wú)疑與其分權(quán)制衡的政治體制、政黨制度和法學(xué)理論有密切關(guān)聯(lián)，是其特殊的體制、制度和理論的產(chǎn)物，但中國(guó)的政治體制、政黨制度和法治理論均不同于西方，特別重要的是在我國(guó)法治建設(shè)中，無(wú)論立法還是法的實(shí)施，都必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，這就使得“法無(wú)授權(quán)不可為”在我國(guó)的適用與在西方的適用有著根本區(qū)別。所以，不加分析地將這一法諺套用過(guò)來(lái)，并意欲指向所有公權(quán)力主體，顯然有嚴(yán)重的問(wèn)題。

由上可見，“法無(wú)授權(quán)不可為”雖然是熱門語(yǔ)詞，而有些文章對(duì)其來(lái)龍去脈和含義的論述，或者言之鑿鑿，或者顯露了真理在握的強(qiáng)大自信，但稍加細(xì)究即可發(fā)現(xiàn)，都存在來(lái)源不明、含義很不清晰、經(jīng)不住推敲的問(wèn)題。

二、在行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)中的含義與應(yīng)用

對(duì)“法無(wú)授權(quán)不可為”做全面考證或者展開縱橫捭闔、古今中外的論證，不是本文的主旨所在。這里還是要回到中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，考察這一法諺主要是在哪里運(yùn)用以及如何運(yùn)用的。

2014 年9 月5 日，習(xí)近平總書記在慶祝全國(guó)人民代表大會(huì)成立六十周年大會(huì)上的講話中提出：“各級(jí)行政機(jī)關(guān)必須依法履行職責(zé)，堅(jiān)持法定職責(zé)必須為、法無(wú)授權(quán)不可為，決不允許任何組織或者個(gè)人有超越法律的特權(quán)?！雹膺@里，習(xí)近平總書記是在強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)必須依法履行職責(zé)時(shí)，提出“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求。各級(jí)行政機(jī)關(guān)如何理解依法履行職責(zé)？一方面，要堅(jiān)持法定職責(zé)必須為；另一方面，又必須堅(jiān)持“法無(wú)授權(quán)不可為”。值得注意的是，總書記在這一表述之前的重要講話內(nèi)容是：“要深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”；在這一表述之后的重要講話內(nèi)容是：“要深入推進(jìn)公正司法，深化司法體制改革，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的司法制度，完善人權(quán)司法保障制度，嚴(yán)肅懲治司法腐敗，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”?。這就從邏輯上清楚地說(shuō)明，習(xí)近平總書記是在強(qiáng)調(diào)推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的意義上，要求行政機(jī)關(guān)“法無(wú)授權(quán)不可為”的。在對(duì)各級(jí)行政機(jī)關(guān)提出要求后，再對(duì)司法機(jī)關(guān)的公正司法提出要求，但其中并沒有“法無(wú)授權(quán)不可為”的表述。

在習(xí)近平總書記上述重要講話一個(gè)多月后的2014 年10 月23 日，黨的十八屆四中全會(huì)提出，“行政機(jī)關(guān)要堅(jiān)持法定職責(zé)必須為、法無(wú)授權(quán)不可為”?，即仍然是對(duì)行政機(jī)關(guān)提出“法無(wú)授權(quán)不可為”要求。緊接著，四中全會(huì)的表述是，行政機(jī)關(guān)要“勇于負(fù)責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)，堅(jiān)決糾正不作為、亂作為，堅(jiān)決克服懶政、怠政，堅(jiān)決懲處失職、瀆職”?。這里的“勇于負(fù)責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)”，可以理解為“法定職責(zé)必須為”的具體化和延伸，而堅(jiān)決糾正“亂作為”，堅(jiān)決克服“瀆職”的要求，則是對(duì)“法無(wú)授權(quán)不可為”的具體化和延伸。值得注意的是，“堅(jiān)決糾正不作為”“堅(jiān)決克服懶政、怠政”“堅(jiān)決懲處失職”的要求，既是對(duì)“法定職責(zé)必須為”的要求，也完全可以視為對(duì)“法無(wú)授權(quán)不可為”的重要補(bǔ)充性要求。因?yàn)閷?duì)于行政機(jī)關(guān)而言，根據(jù)憲法法律包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等不同層級(jí)的法的規(guī)定，其諸多職權(quán)，都如前文所述，具有概括性、原則性，行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、職能，又要求其經(jīng)常實(shí)施積極的行政行為，建設(shè)服務(wù)型政府，而積極行政行為由于具有服務(wù)性、給付性、因時(shí)因地性、試驗(yàn)探索性等特點(diǎn)，很難由法一概作出具體規(guī)定，所以，在法對(duì)其職權(quán)的規(guī)定明確性、具體性不足，而又未作禁止性規(guī)定的情況下，根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理和服務(wù)的需要，根據(jù)行政體制改革的需要，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出行政行為時(shí)，就必須作出，否則就屬于懶政、怠政、失職、瀆職。在此情況下，又怎能不加分析地強(qiáng)調(diào)“法無(wú)授權(quán)不可為”呢？

