新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險(xiǎn)：模式分析與制度重構(gòu)

楊洪磊 中國石油大學(xué)（華東）文法學(xué)院

一、引言

人力資源和社會保障部發(fā)布的《2022年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，2022 年末，全國就業(yè)人員73351 萬人，其中城鎮(zhèn)就業(yè)人員45931 萬人，占全國就業(yè)人員比重為62.6%。全國就業(yè)人員中，第一產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占24.1%；第二產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占28.8%；第三產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占47.1%。另據(jù)《中國共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告（2023）》，2022年，我國共享經(jīng)濟(jì)市場交易規(guī)模約為38320億元，同比增長約3.9%。隨著共享經(jīng)濟(jì)市場的“蛋糕”越做越大，眾包騎手、網(wǎng)約車司機(jī)、快遞員等新業(yè)態(tài)勞動者逐漸成為一個(gè)數(shù)量龐大的群體。餓了么平臺發(fā)布的《2022藍(lán)騎士發(fā)展與保障報(bào)告》顯示，2021年，通過該平臺獲得穩(wěn)定收入的騎手有114萬人。美團(tuán)發(fā)布的《美團(tuán)2022 企業(yè)社會責(zé)任報(bào)告》顯示，2022 年全年，624 萬余名騎手在美團(tuán)外賣平臺上獲得收入。

2021年5月26日，國務(wù)院常務(wù)會議提出放開參保戶籍限制，逐步探索將靈活就業(yè)人員納入工傷保險(xiǎn)。2021年7月16日，人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》提出，推動將不完全符合確立勞動關(guān)系情形的新就業(yè)形態(tài)勞動者納入制度保障范圍。但新業(yè)態(tài)勞動者納入我國現(xiàn)有的工傷保險(xiǎn)體系依然存在困難，職業(yè)傷害方面的社會保障仍然缺失。因此，新業(yè)態(tài)勞動者身份應(yīng)如何認(rèn)定？應(yīng)該納入什么樣的保障制度？職業(yè)傷害問題如何得到更好的保障？時(shí)至今日，相關(guān)舉措仍處在探索階段，沒有統(tǒng)一的答案。本文通過分析新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保護(hù)的現(xiàn)狀，對比各地方舉措，進(jìn)而對勞動者屬性、保險(xiǎn)屬性、保險(xiǎn)制度構(gòu)建等要素進(jìn)行闡述，希望為新業(yè)態(tài)勞動者的權(quán)益保護(hù)提供有益的建議。

二、新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險(xiǎn)的缺位

目前，我國對新業(yè)態(tài)勞動者的保障措施顯然跟不上新業(yè)態(tài)的發(fā)展速度，工傷保險(xiǎn)難以覆蓋新業(yè)態(tài)勞動者，現(xiàn)行勞動法律制度無法將其全面納入；統(tǒng)一參加保險(xiǎn)的主體目前處于缺位的狀態(tài)；現(xiàn)有商業(yè)保險(xiǎn)存在保費(fèi)高、保險(xiǎn)范圍窄、保額低等問題，直接影響到對新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益的保護(hù)。

