網(wǎng)絡(luò)主播合規(guī)用工深度指引

文/殷花

隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益發(fā)展壯大，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)方興未艾。2016 年起，我國(guó)陸續(xù)出臺(tái)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》等系列監(jiān)管規(guī)則，直播行業(yè)開始步入規(guī)范化管理階段。據(jù)《2020 年中國(guó)網(wǎng)絡(luò)表演（直播）行業(yè)發(fā)展報(bào)告》顯示，2020 年主播賬號(hào)累計(jì)超1.3 億，網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)6.17億人。隨著直播行業(yè)的迅猛發(fā)展，直播行業(yè)的利益分配必然會(huì)導(dǎo)致直播平臺(tái)與主播、直播平臺(tái)與經(jīng)紀(jì)公司、經(jīng)紀(jì)公司與主播之間的利益沖突。

直播用工目前主要包括兩種模式，一是直播平臺(tái)直接與主播簽約，二是直播平臺(tái)與經(jīng)紀(jì)公司簽約，經(jīng)紀(jì)公司與主播簽約，由經(jīng)紀(jì)公司為直播平臺(tái)輸出主播。受行業(yè)紅利的驅(qū)動(dòng)，直播行業(yè)鏈條中參與主體的資質(zhì)和能力參差不齊，引發(fā)了大量爭(zhēng)議，而其中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)則在于網(wǎng)絡(luò)直播用工中主播與簽約方是否屬于勞動(dòng)關(guān)系。

通過(guò)關(guān)鍵字檢索，在openlaw 法律數(shù)據(jù)庫(kù)中對(duì)“主播確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系”進(jìn)行了精準(zhǔn)檢索，截止到2023 年9 月20 日共查到了1251 個(gè)案件，通過(guò)對(duì)這些案件進(jìn)行篩選、整合，對(duì)具有參考性的案例進(jìn)行比對(duì)、分析，總結(jié)出以下幾個(gè)主要趨勢(shì)和特征，供各位讀者參考。

勞動(dòng)關(guān)系案件的增長(zhǎng)趨勢(shì)

文書判決時(shí)間統(tǒng)計(jì)圖

通過(guò)上圖可以看出文書數(shù)量從2016 年開始逐漸增長(zhǎng)，這個(gè)增長(zhǎng)期和政策出臺(tái)的時(shí)間高度吻合，也和直播行業(yè)的“網(wǎng)紅元年”的大發(fā)展、大變革相互呼應(yīng)。

網(wǎng)絡(luò)主播案件分布的區(qū)域

通過(guò)對(duì)主播確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系案件進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索，對(duì)主播類案件文書統(tǒng)計(jì)數(shù)量和承辦法院的分類整理發(fā)現(xiàn)，廣東省是網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議并訴諸法院最多的地區(qū)，也可以這樣理解—廣東省的判例在全國(guó)類案審判中更具有參考意義。

文書地區(qū)統(tǒng)計(jì)圖

法院承辦案件統(tǒng)計(jì)圖（Top 10）

案件審理程序分布

根據(jù)上圖可知，主播確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系案件大部分還是集中在一審，但上訴率超過(guò)了一半，還有部分地區(qū)的部分案件適用了撤銷仲裁裁決的特別程序。

判決結(jié)果分布

判決結(jié)果分布圖

對(duì)主播確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的判決結(jié)果進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，支持率超過(guò)了一半，且完全支持率較高。對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，以2019 年為分水嶺，2019 年以前認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系的案例較少，但2019 年后對(duì)于網(wǎng)絡(luò)主播和經(jīng)紀(jì)公司之間法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定趨于理性，不再簡(jiǎn)單以雙方之間簽訂的合同性質(zhì)和網(wǎng)絡(luò)主播的身份去認(rèn)定雙方之間的法律關(guān)系。

確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的案件的特征

●法律救濟(jì)的程序

筆者通過(guò)大數(shù)據(jù)檢索，對(duì)檢索到的2016 年1 月1 日至2023 年9月20 日期間主播與經(jīng)紀(jì)公司之間確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的案件進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)有三種類型的程序救濟(jì)。

（1）網(wǎng)絡(luò)主播直接發(fā)起勞動(dòng)仲裁，要求確認(rèn)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間存在的為勞動(dòng)關(guān)系，而非合作關(guān)系；