緊接著以上表述，十八屆四中全會(huì)決定進(jìn)一步提出，“行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的規(guī)定。推行政府權(quán)力清單制度，堅(jiān)決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”?。這是極其重要的表述，可以視為“法無(wú)授權(quán)不可為”的點(diǎn)睛之筆，其中有三個(gè)要點(diǎn)值得注意。第一，在沒有法律依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，因?yàn)榉ㄍ庠O(shè)定權(quán)力，就是自我授權(quán)，違背“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求。第二，在沒有法律依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的規(guī)定，也屬于自我授權(quán)行為，違背“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求。第三，推行政府權(quán)力清單制度，堅(jiān)決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間，是“法無(wú)授權(quán)不可為”的應(yīng)有之義，因?yàn)椤胺o(wú)授權(quán)不可為”要求作為行政機(jī)關(guān)的政府的權(quán)力必須有法的依據(jù)，不得為設(shè)租尋租而設(shè)定或者行使權(quán)力。所以，這三個(gè)要點(diǎn)都是直接圍繞“法無(wú)授權(quán)不可為”而展開的。

而往前追溯可以發(fā)現(xiàn)，在習(xí)近平總書記發(fā)表重要講話和黨的十八屆四中全會(huì)之前的2014 年2 月11 日，國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)人在國(guó)務(wù)院第二次廉政工作會(huì)議上講話時(shí)，對(duì)“法無(wú)授權(quán)不可為”則有更為具體的涉及。講話中，該負(fù)責(zé)人針對(duì)政府“直接干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，不僅影響市場(chǎng)在資源配置中發(fā)揮作用，增加交易成本，還容易滋生腐敗”的問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)指出，“發(fā)展經(jīng)濟(jì)，要靠簡(jiǎn)政放權(quán)添活力、增動(dòng)力”“反腐倡廉，也要通過(guò)簡(jiǎn)政放權(quán)加強(qiáng)源頭治理”。那么，如何簡(jiǎn)政放權(quán)？國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)人提出，“要進(jìn)一步取消下放行政審批事項(xiàng)……有效遏制權(quán)力尋租”“對(duì)目前仍保留的行政審批事項(xiàng)，要公布目錄清單，聽取基層和群眾意見”“清單以外，一律不得實(shí)施行政審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項(xiàng)”。在講完這句話后，該負(fù)責(zé)人專門進(jìn)行了概括總結(jié)，“實(shí)際上這也是對(duì)‘負(fù)面清單’管理模式進(jìn)行探索。也就是說(shuō)，對(duì)市場(chǎng)主體，是‘法無(wú)禁止即可為’；而對(duì)政府，則是‘法無(wú)授權(quán)不可為’”?。

梳理分析國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)人的上述講話可以發(fā)現(xiàn)，其對(duì)“法無(wú)授權(quán)不可為”包括“法無(wú)禁止即可為”的表述，有幾個(gè)重要特點(diǎn)：一是其所指“法無(wú)授權(quán)不可為”無(wú)疑針對(duì)的是包括國(guó)務(wù)院在內(nèi)的各級(jí)行政機(jī)關(guān)，而非行政機(jī)關(guān)之外的其他主體。二是提出“法無(wú)授權(quán)不可為”的大背景，是政府直接干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，影響市場(chǎng)在配置資源中發(fā)揮作用，導(dǎo)致權(quán)力尋租。三是“法無(wú)授權(quán)不可為”的具體指向是行政審批，要求是在行政審批中公布目錄清單，清單之外的一律不得實(shí)施審批，更不得違規(guī)新設(shè)審批事項(xiàng)。也即，在這一講話中，所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”，大的語(yǔ)境是要求政府簡(jiǎn)政放權(quán)，具體的指向則是行政審批（行政許可）這一特定行政行為，而不是其他所有行政行為。四是“法無(wú)授權(quán)不可為”實(shí)際是對(duì)行政審批領(lǐng)域?qū)嵤柏?fù)面清單”管理模式的一種探索，這在市場(chǎng)主體方面的體現(xiàn)就是“法無(wú)禁止即可為”，在政府方面的體現(xiàn)則是“法無(wú)授權(quán)不可為”。

