《公司法》修訂中“授權(quán)資本制”的應(yīng)對(duì)策略

朱凱超

廣東一粵（南沙）律師事務(wù)所，廣東 廣州 511455

《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）從對(duì)公司要求設(shè)立最低注冊(cè)資本、注冊(cè)資本實(shí)繳制、最低貨幣出資比例、首期出資比例、強(qiáng)制驗(yàn)資制度，逐步發(fā)展到放開最低注冊(cè)資本、注冊(cè)資本全面認(rèn)繳制、不再限定貨幣出資比例或首期出資比例并且廢除強(qiáng)制驗(yàn)資制度，體現(xiàn)出公司資本制度改革漸進(jìn)的發(fā)展趨勢(shì)。［1］授權(quán)資本制這一舶來(lái)品，契合全球公司資本制度演進(jìn)發(fā)展的整體趨勢(shì)，又將開啟新的公司法資本形成制度變革。

一、我國(guó)公司資本制度改革歷程

（一）嚴(yán)格法定資本制時(shí)期

我國(guó)公司法資本制度最開始遵循并采納大陸法系國(guó)家普遍適用的法定資本制，即明確公司在設(shè)立之初的資本總額，股東在足額實(shí)繳或認(rèn)繳，抑或者募足后才能成立公司。法定資本制下公司資本總額由股東會(huì)決定，董事會(huì)無(wú)權(quán)自行決定或者變更。此時(shí)公司資本制度主要特點(diǎn)是限定最低注冊(cè)資本數(shù)額、股東實(shí)繳出資且需履行驗(yàn)資義務(wù)、強(qiáng)調(diào)貨幣出資以及增資減資須經(jīng)嚴(yán)格法定程序。

（二）折中資本制時(shí)期

嚴(yán)格法定資本制有適用的特殊經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展背景以及謹(jǐn)慎的制度設(shè)計(jì)初衷，隨著社會(huì)發(fā)展以及法律適用實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)積累，要求公司設(shè)立之初儲(chǔ)備相當(dāng)數(shù)額的資金，盡管有助于企業(yè)償債并化解社會(huì)矛盾，但不利于小型公司的設(shè)立亦不利于資金的有效流動(dòng)。嚴(yán)格法定資本制下，公司設(shè)立的準(zhǔn)入門檻高。因此，折中資本制應(yīng)運(yùn)而生。2005 年《公司法》就公司資本制度進(jìn)行了大幅修改，體現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

第一，降低最低注冊(cè)資本出資數(shù)額。例如有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額通常為3 萬(wàn)元。股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額更是從1000 萬(wàn)元降至500 萬(wàn)元。

第二，大大降低貨幣出資比例。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司或股份有限公司注冊(cè)資本的30%。

（三）資本制全面變革時(shí)期

2013 年修訂的《公司法》對(duì)資本制度進(jìn)行了全面變革。認(rèn)繳資本制適用，且全面取消了公司的最低注冊(cè)資本限額，包括有限責(zé)任公司的3 萬(wàn)元限額、一人有限責(zé)任公司的10 萬(wàn)元限額以及股份有限公司的500 萬(wàn)元限額?！耙辉弊?cè)公司的時(shí)代到來(lái)。自此，注冊(cè)資本不再成為公司設(shè)立的門檻，極大鼓勵(lì)了資金的高效利用。

（四）資本制改革最新發(fā)展

2021 年12 月，全國(guó)人大常委會(huì)審議并公布《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》（以下簡(jiǎn)稱《修訂草案》）。此次修訂是我國(guó)《公司法》自2005 年以來(lái)的再次大修。其中一大亮點(diǎn)即引入了授權(quán)資本制。該制度英文原稱為“authorized shares”，因此，也被稱為“授權(quán)股份制”。授權(quán)資本制是指股東會(huì)通過(guò)公司章程或者股東會(huì)決議的方式，授權(quán)董事會(huì)在一定數(shù)量和價(jià)格范圍內(nèi)作出公司發(fā)行股份的決議，而不需要召開股東會(huì)。相比法定資本制，授權(quán)資本制在提高公司治理效率、便利公司融資、并購(gòu)、反并購(gòu)、股份運(yùn)作等方面具有制度比較優(yōu)勢(shì)，引入授權(quán)資本制是我國(guó)公司法現(xiàn)代化的必然趨勢(shì)。授權(quán)資本制與法定資本制并存，構(gòu)成新《公司法》的資本形成制度法定選擇模式。