（2）經(jīng)紀(jì)公司發(fā)起民事訴訟，要求主播承擔(dān)違約責(zé)任，但在訴訟的過(guò)程中主播人員主張雙方之間為勞動(dòng)關(guān)系，抑或法院依職權(quán)認(rèn)定雙方之間屬于勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而直接否定雙方之間關(guān)于違約金條款的合法性、有效性，致使主播獲得無(wú)償解約，免除天價(jià)賠償甚至額外獲得違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金，并主張補(bǔ)繳社保等利益；

（3）申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)較為成熟的經(jīng)紀(jì)公司一般會(huì)將雙方因履行主播經(jīng)紀(jì)合同產(chǎn)生的糾紛約定由商事仲裁委員會(huì)仲裁，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定仲裁條款將排斥訴訟管轄。當(dāng)主播認(rèn)為雙方之間屬于勞動(dòng)關(guān)系，而非合作關(guān)系的情況下，很多主播會(huì)選擇去中級(jí)人民法院直接確認(rèn)主播和經(jīng)紀(jì)公司之間的仲裁條款屬于無(wú)效條款，請(qǐng)求撤銷仲裁條款的訴訟。

●司法審查的要點(diǎn)

目前，對(duì)于常見(jiàn)的勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，按照原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12 號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“12 號(hào)文”，現(xiàn)行有效）第一條和第二條的規(guī)定，審查雙方協(xié)議約定和具體履行情況來(lái)判斷雙方是否成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)12 號(hào)文的規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列三種情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

（1）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

（3）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

其中第（2）項(xiàng)的要求被學(xué)術(shù)界稱為“勞動(dòng)關(guān)系的從屬性”，勞動(dòng)關(guān)系的從屬性包括人格上的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性。人格上的從屬性作為勞動(dòng)關(guān)系最本質(zhì)的特征，是判定勞動(dòng)關(guān)系是否存在的實(shí)質(zhì)要件。經(jīng)濟(jì)上的從屬性作為判斷人身從屬性的輔助標(biāo)準(zhǔn)。

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，用人單位對(duì)勞動(dòng)者控制的手段和方式發(fā)生了變化，網(wǎng)絡(luò)主播與平臺(tái)或經(jīng)紀(jì)公司之間的人身依附性和從屬性減弱，靈活用工形式打破了傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系二元對(duì)立的格局，出現(xiàn)了非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的特征。

通過(guò)案例研判，司法機(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)主播認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系類案審查中，大都將主播人格從屬性歸結(jié)到主播對(duì)直播平臺(tái)或經(jīng)紀(jì)公司業(yè)務(wù)上的依賴以及經(jīng)紀(jì)公司對(duì)網(wǎng)絡(luò)主播的管理上，審查要素包括：

（1）主播開展直播活動(dòng)是否需要接受經(jīng)紀(jì)公司的管理和指導(dǎo)，具體角度包括但不限于直播的內(nèi)容，直播的時(shí)間、地點(diǎn)等（比如是否會(huì)有直播的排班表，是否需要考勤打卡等）；

（2）主播是否需要按時(shí)定期定時(shí)直播（經(jīng)紀(jì)公司對(duì)主播的直播時(shí)長(zhǎng)是否有最低要求）；

（3）主播直播的場(chǎng)地、設(shè)備等是由經(jīng)紀(jì)公司提供還是主播本人自行準(zhǔn)備；

（4）經(jīng)紀(jì)公司是否要求主播人員定期進(jìn)行培訓(xùn)并接受考核評(píng)價(jià)；

（5）主播是否受專屬條款的約束，合同約定期間內(nèi)不允許在其他平臺(tái)開展直播活動(dòng)；

（6）直播平臺(tái)或經(jīng)紀(jì)公司是否根據(jù)直播情況對(duì)主播進(jìn)行獎(jiǎng)懲；

（7）主播與經(jīng)紀(jì)公司解約后是否需要履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。

一般而言，主播和經(jīng)紀(jì)公司之間若同時(shí)具備上述因素，則可以認(rèn)定為構(gòu)成人格從屬性，若僅有部分要素符合，還需要根據(jù)經(jīng)濟(jì)從屬性來(lái)判斷雙方之間的法律關(guān)系。

主播經(jīng)濟(jì)從屬性主要體現(xiàn)為主播對(duì)經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)濟(jì)上的依賴，司法機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)亦著重考慮以下因素：