總結(jié)“法無(wú)授權(quán)不可為”的上述三個(gè)重要來(lái)源及具體表述，可以看出，這一法諺明確針對(duì)的公權(quán)力行使主體就是各級(jí)行政機(jī)關(guān)。而在行政機(jī)關(guān)的行政行為中，行政審批又是一以貫之的指向，因?yàn)閲?guó)務(wù)院負(fù)責(zé)人直接在行政審批的層面提出“無(wú)授權(quán)不可為”的表述和習(xí)近平總書記的重要講話和十八屆四中全會(huì)決定中的相關(guān)表述，內(nèi)容雖各有側(cè)重和差異，但用“法無(wú)授權(quán)不可為”來(lái)約束行政審批行為的基本精神，也無(wú)疑包含其中。

當(dāng)然，除了行政審批外，行政機(jī)關(guān)在作出其他行政行為，比如設(shè)定減損相對(duì)人合法權(quán)益或者增加其義務(wù)時(shí)，也都應(yīng)當(dāng)遵循“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求。對(duì)于適用“法無(wú)授權(quán)不可為”的行政行為種類和要求，筆者認(rèn)為，需要根據(jù)習(xí)近平總書記的重要講話和十八屆四中全會(huì)決定的精神，在具體問(wèn)題具體分析的基礎(chǔ)上作進(jìn)一步闡釋，以準(zhǔn)確把握其在行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)中的含義，并指向應(yīng)當(dāng)指向的行政行為。與此同時(shí)，需要考慮到，從憲法法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)性質(zhì)地位的規(guī)定看，在全面深化改革包括深化行政體制改革的大背景下，著眼于行政機(jī)關(guān)管理和服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的實(shí)際需要，對(duì)“法無(wú)授權(quán)不可為”在行政職權(quán)行使中的應(yīng)用，也不宜絕對(duì)化、機(jī)械化、泛濫化，因?yàn)榧词乖谛姓徟袑?shí)施“負(fù)面清單”管理模式，貫徹“法無(wú)授權(quán)不可為”的精神，也有一定的探索性質(zhì)。

三、在其他公權(quán)力行使中的含義與應(yīng)用

“法無(wú)授權(quán)不可為”能否針對(duì)行政機(jī)關(guān)之外的所有公權(quán)力主體及其行使公權(quán)力的行為？

（一）能否針對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)

中國(guó)共產(chǎn)黨是國(guó)家的最高政治領(lǐng)導(dǎo)力量，是最重要的公權(quán)力主體。2018 年修改的憲法明確規(guī)定，黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征，不少法律也明確規(guī)定，必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)。如果套用“法無(wú)授權(quán)不可為”這一說(shuō)法，黨的領(lǐng)導(dǎo)不僅是“法”有“授權(quán)”，而且是憲法法律有“授權(quán)”，所以，從權(quán)力來(lái)源看，無(wú)論是中國(guó)共產(chǎn)黨作為一個(gè)整體，還是各級(jí)黨的組織，其對(duì)國(guó)家各項(xiàng)事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，都屬于法有“授權(quán)”。在這一意義上，黨的領(lǐng)導(dǎo)與所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求是相符的。但是，一旦將“授權(quán)”中的“權(quán)”予以具體化，認(rèn)為黨的各項(xiàng)具體的領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)，都要遵循“法無(wú)授權(quán)不可為”，就會(huì)出大問(wèn)題。