（一）工傷保險(xiǎn)難覆蓋

根據(jù)我國傳統(tǒng)勞動保護(hù)法律，勞動者得到工傷保險(xiǎn)保護(hù)的前提是勞動者與用工方存在勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間依法簽訂勞動合同，產(chǎn)生隸屬管理的法律關(guān)系（陳文美、姬思敏，2023）。通說認(rèn)為，從屬性是《勞動法》所調(diào)整的勞動關(guān)系以及保護(hù)對象——?jiǎng)趧诱撸ü蛦T）的基本特征（謝毅，2019）。當(dāng)沒有勞動合同時(shí)，符合勞動關(guān)系中人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性也可以確認(rèn)存在勞動關(guān)系。傳統(tǒng)職工具有工作地點(diǎn)、工作場所、上下班時(shí)間固定的特征，時(shí)空受到嚴(yán)格管理，勞動關(guān)系認(rèn)定相對容易。不同于傳統(tǒng)職工，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+”新業(yè)態(tài)在催生大量就業(yè)崗位的同時(shí)，也帶來就業(yè)模式、用工方式的根本性變革，表現(xiàn)為“公司+員工”傳統(tǒng)的、標(biāo)準(zhǔn)化的用工模式正逐漸被“平臺+個(gè)人”這種更具靈活性、非標(biāo)準(zhǔn)化的用工模式替代（胡放之，2022）。用工平臺通過數(shù)據(jù)算法為勞動者匹配任務(wù)，勞動者選擇并認(rèn)領(lǐng)，傳統(tǒng)用工模式下的整體勞動任務(wù)被割裂成具有間歇性、不特定性、獨(dú)立性等特征的勞動任務(wù)。新業(yè)態(tài)勞動者工作時(shí)間自由靈活，但呈現(xiàn)“碎片化”、工作地點(diǎn)不固定、發(fā)生職業(yè)傷害后難取證、勞動關(guān)系難認(rèn)定、以“職工”為保障對象制定的《社會保險(xiǎn)法》《工傷保險(xiǎn)條例》等保護(hù)勞動者的相關(guān)法律難以有效覆蓋等特征。結(jié)合有關(guān)騎手職業(yè)傷害的既有案例來看，即使在司法判決中有些案件被法院認(rèn)定為平臺和騎手之間具備勞動關(guān)系，但大多也是法官基于公平正義的價(jià)值考量，局限于個(gè)案當(dāng)事人受到的傷害情況，避免影響平臺既有的商業(yè)模式，缺少放之全國而統(tǒng)一適用的制度標(biāo)準(zhǔn)。畢竟不認(rèn)定勞動關(guān)系就無法保障新業(yè)態(tài)勞動者的職業(yè)傷害風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)定勞動關(guān)系則意味著新業(yè)態(tài)勞動者除了得到職業(yè)傷害保障之外，還會獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、勞動基準(zhǔn)等權(quán)益，極大地增加了新業(yè)態(tài)企業(yè)的用工成本，甚至可能會影響新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而對新業(yè)態(tài)勞動者產(chǎn)生負(fù)面影響，出現(xiàn)“雙輸”情況（王增文、陳耀鋒，2022）。

（二）統(tǒng)一參保主體缺位

在基于勞動關(guān)系建立的社會保障制度中，由用人單位為其職工向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險(xiǎn)登記，經(jīng)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定，用人單位自行申報(bào)、按時(shí)足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，職工繳納的部分由用人單位代扣代繳，征收機(jī)構(gòu)在足額征收之后將繳費(fèi)情況定期告知用人單位和職工個(gè)人（婁宇，2021）。在外賣平臺（以下簡稱平臺）用工中，平臺主導(dǎo)勞動者的日常管理，由平臺繳費(fèi)或者代扣代繳保險(xiǎn)費(fèi)是最便捷高效的方式，不存在技術(shù)上的障礙。網(wǎng)絡(luò)平臺以低成本調(diào)動各類勞動和生產(chǎn)要素，使其在更大的社會范圍內(nèi)流動匹配，實(shí)現(xiàn)交易與合作，這不僅對既有工業(yè)時(shí)代生產(chǎn)組織及法律關(guān)系造成了沖擊，也影響了勞動者和網(wǎng)絡(luò)平臺之間的法律關(guān)系（胡凌，2020）。平臺稱自己是“居間者”，不承擔(dān)為勞動者繳納各類保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)，代扣的商業(yè)意外保險(xiǎn)費(fèi)只是提供的其中一項(xiàng)服務(wù)，包含在騎手每天跑單繳納的服務(wù)費(fèi)中。事實(shí)上，在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)中，平臺工作的機(jī)制賦予了平臺更多的控制權(quán)（Umer Hamza，2021），雇傭關(guān)系具有隱蔽控制性，具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：第一，壟斷運(yùn)行規(guī)則。筆者曾注冊并申請成為美團(tuán)眾包APP 和蜂鳥眾包APP 的騎手，發(fā)現(xiàn)在用戶協(xié)議中，平臺竭力將自己定位為信息中介平臺，或是居間服務(wù)平臺，或是提供信息互通的平臺，平臺的工作人員也強(qiáng)調(diào)眾包騎手只是兼職。事實(shí)上，平臺為騎手制定了嚴(yán)密的行為規(guī)則，從接單時(shí)起，騎手就要受到平臺的監(jiān)控并面臨超時(shí)處罰的風(fēng)險(xiǎn)，只要超時(shí)，就會損失近一半的訂單收入。騎手要想獲得穩(wěn)定的收入，就要持續(xù)接單。第二，掌握定價(jià)權(quán)。平臺的盈利模式是向商家收取技術(shù)服務(wù)費(fèi)用、訂單傭金、配送費(fèi)、競價(jià)排名費(fèi)、廣告費(fèi)等。這樣一個(gè)形成完整O2O閉環(huán)的平臺，實(shí)際上并不是其自稱的單純的信息中介。配送費(fèi)用不是平臺入駐商家與騎手協(xié)商的結(jié)果，而是平臺掌握著實(shí)際定價(jià)權(quán)的事實(shí)反映，這顯然超出了“中介”的定位。第三，算法控制。許多外賣配送平臺，就像共享經(jīng)濟(jì)中的其他平臺一樣，確實(shí)允許勞動者在工作時(shí)間內(nèi)相對自由地接受特定任務(wù)，但這種自由是在算法控制之下，其中包括激勵(lì)定價(jià)、評級規(guī)則以及更廣泛的不確定和不可預(yù)測的收入（Griesbach Kathleenetal，2019）。平臺采取自動化推薦、匹配和派單等方式，將把平臺當(dāng)成分享工具的業(yè)余玩家清除出去，留下那些更加愿意追求賺取收入的“準(zhǔn)全職”勞動者，但這在形式上卻表現(xiàn)出是勞動者自愿選擇的結(jié)果（胡凌，2019）。