（1）主播的收入是否為按月固定時(shí)間或規(guī)律時(shí)間發(fā)放；

（2）主播獲取的收入構(gòu)成是否只來(lái)源于粉絲的打賞或廣告；

（3）主播收入中固定薪資所占比例是否大于打賞和廣告等分成收入；

（4）主播開展直播活動(dòng)是否依賴直播平臺(tái)提供的用戶、信息和技術(shù)等資源；

（5）主播是否為全職獨(dú)家主播，于特定直播平臺(tái)獲取經(jīng)濟(jì)來(lái)源或由經(jīng)紀(jì)公司指定直播平臺(tái)。

容易被認(rèn)定具有從屬性的行為

各地司法裁判的差異

●認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系

【案例1】

文某某主張 2021 年 4 月 22 日其與J 公司簽的合同，在某直播平臺(tái)進(jìn)行直播，每月直播28 天，一般情況下每天至少直播6 小時(shí)，每月保底工資 5000 元。2021 年7 月11 日當(dāng)天，文某某被J 公司負(fù)責(zé)人口頭辭退。2021 年 7 月 19 日，文某某申請(qǐng)仲裁，要求與公司確認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系，并支付工資、解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金等請(qǐng)求。

法院認(rèn)為，文某某提供勞動(dòng)的過(guò)程對(duì)J 公司具有極強(qiáng)的技術(shù)從屬性和提供勞動(dòng)的渠道的從屬性，J 公司為文某某確定了最低工作量標(biāo)準(zhǔn)，亦對(duì)文某某的勞動(dòng)時(shí)間具有管理、支配權(quán)。從雙方均認(rèn)可的扣分表格中可以看出，J 公司對(duì)文某某從事的勞動(dòng)有相應(yīng)的要求和處罰標(biāo)準(zhǔn)，遲到早退、每周一不交朋友圈分享截圖等均要予以扣分、扣款，且文某某不直播也要填寫請(qǐng)假條，履行請(qǐng)假手續(xù)。因此可以看出J 公司對(duì)文某某進(jìn)行管理和監(jiān)督，雙方存在控制、支配和從屬關(guān)系，具有極為明顯的人格從屬性、組織從屬性。[詳見(jiàn)（2021）京 0113 民初19169 號(hào)]

【案例2】

Y 文化工作室與龍某某簽訂了《線下主播簽約合同》，合同履行過(guò)程中Y 文化工作室認(rèn)為龍某某有在其他平臺(tái)直播的行為，構(gòu)成違約，遂向法院提起訴訟，要求龍某某向Y 文化工作室支付違約金10 萬(wàn)元。

法院認(rèn)為，主播是一類職業(yè)，網(wǎng)絡(luò)主播不但是一種勞動(dòng)職業(yè)甚至是謀生活動(dòng)。本案原告Y 文化工作室與龍某某簽訂了《線下主播簽約合同》，該合同的主要內(nèi)容符合勞動(dòng)合同的特征，包括用人單位的名稱、住所、勞動(dòng)者的姓名、地址和身份證號(hào)碼，以及勞動(dòng)合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬等勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款。同時(shí)，Y 文化工作室還制定了《工作室獎(jiǎng)勵(lì)以及懲罰制度》，龍某某作為勞動(dòng)者受該制度的約束，在用人單位的指揮和管理下從事勞動(dòng)，其提供的勞動(dòng)也是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，因此雙方之間存在管理和隸屬關(guān)系，構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的勞動(dòng)關(guān)系，雙方簽訂的合同屬于勞動(dòng)合同。綜上，本案因履行《線下主播簽約合同》發(fā)生的爭(zhēng)議實(shí)為勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)先進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，Y 文化工作室直接提起訴訟不符合法律規(guī)定的訴訟流程。[詳見(jiàn)（2019）川 07 民終 7 號(hào)]

【案例3】

2021 年 11 月，原（主播）、被告（公司）簽訂《藝人簽約協(xié)議》1 份。雙方約定，被告有權(quán)為原告接洽、安排、策劃演藝活動(dòng)和事務(wù)，并對(duì)原告進(jìn)行培訓(xùn)、包裝、推廣，有權(quán)全權(quán)代表原告與第三方簽訂經(jīng)紀(jì)或演出相關(guān)合約。2022年 1 月，原告提出仲裁申請(qǐng)，要求被告支付其2021 年 12 月的工資。仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后認(rèn)為，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，駁回原告的全部仲裁請(qǐng)求。

法院認(rèn)為，建立勞動(dòng)關(guān)系具有以下特征：勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律，獲得用人單位支付的勞動(dòng)報(bào)酬。具體可從以下幾點(diǎn)進(jìn)行分析：

1.雙方是否存在人身依附關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者需受用人單位管理，接受用人單位的工作安排。