比如，憲法法律關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)的規(guī)定，都是總綱性、總則性、原則性的，并未對(duì)黨領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家和各個(gè)領(lǐng)域、各項(xiàng)事業(yè)的方式職權(quán)作出具體規(guī)定，也即沒有明確規(guī)定黨實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)的具體方式職權(quán)。而實(shí)踐中，黨的領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)又具有豐富復(fù)雜、靈活變化的特點(diǎn)，在此情況下，就不能不加分析地將“法無(wú)授權(quán)不可為”的提法套用于黨的領(lǐng)導(dǎo)。有的觀點(diǎn)可能會(huì)提出，憲法法律包括各類法規(guī)對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)作出具體規(guī)定，使黨的領(lǐng)導(dǎo)有具體依據(jù)，就可以將“法無(wú)授權(quán)不可為”應(yīng)用于黨的領(lǐng)導(dǎo)了。但是，執(zhí)政黨作為一個(gè)政黨組織，與國(guó)家機(jī)關(guān)畢竟有重要區(qū)別，其諸多領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)是政黨組織和活動(dòng)性質(zhì)的，不必也不可能或者難以用法的形式予以規(guī)定，而更適宜或者只能由黨內(nèi)法規(guī)包括黨內(nèi)文件作出等方式規(guī)定，或者可以說(shuō)，憲法法律對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)作出總的規(guī)定是適宜的，但憲法法律包括下位階的法卻不宜也難以對(duì)黨的諸多領(lǐng)導(dǎo)方式職權(quán)作出具體規(guī)定，所以，這些情況下，用所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”來(lái)針對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)，就說(shuō)不通，也行不通。

再比如，中國(guó)共產(chǎn)黨作為領(lǐng)導(dǎo)黨和執(zhí)政黨，是先進(jìn)思想、先進(jìn)力量的代表，其重要的領(lǐng)導(dǎo)方式，是立于時(shí)代的浪尖潮頭，提出先進(jìn)、正確的主張，推動(dòng)改革開放事業(yè)不斷前進(jìn)。其中，在立法領(lǐng)域，憲法的修改是黨中央根據(jù)形勢(shì)發(fā)展的要求，提出具體主張而啟動(dòng)程序的，而法律的制定和修改，則是將黨的主張通過(guò)法定程序上升為國(guó)家意志的過(guò)程與結(jié)果。如果機(jī)械地將“法無(wú)授權(quán)不可為”指向黨的領(lǐng)導(dǎo)，就意味著黨不能提出修改憲法法律的主張，無(wú)法或者難以領(lǐng)導(dǎo)改革開放，推動(dòng)各項(xiàng)事業(yè)的前進(jìn)發(fā)展。

由上可見，顯然不能將所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”簡(jiǎn)單地套用于黨的領(lǐng)導(dǎo)。

（二）能否針對(duì)人大及其常委會(huì)特別是全國(guó)人大及其常委會(huì)的職權(quán)行使

根據(jù)憲法的規(guī)定，各級(jí)人大都是權(quán)力機(jī)關(guān)，縣以上各級(jí)人大常委會(huì)是同級(jí)人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，各級(jí)人大及其常委會(huì)依法行使職權(quán)。但是，如果像上文所引一位學(xué)者斷言的那樣，認(rèn)為“法無(wú)授權(quán)不可為”所針對(duì)的基本的和主要的對(duì)象是立法機(jī)關(guān)，在我國(guó)即全國(guó)人大及其常委會(huì)，就會(huì)出很大的問(wèn)題。

人大及其常委會(huì)特別是全國(guó)人大及其常委會(huì)要不要遵循“法無(wú)授權(quán)不可為”？當(dāng)然要，憲法、全國(guó)人大組織法、全國(guó)人大及其常委會(huì)的議事規(guī)則以及地方組織法等法律對(duì)各級(jí)人大及其常委會(huì)的職權(quán)作了明確的列舉式規(guī)定，各級(jí)人大及其常委會(huì)依照憲法法律的規(guī)定行使職權(quán)，而不得超越憲法法律的規(guī)定行使職權(quán)，就是“法無(wú)授權(quán)不可為”。但須注意，這是大思維。如果用這樣的大思維考慮問(wèn)題，當(dāng)然可以說(shuō)人大及其常委會(huì)包括全國(guó)人大及其常委會(huì)，都必須遵循“法無(wú)授權(quán)不可為”。但實(shí)踐遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單，至少有以下幾個(gè)問(wèn)題值得注意。