《修訂草案》第九十七條以及第一百六十四條奠定了授權(quán)資本制的基礎(chǔ)。2022 年12 月，《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱《二次審議稿》）公布，并將授權(quán)資本制主要內(nèi)容重新規(guī)定為“第一百五十二條：公司章程或者股東會(huì)可以授權(quán)董事會(huì)在3 年內(nèi)決定發(fā)行不超過(guò)已發(fā)行股份50%的股份。但以非現(xiàn)金支付方式支付股款的應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會(huì)決議”。

二、授權(quán)資本制的境外經(jīng)驗(yàn)

（一）“境外法系”

《德國(guó)股份法》規(guī)定公司章程可以授權(quán)董事會(huì)發(fā)行新股。法國(guó)的資本形成制度，通過(guò)多次改革的推動(dòng)也發(fā)生了很大變化，被稱為在設(shè)立時(shí)采用法定資本制，在增資時(shí)授權(quán)資本制。［2］1950 年日本修改商法，借鑒英美法系元素，引入授權(quán)資本制。［3］《韓國(guó)公司法》借鑒《日本公司法》，也規(guī)定了授權(quán)資本制。［4］《美國(guó)馬薩諸塞州公司法》在1903 年引入授權(quán)資本制，《特拉華州公司法》是在1927 年。在1985 年《英國(guó)公司法》第八十條和第八十A 條規(guī)定，除非公司章程或公司決議將一般發(fā)行股份的權(quán)利或某項(xiàng)特定發(fā)行的權(quán)利授予董事，否則該權(quán)利由股東會(huì)擁有。

（二）境外授權(quán)資本制實(shí)踐應(yīng)用

授權(quán)資本在境外通?？梢赃M(jìn)一步細(xì)分為通常意義的授權(quán)股本（“authorized shares”）、已發(fā)行股本（“issued shares”）以及已獲配但未發(fā)行股本（“allocated butunissued shares”）等。授權(quán)股本即在境外注冊(cè)新公司時(shí)，某些司法管轄區(qū)的公司章程將要求注冊(cè)人提交可發(fā)行的股份數(shù)量。在任何給定的股票類別中授權(quán)無(wú)限數(shù)量的股票相對(duì)常見(jiàn)。公司的法定股本可以包括不限數(shù)量的A 類普通投票股，以及B 類無(wú)表決權(quán)股份。通過(guò)這樣做，公司可以根據(jù)需要多次發(fā)行股票，而無(wú)需修改公司章程。

已獲配但未發(fā)行股份通常是為了平衡投資者和創(chuàng)始人之間的利益分配或者實(shí)現(xiàn)投資安排。公司的股份可能已經(jīng)提前以某種方式進(jìn)行分割并分配，但不實(shí)際發(fā)行到股東名下。股份的發(fā)行伴隨著預(yù)定的買入或期權(quán)轉(zhuǎn)換而最終確權(quán)。在確權(quán)前的一段期間內(nèi)，公司仍然可以追蹤分配給每個(gè)股東的股份數(shù)量，也可以追蹤到已分配但待發(fā)行股份，即可供發(fā)行到投資者或其他員工名下的股份。

已發(fā)行股份，顧名思義是已轉(zhuǎn)移到一個(gè)或多個(gè)特定股東手中的公司股份，并且附加某些投票權(quán)或股息權(quán)等。此外，股本表有助于說(shuō)明特定類型股份的不同“存在狀態(tài)”。股本表將有助于為每個(gè)股東或潛在股東提供有關(guān)該公司持股比例的詳細(xì)信息，也有助于投資人了解在完全稀釋基礎(chǔ)上，其本身與其他股東的股權(quán)份額關(guān)系。

三、授權(quán)資本制引入后的應(yīng)對(duì)策略

（一）如何進(jìn)行制度選擇

待授權(quán)資本制落地后，根據(jù)《修訂草案》的立法精神，授權(quán)資本制本身為可選用的資本形成制度，這意味著公司應(yīng)根據(jù)自身的情況判斷是否需要選用而非必須適用。授權(quán)資本制與法定資本制在公司法中是可以并存的公司資本形成制度，兩者各有優(yōu)劣，為不同的公司提供了多種制度選擇。

2021 年《修訂草案》以及2022 年《二次審議稿》，為有限責(zé)任公司保留了已有的法定資本制，仍然規(guī)定了有限責(zé)任公司注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額，股東會(huì)做出增加或減少注冊(cè)資本的決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)；《二次審議稿》第一百五十二條僅為股份有限公司規(guī)定了授權(quán)資本制。因此，針對(duì)有限責(zé)任公司，基于“人合性”以及“封閉性”等特點(diǎn)，《德國(guó)股份法》兩個(gè)修訂案暫未提供可由其選用授權(quán)資本制的法規(guī)基礎(chǔ)。