2.勞動(dòng)條件的提供及勞動(dòng)方式。勞動(dòng)關(guān)系中，由用人單位向勞動(dòng)者提供各種勞動(dòng)條件，主要有勞動(dòng)場(chǎng)所、勞動(dòng)工具和相關(guān)的勞動(dòng)資料等。

3.勞動(dòng)報(bào)酬的支付方式。在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)報(bào)酬有較為穩(wěn)定的支付周期，如按月支付工資，有比較固定的支付標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)勞動(dòng)力的價(jià)格。

因此，法院認(rèn)為原、被告之間的關(guān)系符合勞動(dòng)關(guān)系特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。[詳見(jiàn)（2022）浙 0206 民初 1795 號(hào)]

【案例4】

2019 年 8 月 24 日，伍某某與F 公司簽訂了《合作協(xié)議》，約定由伍某某擔(dān)任平臺(tái)主播，F(xiàn) 公司有權(quán)基于自身、商家需求與實(shí)際情況不定期安排伍某某進(jìn)行直播，伍某某保證每月直播時(shí)間不少于 26 天，時(shí)長(zhǎng)不低于 208 小時(shí)。后因F公司拖欠工資,伍某某提出不再進(jìn)行直播并申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求與F公司確認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系，并要求F 公司支付未付的工資。

法院認(rèn)為，雖然雙方簽訂了《合作協(xié)議》，但從《合作協(xié)議》的約定和實(shí)際履行情況來(lái)看，F(xiàn) 公司決定伍某某的工作時(shí)間、地點(diǎn)和方式，伍某某服從F 公司的用工指揮，且《合作協(xié)議》以獨(dú)家、排他性的規(guī)定確定了伍某某需履行嚴(yán)格的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，雙方用工關(guān)系具有人格從屬性特點(diǎn)；伍某某的收入報(bào)酬直接來(lái)源于F 公司，且雙方明確約定為“工資”，雙方用工關(guān)系具有經(jīng)濟(jì)從屬性的特點(diǎn)。故認(rèn)定雙方法律關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系。[詳見(jiàn)（2021）粵 01 民終 22785 號(hào)]

●認(rèn)定為合作關(guān)系

【案例5】

2020 年 5 月 7 日，S 公司與蘆某某簽訂了《藝人演藝經(jīng)紀(jì)協(xié)議》，該協(xié)議從各個(gè)方面約定了甲乙雙方之間的權(quán)利和義務(wù)。2020 年 6 月26 日至 2020 年 7 月 13 日，公司發(fā)現(xiàn)蘆某某使用私人注冊(cè)的小號(hào)在快手平臺(tái)上進(jìn)行直播，違反了《藝人演藝經(jīng)紀(jì)協(xié)議》的相關(guān)約定，S公司在2020 年 7 月 13 日對(duì)蘆某某禁播，并與其解除了合作關(guān)系。

法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。蘆某某主張其與S 公司存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)就此承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)雙方均認(rèn)可真實(shí)性的《藝人演藝經(jīng)紀(jì)協(xié)議》，蘆某某在S 公司在快手提供的主播平臺(tái)進(jìn)行直播，直播的時(shí)長(zhǎng)、方式由蘆某某靈活安排，直播的場(chǎng)地、設(shè)備、內(nèi)容均由蘆某某負(fù)責(zé)。S 公司為提升流量收益進(jìn)行指導(dǎo)，但并未對(duì)蘆某某進(jìn)行嚴(yán)格的用工管理，且協(xié)議約定了雙方對(duì)平臺(tái)直播產(chǎn)生收益的分配比例，S 公司支付給蘆某某的金額不屬于蘆某某提供勞動(dòng)的對(duì)價(jià)。因此蘆某某與S 公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，蘆某某要求S 公司支付其工資及違法解除勞動(dòng)合同賠償金的請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)。[詳見(jiàn)（2022）京 01 民終5532 號(hào)]

【案例6】

2019 年 5 月 16 日，李某某與H 公司簽訂了《藝人簽約合同》，約定李某某聘請(qǐng)H 公司為經(jīng)紀(jì)公司，在合同期間由H 公司全權(quán)代理李某某涉及直播、出版、演出、廣播、電視、廣告、電影、錄音、錄像等與演藝有關(guān)的商業(yè)或非商業(yè)活動(dòng)，以及與李某某公眾形象有關(guān)的活動(dòng)。