1.人大及其常委會(huì)行使的職權(quán)具有層層派生的特點(diǎn)

如前所述，憲法法律對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)的規(guī)定，時(shí)常具有概括性、原則性，這就決定了憲法法律規(guī)定的人大及其常委會(huì)不少職權(quán)，可以也必須通過(guò)其他立法途徑進(jìn)一步派生出更為具體的職權(quán)。所以，在討論人大及其常委會(huì)特別是地方人大及其常委會(huì)的所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”時(shí)，面臨的首要問(wèn)題就是這個(gè)“法”是哪一層級(jí)的法？是什么“法”？如果忽視了這個(gè)前提，籠統(tǒng)地爭(zhēng)論要不要“法無(wú)授權(quán)不可為”，就會(huì)陷入無(wú)謂的語(yǔ)境混亂而得不出共識(shí)。因?yàn)槿绻J(rèn)為這里的“法”就是憲法和法律，而憲法法律又沒有明確列舉人大及其常委會(huì)的某一具體職權(quán)，即使下位法根據(jù)憲法法律的規(guī)定，作出了進(jìn)一步的具體規(guī)定，那么，“法無(wú)授權(quán)不可為”的持論者也會(huì)以憲法法律未作具體規(guī)定為由，認(rèn)為人大及其常委會(huì)所行使的下位法規(guī)定的職權(quán)，違背了“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求。

僅以地方性法規(guī)對(duì)同級(jí)或者下級(jí)的人大及其常委會(huì)職權(quán)的規(guī)定為例，即可發(fā)現(xiàn)兩個(gè)容易引起爭(zhēng)議的問(wèn)題：一是能否由憲法法律的概括性、原則性的規(guī)定引出地方性法規(guī)對(duì)同級(jí)或者下級(jí)的人大及其常委會(huì)某一具體職權(quán)的規(guī)定；二是地方性法規(guī)對(duì)同級(jí)或者下級(jí)的人大及其常委會(huì)某一職權(quán)的規(guī)定，是否符合憲法法律以及其他上位法的規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)這兩個(gè)問(wèn)題時(shí)，即使地方人大及其常委會(huì)行使職權(quán)的依據(jù)是地方性法規(guī)，也即符合“法無(wú)授權(quán)不可為”，但持論者仍然會(huì)以憲法法律的規(guī)定不能延伸出地方性法規(guī)的規(guī)定，或者地方性法規(guī)的規(guī)定違背憲法法律的規(guī)定為由，認(rèn)為地方人大及其常委會(huì)違背“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求，而此時(shí)，其心中的“法”是憲法法律，并不是地方性法規(guī)。

由此可見，在“法”的層級(jí)和含義不清晰的情況下，不能簡(jiǎn)單地、模糊地將“法無(wú)授權(quán)不可為”的說(shuō)法套用于地方人大及其常委會(huì)。

2.人大及其常委會(huì)的性質(zhì)地位決定了其行使職權(quán)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)相比，有更多的自主性、創(chuàng)新性

在我國(guó)，人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，“一府一委兩院”由它產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督，人大常委會(huì)在人大閉會(huì)期間經(jīng)常性地行使人大的職權(quán)，兩者在國(guó)家機(jī)構(gòu)體系中處于核心地位，憲法法律賦予了它們廣泛而重要的職權(quán)，這是我國(guó)政治體制與西方分權(quán)制衡體制的根本區(qū)別。在這一體制下，人大的性質(zhì)地位就不同于西方國(guó)家的議會(huì)或者立法機(jī)關(guān)，因而，適用于西方政治體制的“法無(wú)授權(quán)不可為”，就不能簡(jiǎn)單地套用于中國(guó)的人大及其常委會(huì)。

比如，有立法權(quán)的各級(jí)人大及其常委會(huì)通過(guò)立法方式，規(guī)定自己的職權(quán)，也即，自己就可以對(duì)自己進(jìn)行授權(quán)賦權(quán)。在此意義，就無(wú)須談所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”了，因?yàn)槿舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì)自己制定“法”，規(guī)定自己的職權(quán)，不就可為了嗎？