平臺的上述舉措明顯超出了自身是“居間者”的定位，顯示出平臺才是整個(gè)用工關(guān)系的主導(dǎo)者。平臺在享受勞動者為其帶來巨大利潤的同時(shí)，利用勞動法律的滯后，規(guī)避了其應(yīng)承擔(dān)的用工風(fēng)險(xiǎn)和成本。這造成了應(yīng)當(dāng)為勞動者參保承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)處于缺位的狀態(tài)，使勞動者處于沒有統(tǒng)一參保主體的尷尬境地。

（三）商業(yè)保險(xiǎn)作用發(fā)揮有局限

目前，大部分平臺都采用商業(yè)保險(xiǎn)的模式。國內(nèi)的主流平臺，如美團(tuán)眾包和蜂鳥眾包，為騎手代購商業(yè)意外保險(xiǎn)。平臺每天會代扣3 元服務(wù)費(fèi)（包含保險(xiǎn)費(fèi)用），保險(xiǎn)責(zé)任包括：在保障期間內(nèi)，騎手發(fā)生死亡及傷亡、醫(yī)療費(fèi)用和第三者損害。該保險(xiǎn)對在保險(xiǎn)期間內(nèi)配送人員所遭受的人身傷害或者在保險(xiǎn)期間內(nèi)造成第三方人身財(cái)產(chǎn)損失予以理賠，本質(zhì)上屬于人身保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)相加的復(fù)合型保險(xiǎn)。

本文認(rèn)為，此類商業(yè)保險(xiǎn)作用的發(fā)揮有局限。首先是保費(fèi)高。騎手為追求更高的收入，往往不分白天黑夜，每日都處于長時(shí)間工作狀態(tài)。調(diào)查得知，蜂鳥眾包的外賣騎手24小時(shí)全時(shí)段為用戶提供服務(wù)，最忙時(shí)間段為上午10—11 點(diǎn)，在深夜和凌晨，依舊有騎手送外賣賺錢。每日工作不到8小時(shí)的騎手占比為12.6%，而工作達(dá)8 小時(shí)以上者為87.4%，其中，工作12小時(shí)以上的為5.5%（胡放之，2019）。假設(shè)外賣騎手全年無休，那么，其在一個(gè)平臺上每年繳納的費(fèi)用就達(dá)千余元（3×365=1095元）。而且商業(yè)人身意外保險(xiǎn)的保費(fèi)雖然高，但僅針對被保險(xiǎn)人意外醫(yī)療和猝死補(bǔ)償，既不能解決醫(yī)療期內(nèi)的收入中斷問題，也無法涵蓋嚴(yán)重傷害情形下的高額醫(yī)療費(fèi)（王天玉，2022）。其次，保障范圍參差不齊?！豆ｋU(xiǎn)條例》將上下班期間受到的傷害納入保障范圍，與工傷保險(xiǎn)相比，騎手意外險(xiǎn)在時(shí)間上適用狹窄。比如，美團(tuán)眾包平臺的保險(xiǎn)須知中載明了保險(xiǎn)保障的時(shí)間范圍：騎手為其配送合作商提供服務(wù)期間內(nèi)，每天接首單到次日凌晨1∶30。而上班路上受到職業(yè)傷害顯然不在保障范圍內(nèi)，超過時(shí)間范圍在配送途中遭受的職業(yè)傷害也無法得到保障。最后，保險(xiǎn)金額有限。死傷最高賠付金額為60萬元，第三者損害賠償僅共享20萬元保額。一次性賠付不利于騎手長久權(quán)益的保護(hù)，傷殘津貼更是無從談起。