2019 年 10 月，李某某提起勞動(dòng)仲裁，（1）請(qǐng)求解除與被申請(qǐng)人H 公司簽訂的《藝人簽約合同》；（2）請(qǐng)求依法裁決H 公司支付2019 年 10 月—2020 年 4 月工資合計(jì) 61782 元；（3）請(qǐng)求依法裁決H 公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 20000 元；（4）請(qǐng)求依法裁決H 公司為其出具離職證明；（5）請(qǐng)求依法裁決H 公司為其補(bǔ)辦社會(huì)保險(xiǎn)。

法院認(rèn)為，從李某某與H 公司簽訂的《藝人簽約合同》來(lái)看，該協(xié)議約定由李某某聘請(qǐng)H 公司為經(jīng)紀(jì)公司，在合同履行期間由H 公司全權(quán)代理李某某涉及直播、出版、演出、廣播、電視、廣告、電影、錄音、錄像等與演藝有關(guān)的商業(yè)或非商業(yè)活動(dòng)，以及與李某某公眾形象有關(guān)的活動(dòng)，李某某為此支付H 公司經(jīng)紀(jì)費(fèi)用。因此，李某某與H 公司在訂約時(shí)并無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的合意。

從李某某提出的證據(jù)上看，不足以證明李某某與H 公司之間存在法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系。由于雙方當(dāng)事人無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的合意也無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的基本特征，故對(duì)李某某基于勞動(dòng)關(guān)系要求解除與H 公司簽訂的《藝人簽約合同》以及要求H 公司支付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、出具離職證明、補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)的訴訟請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持。[詳見(jiàn)（2021）川 0115 民初865 號(hào)]

【案例7】

2020 年 7 月 13 日，X 公司與章某某簽訂了一份《網(wǎng)絡(luò)主播合作合同》。該合同約定，雙方共同進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)項(xiàng)目開發(fā)，X 公司利用自身的商業(yè)資源結(jié)合章某某的實(shí)際情況，將章某某塑造成為具有一定互聯(lián)網(wǎng)影響力的網(wǎng)絡(luò)主播，并以章某某名義或者X 公司指定的第三方名義開立的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺(tái)賬戶作為開立的網(wǎng)絡(luò)店鋪并開設(shè)銷售賬戶，銷售X 公司的產(chǎn)品。2020 年 10月 27 日，X 公司與章某某簽訂了一份《特約主播獨(dú)家簽約合同》，該合同約定的合作內(nèi)容與《網(wǎng)絡(luò)主播合作合同》基本相同。

2021 年 10 月29 日，章某某寄送給X 公司一份《離職報(bào)告》，決定于 2021 年 10 月 31日正式離職，要求X 公司做好工作交接。2021年 10 月 31 日，X 公司向章某某發(fā)送《通知書》，進(jìn)行如下告知：X 公司與章某某不存在勞動(dòng)關(guān)系，雙方為合作關(guān)系；雙方按照《特約主播獨(dú)家簽約合同》的約定結(jié)算合作費(fèi)用。后章某某提起仲裁，要求與公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，并要求公司支付未付的工資等。

法院認(rèn)為，判斷是否形成勞動(dòng)關(guān)系，其核心內(nèi)容是雙方之間是否具有人身上的隸屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性。從形式上看，章某某與X 公司之間沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，而是先后簽訂了《網(wǎng)絡(luò)主播合作合同》《特約主播獨(dú)家簽約合同》，從合同約定的內(nèi)容看，屬于平等主體之間的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)項(xiàng)目合作，不具有從屬性。從實(shí)質(zhì)上看，X 公司支付給章某某的報(bào)酬，主要來(lái)源于章某某的銷售業(yè)績(jī)，雙方商定在 2021 年 4 月 1 日之后不再確定保底收入，進(jìn)一步說(shuō)明雙方對(duì)合作項(xiàng)目承擔(dān)共同風(fēng)險(xiǎn)。

章某某在X 公司做主播，而社保費(fèi)用卻以其他公司名義繳納，其應(yīng)當(dāng)知曉自己不是以X 公司員工名義向X 公司提供勞務(wù)。當(dāng)雙方出現(xiàn)糾紛時(shí)，章某某提交了《離職報(bào)告》，X 公司并不以用人單位名義，而是以平等商業(yè)主體身份商談處理后續(xù)事宜。這也反映出X 公司對(duì)章某某的約束是借助合同的違約責(zé)任，并非借助勞動(dòng)管理手段。此外，網(wǎng)絡(luò)直播作為一個(gè)新興的行業(yè)，主播將工作的主導(dǎo)權(quán)交給平臺(tái)公司，或者接受平臺(tái)公司一定程度的管理，本身就是商事合同所涉的合作內(nèi)容。本案中，章某某上下班打卡，X 公司安排主播檔期，以及所謂的晉級(jí)，均歸因于主播行業(yè)的特殊性，這與勞動(dòng)合同法律關(guān)系中用人單位與勞動(dòng)者天然的控制與從屬關(guān)系存在差異。法院最終駁回了章某某的全部訴訟請(qǐng)求。[詳見(jiàn)（2022）浙 0108 民初 1041 號(hào)]