比如，憲法法律規(guī)定，地方各級(jí)人大在本行政區(qū)域內(nèi)保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行，但對(duì)如何保證，卻沒有作相應(yīng)的規(guī)定，或者規(guī)定不夠具體。在此情況下，沒有立法權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大或者縣一級(jí)人大及其常委會(huì)，以出臺(tái)文件的方式或者其他方式，根據(jù)本區(qū)域?qū)嶋H，對(duì)“一府一委兩院”進(jìn)行監(jiān)督，就不能簡(jiǎn)單地用“法無(wú)授權(quán)不可為”予以針對(duì)。

比如，憲法法律規(guī)定，省級(jí)人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，可以制定地方性法規(guī)。據(jù)此，地方性法規(guī)對(duì)同級(jí)或者下級(jí)的人大及其常委會(huì)的職權(quán)作出規(guī)定，而這一規(guī)定既沒有上位法所規(guī)定的相應(yīng)職權(quán)的直接依據(jù)，也非由上位法所規(guī)定的職權(quán)派生而來(lái)，甚至與上位法所規(guī)定的有關(guān)職權(quán)不一致。也就是說(shuō)，省級(jí)人大及其常委會(huì)只要遵循不抵觸原則，完全可以自主性地、創(chuàng)新性地以立法方式賦予自己或者下級(jí)的人大及其常委會(huì)以相應(yīng)職權(quán)，在此情況下，即使站在憲法法律的角度，用所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”來(lái)針對(duì)它們，又有何意義？有何必要？

再比如，新修改的立法法規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)符合憲法的原則、精神。如果站在立法監(jiān)督的角度看，這是要求有關(guān)立法主體制定的法，不得與憲法的原則、精神相違背。但這一規(guī)定同時(shí)又可以理解為，在憲法沒有規(guī)定的情況下，有立法權(quán)的各級(jí)人大及其常委會(huì)，在法定的立法權(quán)限內(nèi)，完全可以通過(guò)立法方式規(guī)定或者賦予自己必要的職權(quán)。也就是說(shuō)，憲法并無(wú)具體規(guī)定，只要符合憲法的原則、精神，遵循法定立法權(quán)限，人大及其常委會(huì)就可以賦予自己職權(quán)，而憲法的原則、精神又具有很大的抽象性和不確定性。那么，在此情況下，即使以憲法為標(biāo)尺，用所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”來(lái)針對(duì)有立法權(quán)的各級(jí)人大及其常委會(huì)，又有何意義？

3.全國(guó)人大及其常委會(huì)行使的職權(quán)有更大的特殊性

全國(guó)人大及其常委會(huì)行使憲法明確列舉的職權(quán)，當(dāng)然符合“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求。但是，如果機(jī)械地認(rèn)為，全國(guó)人大及其常委會(huì)只能行使憲法列舉的職權(quán)，反之，就違背所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”，則會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重問(wèn)題。

（1）全國(guó)人大不僅制定憲法，還有修改憲法的權(quán)力，也即，對(duì)于憲法中有關(guān)全國(guó)人大及其常委會(huì)的職權(quán)規(guī)定，全國(guó)人大認(rèn)為不合適了，就有權(quán)予以修改；而一旦作了修改，原來(lái)規(guī)定的職權(quán)不再適用，就相應(yīng)地不存在所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”了。如果機(jī)械地用“法無(wú)授權(quán)不可為”針對(duì)全國(guó)人大，就意味著全國(guó)人大不能修改憲法了，而這本身就是違憲的。

（2）憲法在列舉全國(guó)人大的職權(quán)時(shí)，專門加了一項(xiàng)兜底性規(guī)定，即全國(guó)人大行使“應(yīng)當(dāng)由最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”?！捌渌殭?quán)”顯然是憲法明確列舉之外的職權(quán)，并無(wú)憲法的直接依據(jù)；而至于哪些職權(quán)應(yīng)當(dāng)由最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使，判斷權(quán)還在全國(guó)人大。所以，當(dāng)全國(guó)人大行使這些職權(quán)時(shí)，就不能以憲法是否有明確列舉為由，認(rèn)為違反所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求。比如，在人民代表大會(huì)制度的體制下，雖然憲法明確將行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)的行使主體規(guī)定為行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，但是，在出現(xiàn)全國(guó)人大認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”的特殊情形下，就可以由它或者它的常委會(huì)代替這些機(jī)關(guān)行使職權(quán)。試問(wèn)，在此情況下，用所謂“法無(wú)授權(quán)不可為”來(lái)針對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)，有何意義？