股份公司如果股東成員眾多，增加減少注冊(cè)資本勢(shì)必經(jīng)由股東大會(huì)討論決定，必然程序繁瑣，周期漫長(zhǎng)。如董事會(huì)能代表大多數(shù)股東的利益，或者股東更關(guān)注回報(bào)而不注重股比稀釋或者決策權(quán)讓渡，在此等情況下，授權(quán)資本制將發(fā)揮程序簡(jiǎn)單、決議方便的優(yōu)勢(shì)，也減少了頻繁修改公司章程等煩累。

（二）公司章程

法定資本制與授權(quán)資本制盡管可以在《公司法》中并存，公司在實(shí)際選用時(shí)通常在章程中只能擇一而用。兩種制度各有不同的資本形成邏輯、決策程序以及決策權(quán)限分配，無(wú)法彌合差異而共存于同一間公司。

股份有限公司從設(shè)立角度可以分為發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種。兩種設(shè)立方式與資金籌集的方式息息相關(guān)，因此有重要的區(qū)分意義。根據(jù)《二次審議稿》第九十七條，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)認(rèn)足公司章程規(guī)定的公司設(shè)立時(shí)應(yīng)發(fā)行的股份；以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司章程規(guī)定的公司設(shè)立時(shí)應(yīng)發(fā)行股份總數(shù)的35%。授權(quán)資本制適用后，將“應(yīng)發(fā)行的股份”理解為已獲配但未發(fā)行股本（“allocated but unissued shares”），較為恰當(dāng)。此時(shí)發(fā)起人認(rèn)足或按照最低比例認(rèn)購(gòu)后，未發(fā)行股本即轉(zhuǎn)變?yōu)橐寻l(fā)行股本（“issued shares”）。

根據(jù)《二次審議稿》第九十六條，股份有限公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的已發(fā)行股份的股本總額，理解注冊(cè)資本金額應(yīng)等同于初始狀態(tài)下已獲配但未發(fā)行股本總金額或者發(fā)起人已認(rèn)足的金額，即設(shè)立時(shí)應(yīng)發(fā)行的股份。因此，選用授權(quán)資本制后，公司章程應(yīng)當(dāng)分別就“可發(fā)行的股本總數(shù)”“已發(fā)行股本總數(shù)”（對(duì)應(yīng)注冊(cè)資本）、“未發(fā)行股本總數(shù)”以及“股份面額”進(jìn)行約定。

（三）公司登記制度

根據(jù)2022 年生效的《中華人民共和國(guó)市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》，注冊(cè)資本為市場(chǎng)主體的一般登記事項(xiàng)。此外，公司章程以及有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人認(rèn)繳的出資數(shù)額，也是市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理備案的事項(xiàng)。市場(chǎng)主體變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)自作出變更決議、決定或者法定變更事項(xiàng)發(fā)生之日起30 日內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。將“未發(fā)行股本”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙寻l(fā)行股本”意味著“注冊(cè)資本”的變化，相關(guān)信息是否必須更新公司章程以及營(yíng)業(yè)執(zhí)照并向主管部門辦理登記、備案尚不得而知。

授權(quán)資本制的生命力在于其便利的股本發(fā)行機(jī)制。公司如果在“可發(fā)行的股本總數(shù)”范圍內(nèi)每次增發(fā)新股都要向主管部門報(bào)備“注冊(cè)資本”變動(dòng)情況，則登記管理效果與法定資本制無(wú)異。因此，從授權(quán)資本制的實(shí)效出發(fā)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)配合《公司法》修訂相應(yīng)出臺(tái)可以銜接的登記制度。例如，可以規(guī)定選用授權(quán)資本制的公司，在主管部門初次辦理“可發(fā)行的股本總數(shù)”“已發(fā)行股本總數(shù)”（對(duì)應(yīng)注冊(cè)資本）以及“未發(fā)行股本總數(shù)”登記后，除“可發(fā)行的股本總數(shù)”變動(dòng)需要按照登記條例等的要求向主管部門報(bào)備之外，“已發(fā)行股本總數(shù)”的變動(dòng)僅須在公司年報(bào)中更新數(shù)據(jù)或者通過(guò)企業(yè)公示系統(tǒng)進(jìn)行公示即可，而不用每次報(bào)備亦無(wú)須在營(yíng)業(yè)執(zhí)照中進(jìn)行信息更新。如此將最大程度發(fā)揮授權(quán)資本制的靈活特征。盡管如此，選用授權(quán)資本制的上市公司應(yīng)當(dāng)受到上市公司治理要求以及信息披露管理辦法、證券交易所上市規(guī)則等的限制，即公眾公司資本形成制度的“靈活性”應(yīng)讓位于其應(yīng)承擔(dān)的“規(guī)范運(yùn)作”責(zé)任。

（四）股權(quán)激勵(lì)