【案例8】

2020 年 5 月，劉某某與YX 公司簽訂了《藝人合作基本章程》，約定雙方為經(jīng)紀(jì)合作，公司提供各種服務(wù)，收取少許分成作為服務(wù)費(fèi)，藝人認(rèn)可公司章程。服務(wù)方式分為線上服務(wù)（服務(wù)內(nèi)容：提供平臺(tái)咨詢、直播指導(dǎo)、技術(shù)支持、代理等；服務(wù)費(fèi)抽成：公司抽成 15%）和線下服務(wù)（服務(wù)內(nèi)容：提供場(chǎng)所設(shè)備、平臺(tái)咨詢、直播指導(dǎo)、技術(shù)支持、代理等；服務(wù)費(fèi)抽成：公司平均抽成 30%左右）。

法院認(rèn)為，本案雙方簽訂了《藝人合作基本章程》，該《藝人合作基本章程》是雙方真實(shí)意思的表示，并不違反法律規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)恪守履行。從案情上看，YX 公司法定代表人賬戶支付給劉某某的費(fèi)用，是根據(jù)劉某某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播獲得的收益，按照《藝人合作基本章程》約定的比例進(jìn)行分配，YX 公司不能直接影響劉某某的收入，YX 公司向劉某某支付的費(fèi)用不是用人單位支付的工資，雙方之間不符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，一審二審法院均認(rèn)定雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。[詳見(jiàn)（2021）粵 01 民終 17094 號(hào)]

通過(guò)上述案例的分析，大致可以看出，北京市、四川省、浙江省和廣東省四地在認(rèn)定主播和經(jīng)紀(jì)公司之間的法律關(guān)系上雖然存在差異，但基本形成了共識(shí)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)直播用工關(guān)系符合傳統(tǒng)的勞動(dòng)關(guān)系的從屬性要求時(shí)，法院一般會(huì)將其認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系；當(dāng)主播開展直播活動(dòng)雖然具有一定的自主性，但具備實(shí)質(zhì)上的從屬性，對(duì)直播平臺(tái)或經(jīng)紀(jì)公司依賴性較強(qiáng)時(shí)，雙方之間的關(guān)系就可以認(rèn)定為非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)具體的用工情況選擇相應(yīng)勞動(dòng)法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行傾斜性保護(hù)；當(dāng)主播與直播平臺(tái)或經(jīng)紀(jì)公司具有相當(dāng)?shù)淖h價(jià)能力，自主性占主導(dǎo)地位亦即不具有實(shí)質(zhì)上的從屬性時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將雙方之間的關(guān)系認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，并根據(jù)具體用工情況選擇相應(yīng)民事法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行平等保護(hù)。

需要注意的是，上述四地在具體案件審查時(shí)側(cè)重點(diǎn)各不相同，通過(guò)上述案件以及本次檢索到的其他案件分析可知，以北京市和四川省為代表，法院在審查主播和經(jīng)紀(jì)公司之間的法律關(guān)系是否屬于勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，只要經(jīng)紀(jì)公司對(duì)主播的管理具有人格上的從屬性特征，一般就直接認(rèn)定屬于勞動(dòng)關(guān)系，但對(duì)于確認(rèn)主播和經(jīng)紀(jì)公司之間屬于合作關(guān)系時(shí)，法院重點(diǎn)對(duì)人格上的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性進(jìn)行綜合判斷，只有兩個(gè)從屬性均不成立的情況下才會(huì)認(rèn)定雙方之間屬于合作關(guān)系。由此可知，以北京市為代表的“北派”地區(qū)對(duì)于主播和經(jīng)紀(jì)公司之間確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的口徑較為寬松，經(jīng)紀(jì)公司承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)較大。