（3）如前所述，根據(jù)新修改的立法法的規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)不僅可以根據(jù)憲法的規(guī)定制定法律，還可以根據(jù)憲法的原則、精神制定法律，而憲法原則、精神的解釋權(quán)又屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)，如果按照“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求，全國(guó)人大及其常委會(huì)只能根據(jù)憲法對(duì)某一事項(xiàng)的明確授權(quán)或者規(guī)定才能立法，這就明顯不符合憲法體制和實(shí)際了。

（4）全國(guó)人大及其常委會(huì)在憲法有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)然有權(quán)依據(jù)憲法制定法律，賦予自身以及其他國(guó)家機(jī)關(guān)相關(guān)職權(quán)，但在憲法沒有明確規(guī)定的情況下，全國(guó)人大及其常委會(huì)在職權(quán)范圍內(nèi)，仍然可以立法規(guī)定自己或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)。實(shí)踐中，不少法律的制定都沒有憲法的依據(jù)，也未必就需要有憲法的依據(jù)，而以“法無(wú)授權(quán)不可為”套用于全國(guó)人大及其常委會(huì)，就意味著對(duì)于憲法沒有規(guī)定的事項(xiàng)不能制定法律。這是不可思議的。

綜上，認(rèn)為“法無(wú)授權(quán)不可為”主要是針對(duì)人大及其常委會(huì)特別是全國(guó)人大及其常委會(huì)的說(shuō)法，不僅不符合我國(guó)的憲法規(guī)定和政治制度，也不符合人大及其常委會(huì)行使職權(quán)的實(shí)際，是站不住的。

（三）能否針對(duì)監(jiān)察委員會(huì)、法院和檢察院的職權(quán)行使

根據(jù)憲法的規(guī)定，監(jiān)察委員會(huì)和法院、檢察院均以“依照法律規(guī)定”獨(dú)立行使職權(quán)的方式處理個(gè)案，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！耙勒辗梢?guī)定”行使職權(quán)，與依照“憲法規(guī)定”行使職權(quán)和“依法”行使職權(quán)的重要區(qū)別是，行使職權(quán)的主體所依照的只能是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律而非其他形式的法，而從辦案的規(guī)律特別是獨(dú)立性要求看，用“法無(wú)授權(quán)不可為”約束“三機(jī)關(guān)”，將其行使職權(quán)的依據(jù)限定為法律，無(wú)疑是必要、可行的。

但是，由于監(jiān)察委員會(huì)與同級(jí)黨的紀(jì)律檢察委員會(huì)是兩塊牌子、一套班子，既合署辦公必要時(shí)又可以分別對(duì)外行使職權(quán)，所以，如果用“法無(wú)授權(quán)不可為”來(lái)針對(duì)監(jiān)察委員會(huì)時(shí)，就可能與同級(jí)紀(jì)委發(fā)生牽連，產(chǎn)生需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題。而根據(jù)立法法和全國(guó)人大常委會(huì)的相關(guān)決定，國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)有權(quán)根據(jù)憲法和法律制定監(jiān)察法規(guī)，這就使得監(jiān)察委員會(huì)適用“法無(wú)授權(quán)不可為”時(shí)，其所適用的“法”實(shí)際上不僅包括法律，還包括監(jiān)察法規(guī)。由于國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)既可以為執(zhí)行法律的規(guī)定而制定監(jiān)察法規(guī)，又可以基于履行領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)工作的職責(zé)需要而制定監(jiān)察法規(guī)，就使得監(jiān)察法規(guī)的內(nèi)容與憲法法律的關(guān)系具有復(fù)雜性，所以，還不能一概地站在憲法法律的層面用“法無(wú)授權(quán)不可為”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)針對(duì)和衡量國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)制定監(jiān)察法規(guī)的行為。