公司常用的股權(quán)激勵(lì)工具有三種，即股票期權(quán)、股票增值權(quán)以及限制性股票。股票期權(quán)指公司授予激勵(lì)對(duì)象在未來(lái)一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價(jià)格和條件購(gòu)買本公司一定數(shù)量股份的權(quán)利。限制性股票是指激勵(lì)對(duì)象滿足一定條件（如業(yè)績(jī)、時(shí)間），即可獲得一定數(shù)量的公司股份，但激勵(lì)對(duì)象在限制期內(nèi)不得隨意處置股份，限制期后可根據(jù)計(jì)劃設(shè)定的條件（業(yè)績(jī)、時(shí)間等）逐步分批售出限制性股票獲得收益。股票增值權(quán)是指上市公司授予公司員工在未來(lái)一定時(shí)期和約定條件下，獲得規(guī)定數(shù)量的股票價(jià)格上升所帶來(lái)收益的權(quán)利。

其中就股票期權(quán)以及限制性股票而言，均涉及將“實(shí)股”授予給員工，而該等“實(shí)股”在法定資本制下，通常由員工持股平臺(tái)或者實(shí)控人以預(yù)先代持的方式進(jìn)行預(yù)留，待條件達(dá)成后授予員工。預(yù)留的股份如果由實(shí)控人以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓給持股平臺(tái)，則一方面會(huì)產(chǎn)生所得稅問(wèn)題，另一方面稀釋了實(shí)控人的股權(quán)。此外，預(yù)先設(shè)置持股平臺(tái)又增加了前期股權(quán)池的維護(hù)成本。預(yù)留股權(quán)以股轉(zhuǎn)形式歸屬給員工后，同樣產(chǎn)生所得稅問(wèn)題。

授權(quán)資本制，增加了激勵(lì)股權(quán)池設(shè)置的靈活性。公司可以在“未發(fā)行股本總數(shù)”中進(jìn)行股份預(yù)留（“reservedshares”）?！邦A(yù)留股份”是預(yù)留給未來(lái)發(fā)行的授權(quán)股份。股份通常保留用于根據(jù)股票期權(quán)計(jì)劃進(jìn)行發(fā)行。此外，當(dāng)公司向第三方發(fā)出認(rèn)股權(quán)證（“warrant”）以購(gòu)買股票時(shí)，授權(quán)股票也會(huì)被保留并用于未來(lái)向認(rèn)股權(quán)證持有人發(fā)行。發(fā)行前該部分股份暫無(wú)需由任何人代持?！邦A(yù)留股份”既能產(chǎn)生股權(quán)激勵(lì)池的外觀效果并減少股權(quán)池維護(hù)成本，又可避免多次股轉(zhuǎn)而增加不必要的稅務(wù)負(fù)擔(dān)，還能避免既有股東股權(quán)被過(guò)早稀釋，為股份公司股權(quán)激勵(lì)提供了更多選擇空間。

限制性股票通常會(huì)設(shè)置解鎖條件。公司未達(dá)到解鎖期的具體業(yè)績(jī)考核指標(biāo)或者激勵(lì)對(duì)象未滿足解鎖的業(yè)績(jī)考核條件時(shí)，激勵(lì)對(duì)象已獲授的限制性股票，公司通常不予解鎖并會(huì)回購(gòu)注銷。授權(quán)資本制下已獲配但未發(fā)行股本（“allocated but unissued shares”），為限制性股票提供了變通的操作路徑，即公司可以將相關(guān)股份配發(fā)給激勵(lì)對(duì)象但不實(shí)際歸屬，待激勵(lì)條件滿足后一并解鎖并實(shí)際歸屬。如激勵(lì)條件未能滿足，該部分獲配股份可以恢復(fù)至未發(fā)行股份（“unissued shares”）狀態(tài)，從而避免進(jìn)行股份回購(gòu)注銷。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)新一輪《公司法》修改實(shí)施授權(quán)資本制，開啟公司資本形成制度新的發(fā)展紅利。新制度的引入建議不應(yīng)僅停留于股東會(huì)及董事會(huì)內(nèi)部職權(quán)劃分、授權(quán)股份發(fā)行程序的新設(shè)，應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行體系化改造，包括但不限于實(shí)施上市公司監(jiān)管制度銜接、加強(qiáng)新制度對(duì)債權(quán)人的保護(hù)、推動(dòng)公司商事登記制度的配套改革以及對(duì)“注冊(cè)資本”等重要概念的重新闡釋。此外，公司本身應(yīng)注重董事會(huì)履職能力的提升。授權(quán)資本制作用有效發(fā)揮，將以董事的誠(chéng)實(shí)及善意義務(wù)、決策經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)水平以及獨(dú)立判斷能力為基礎(chǔ)。