以浙江省、廣東省為代表的“南派”地區(qū)，對(duì)于主播和經(jīng)紀(jì)公司之間確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的口徑較為謹(jǐn)慎，法院重點(diǎn)對(duì)人格上的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性進(jìn)行綜合判斷，只有兩個(gè)從屬性均成立的情況下才會(huì)認(rèn)定雙方之間屬于勞動(dòng)關(guān)系，但對(duì)于確認(rèn)主播和經(jīng)紀(jì)公司之間屬于合作關(guān)系時(shí)，口徑較為寬松。首先，當(dāng)經(jīng)紀(jì)公司對(duì)主播的管理不構(gòu)成人格上的從屬性，一般就直接認(rèn)定雙方之間屬于合作關(guān)系；其次，會(huì)審查雙方是否存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，只要主播和經(jīng)紀(jì)公司之間簽署的經(jīng)紀(jì)合同內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，且主播本人不能充分舉證證明存在欺詐或其他屬于勞動(dòng)關(guān)系特征的關(guān)鍵證據(jù)，一般也會(huì)認(rèn)定雙方之間屬于合作關(guān)系。

故建議MCN 公司采用在北京市和四川省等地設(shè)立經(jīng)紀(jì)公司并與主播簽署經(jīng)紀(jì)合同模式的，對(duì)主播的日常管理方面要更為謹(jǐn)慎，降低因管理過(guò)嚴(yán)、過(guò)細(xì)導(dǎo)致經(jīng)紀(jì)公司與主播被認(rèn)定為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。浙江省和廣東省的法院在審查主播和經(jīng)紀(jì)公司之間的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)雖然更嚴(yán)謹(jǐn)、更苛刻，但并不代表這兩地的公司在主播管理方面不存在任何法律風(fēng)險(xiǎn)，仍需要雙方之間進(jìn)行適當(dāng)、平等的約束，盡量避免可能產(chǎn)生從屬性的行為。

合規(guī)建議

主播和經(jīng)紀(jì)公司簽署的經(jīng)紀(jì)合同本身就可能綜合委托、行紀(jì)、勞動(dòng)、承攬等多種法律關(guān)系，并不必然排斥事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的建立。但想要避免勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定并不是完全沒(méi)有辦法，仍然可以從部分合作內(nèi)容和條款上進(jìn)行修訂，并輔以相應(yīng)的實(shí)際操作，從而降低雙方之間被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的可能性。如下操作方式供參考：

●優(yōu)化、完善合作協(xié)議

首先，將以往協(xié)議中具有明顯人身隸屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性的語(yǔ)言轉(zhuǎn)換成經(jīng)紀(jì)公司對(duì)主播交付服務(wù)結(jié)果的評(píng)定，比如：“各方確認(rèn)并同意，甲方有權(quán)根據(jù)國(guó)家的法律法規(guī)規(guī)定、監(jiān)管部門的政策以及行業(yè)協(xié)會(huì)的要求等起草或不時(shí)修訂主播履約及履約效果的認(rèn)定規(guī)則，甲方起草或修訂后的主播履約及履約效果的認(rèn)定規(guī)則在甲方通知乙方達(dá)人或在甲方辦公平臺(tái)發(fā)布之日起生效，乙方及乙方達(dá)人對(duì)此不持異議，則應(yīng)當(dāng)遵守?！?/p>

其次，建議增加勞動(dòng)關(guān)系排除條款。建議增加如下條款：甲乙雙方共同確認(rèn)，雙方之間為經(jīng)紀(jì)合作關(guān)系，不屬于勞動(dòng)關(guān)系，不適用勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)法律法規(guī)。乙方不受甲方員工手冊(cè)、人事管理制度等規(guī)章制度的約束，但乙方承諾以全面、勤勉、謹(jǐn)慎的態(tài)度完成本合同約定的直播工作。乙方自行安排服務(wù)進(jìn)度，雖不受甲方管理，但不得影響甲方的工作進(jìn)展。在完成服務(wù)過(guò)程中，甲方有權(quán)就乙方的服務(wù)成果進(jìn)行監(jiān)督，并提出合理化的建議和意見(jiàn)。該條款屬于雙方真實(shí)的意思表示，不存在任何欺詐脅迫。上述文件雖然屬于公司單方提供的格式文本，但公司已經(jīng)盡到合理的提醒義務(wù)，且本人已經(jīng)對(duì)該格式文本進(jìn)行了閱讀和理解，簽字即代表本人同意按照公司的各項(xiàng)規(guī)定執(zhí)行。該條款的加入表明主播和經(jīng)紀(jì)公司之間在建立合作關(guān)系時(shí)就明確雙方無(wú)建立勞動(dòng)關(guān)系的合意且經(jīng)紀(jì)公司盡到了合理的提示義務(wù)。