“三機(jī)關(guān)”中，法院、檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使職權(quán)時(shí)，還面臨適用“兩高”制定的司法解釋問(wèn)題。但根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于法律解釋問(wèn)題的決議和立法法關(guān)于監(jiān)督司法解釋的有關(guān)規(guī)定，“司法解釋”的內(nèi)容僅限于具體應(yīng)用法律的解釋，而不得離開法律規(guī)定加以發(fā)揮，也即，司法解釋理論上屬于法律規(guī)定的具體化，因而可以視為法律本身的內(nèi)容。所以，法院、檢察院行使職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守“法無(wú)授權(quán)不可為”。其中的“法”，就是狹義的法律。而既然法院、檢察院被要求依照法律規(guī)定獨(dú)立行使職權(quán)，就意味著在沒有法律規(guī)定的情況下，“兩院”無(wú)權(quán)以改革為由，探索、創(chuàng)新和開發(fā)自己的職權(quán)，或者改變自己行使職權(quán)的方式。比如，在法院推行“能動(dòng)”司法的提法和做法，是否符合憲法法律的規(guī)定，就值得討論，因?yàn)榘凑諔椃ǖ囊?guī)定和“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求，法院的審判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是“被動(dòng)”而非能動(dòng)和進(jìn)擊的。比如，在缺乏法律具體規(guī)定的情況下，法院主動(dòng)走向社會(huì)并介入各種糾紛解決之中，在人民檢察院組織法和有關(guān)訴訟法對(duì)檢察機(jī)關(guān)具體職權(quán)均有明確規(guī)定的情況下，檢察機(jī)關(guān)還在法律規(guī)定之外探索、創(chuàng)新和開發(fā)新的職權(quán)，等等，均與“法無(wú)授權(quán)不可為”的要求不相符。

結(jié)語(yǔ)

由以上論述可以認(rèn)為，對(duì)“法無(wú)授權(quán)不可為”這一西方法諺所蘊(yùn)含的法治精神加以借鑒和運(yùn)用是必要的，有利于推進(jìn)法治政府建設(shè)，限制約束公權(quán)力的行使。但準(zhǔn)確把握和應(yīng)用這一法諺，需要結(jié)合領(lǐng)導(dǎo)人講話和權(quán)威文件中的語(yǔ)境和針對(duì)對(duì)象，并加以嚴(yán)謹(jǐn)闡釋，避免斷章取義。中國(guó)的政治體制和以憲法為核心的法律體系，與西方資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家有根本性區(qū)別，這就決定了不能將“法無(wú)授權(quán)不可為”簡(jiǎn)單搬用過(guò)來(lái)。即使在行政機(jī)關(guān)的職權(quán)行使中，對(duì)這一法諺的把握和應(yīng)用，也應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。要警惕以約束公權(quán)力行使為由，將“法無(wú)授權(quán)不可為”機(jī)械地、絕對(duì)化地指向所有公權(quán)力行使主體的現(xiàn)象以及由此引出的問(wèn)題。

注釋

①⑤李建剛.對(duì)“法無(wú)授權(quán)不可為”的認(rèn)識(shí)[J].大慶社會(huì)科學(xué),2014（6）.

②參見盧梭.社會(huì)契約論[M].何兆武，譯.北京：商務(wù)印書館，1996：112-116.

③④孟德斯鳩.論法的精神：上[M].張雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1997：19-20，66.

⑥另一種觀點(diǎn)：監(jiān)察法（草案）在憲法上總體是站得住的。制定監(jiān)察法：建議慎重研究修憲與否的利與弊[OL].中國(guó)法律評(píng)論微信公眾號(hào)，2017-11-17（12-1）.

⑦參見童之偉.憲法學(xué)研究必須重溫的常識(shí)和規(guī)范：從監(jiān)察體制改革中的一種提法說(shuō)起[J].法學(xué)評(píng)論,2018(2)；法無(wú)授權(quán)不可為的憲法學(xué)展開[J].中外法學(xué),2018(3).

⑧⑨童之偉.憲法學(xué)研究必須重溫的常識(shí)和規(guī)范：從監(jiān)察體制改革中的一種提法說(shuō)起[J].法學(xué)評(píng)論,2018(2).

⑩?習(xí)近平.論堅(jiān)持人民當(dāng)家作主[M].北京：中央文獻(xiàn)出版社，2021：77.

???中共中央文獻(xiàn)研究室編.十八大以來(lái)重要文獻(xiàn)選編：中[M].北京：中央文獻(xiàn)出版社，2016：165.

?李克強(qiáng).在國(guó)務(wù)院第二次廉政工作會(huì)議上的講話[OL].新華社，北京2014-2-23電.