●對(duì)主播直播過(guò)程的監(jiān)管變更為對(duì)直播效果的控制

（1）優(yōu)化排班表。很多MCN 公司對(duì)主播人員的日常管理存在較大管理風(fēng)險(xiǎn)的典型做法就是會(huì)出具排班表，當(dāng)主播定期收集該排班表并收集其他相似證據(jù)形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)鏈條時(shí)，會(huì)對(duì)認(rèn)定MCN企業(yè)和主播存在合作關(guān)系造成不利的影響。筆者建議，可以要求主播人員自行申報(bào)自己的直播時(shí)間、直播時(shí)長(zhǎng)和直播的欄目，并要求主播本人或者經(jīng)紀(jì)公司簽字確認(rèn)，根據(jù)直播人員或經(jīng)紀(jì)公司自行申報(bào)的直播計(jì)劃，MCN 企業(yè)才進(jìn)行排班。將主播被動(dòng)接受直播安排調(diào)整為主動(dòng)申請(qǐng)?jiān)诠潭〞r(shí)間內(nèi)直播。

（2）制定《達(dá)人直播行為公約》，將公約作為合同的補(bǔ)充協(xié)議列為原合同的附件。這樣可以應(yīng)對(duì)直播經(jīng)紀(jì)行業(yè)新、變化快、玩法多的特點(diǎn)，靈活調(diào)整、補(bǔ)足雙方合作要求。具體內(nèi)容可以按業(yè)務(wù)鏈自上而下進(jìn)行拆分，如拆分成簽約、孵化、變現(xiàn)三大模塊，再在這三大模塊下根據(jù)公司自身業(yè)務(wù)的運(yùn)營(yíng)模式、流程等添加具體內(nèi)容，如業(yè)務(wù)部門介紹、行業(yè)常用術(shù)語(yǔ)解釋、業(yè)務(wù)對(duì)接流程、業(yè)務(wù)執(zhí)行規(guī)范等基礎(chǔ)內(nèi)容。通過(guò)這樣的模式將經(jīng)紀(jì)公司對(duì)主播的具體管理行為轉(zhuǎn)化為經(jīng)紀(jì)公司對(duì)主播的孵化，里面涉及的具體直播行為規(guī)范的約束是基于雙方直播合作關(guān)系而履行的合同義務(wù)以及應(yīng)當(dāng)遵守的行業(yè)管理規(guī)定，并非經(jīng)紀(jì)公司對(duì)主播人員實(shí)施了勞動(dòng)法意義上的管理行為。

（3）避免在對(duì)主播人員管理的過(guò)程中出現(xiàn)以下錯(cuò)誤：給主播人員支付的任何費(fèi)用不要叫 “工資”“保銷款”；不要對(duì)主播人員進(jìn)行考勤及與考勤類似的任何管理；不要直接對(duì)直播人員進(jìn)行各類崗前培訓(xùn)；盡量減少要求主播人員解約后履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)；主播人員解除雙方之間的合作協(xié)議不要說(shuō)成離職；在直播履行合作協(xié)議的過(guò)程中不要涉及任何形式的調(diào)崗。因?yàn)橐陨闲袨榫鶗?huì)在特定情況下成為經(jīng)紀(jì)公司對(duì)主播人員進(jìn)行管理的關(guān)鍵證據(jù)，故建議謹(jǐn)慎管理，避免隨意越界。

●改變按照主播的等級(jí)定直播小時(shí)費(fèi)的方式

合作關(guān)系的本質(zhì)是互利共贏，雙方均應(yīng)承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，但收益分配模式采取發(fā)放固定合作費(fèi)用存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，雖然公司是按照主播的等級(jí)來(lái)劃分固定直播小時(shí)費(fèi)，看似不是固定的收入模式，但實(shí)質(zhì)仍屬于發(fā)放固定費(fèi)用的形式，該種發(fā)放模式將導(dǎo)致主播的收入構(gòu)成來(lái)源過(guò)于單一，且將導(dǎo)致主播的收入完全取決于直播的時(shí)長(zhǎng)，并依賴于公司的直接發(fā)放。因此，建議在基礎(chǔ)固定小時(shí)費(fèi)率的基礎(chǔ)上，再根據(jù)主播的服務(wù)內(nèi)容將主播的收入多元化和多樣化，凸顯雙方合作收入的顯著性。