三、新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障模式比較

人力資源和社會保障部等八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》明確提出，強(qiáng)化職業(yè)傷害保障，以出行、外賣、即時(shí)配送、同城貨運(yùn)等行業(yè)的平臺企業(yè)為重點(diǎn)，組織開展平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)。各地方很早就開始了職業(yè)傷害保障試點(diǎn)工作，大致分為“單項(xiàng)工傷保險(xiǎn)”“單項(xiàng)職業(yè)傷害保險(xiǎn)”和“工傷保險(xiǎn)與商業(yè)保險(xiǎn)組合”三種模式。

（一）單項(xiàng)工傷保險(xiǎn)模式

單項(xiàng)工傷保險(xiǎn)模式將勞動者納入工傷保險(xiǎn)。工傷、勞動能力的鑒定流程和工傷保險(xiǎn)待遇等按照《工傷保險(xiǎn)條例》和相關(guān)地區(qū)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。具有代表性的地區(qū)有：山東濰坊、江蘇南通、浙江紹興、廣東等。以上采用相同模式的地區(qū)在具體實(shí)施中又存在不同。

1.繳納費(fèi)用的主體不同

南通在2006 年發(fā)布的《關(guān)于靈活就業(yè)人員參加工傷保險(xiǎn)的通知》中規(guī)定，由用人單位繳納的工傷保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)該由個(gè)人承擔(dān)。而廣東發(fā)布的《關(guān)于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險(xiǎn)的辦法（試行）》和紹興發(fā)布的《關(guān)于在快遞企業(yè)等新業(yè)態(tài)勞動者試行職業(yè)傷害保障有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定，工傷保險(xiǎn)費(fèi)由用工單位遵循自愿原則為勞動者繳納。

2.強(qiáng)制程度不同

南通要求，凡是在南通工作的靈活就業(yè)人員均須參加工傷保險(xiǎn)，屬于強(qiáng)制規(guī)定。雖然其保險(xiǎn)費(fèi)用全部由勞動者承擔(dān)，但結(jié)合現(xiàn)有的資料，可以說南通對靈活就業(yè)人員權(quán)益保障的探索實(shí)踐早于全國大部分地區(qū)，對其他地區(qū)的實(shí)踐具有積極的借鑒意義。而廣東、紹興等地遵循用人單位自愿繳費(fèi)的原則，表明了政府希望用人單位積極承擔(dān)用工責(zé)任而不是由勞動者自行承擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)的態(tài)度，雖然缺乏強(qiáng)制性，但對用人單位的選擇起到了鮮明的政策導(dǎo)向作用。

（二）單項(xiàng)職業(yè)傷害保險(xiǎn)模式

新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險(xiǎn)是政府主導(dǎo)、政府承辦或委托商業(yè)保險(xiǎn)公司承辦的單獨(dú)設(shè)立的職業(yè)傷害保險(xiǎn)，試行該保險(xiǎn)的代表地區(qū)有蘇州的太倉、吳江，兩地的保障內(nèi)容也有所區(qū)別。

1.適用主體不同

太倉職業(yè)傷害保險(xiǎn)的適用人群按照戶籍劃分，有太倉戶籍的適齡勞動人員才有資格參加靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險(xiǎn)。該模式提高了參保門檻，具有濃厚的地方保護(hù)色彩。顯然，共享經(jīng)濟(jì)時(shí)代不將就業(yè)群體區(qū)分為“本地”“外地”，才能維護(hù)好全體勞動者的合法權(quán)益。而吳江的職業(yè)傷害保險(xiǎn)則適用于在本地工作的所有靈活就業(yè)人員，沒有戶籍限制。

2.認(rèn)定情形不同

《區(qū)政府關(guān)于印發(fā)吳江區(qū)靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險(xiǎn)辦法(試行)的通知》將工作中的突發(fā)疾病、上下班路上受到意外傷害等情況排除在職業(yè)傷害保險(xiǎn)之外，縮小了工傷的認(rèn)定范圍。而太倉規(guī)定，在工作場所及崗位上突發(fā)疾病且被鑒定為完全喪失勞動能力的可以申請認(rèn)定職業(yè)傷害。相較于《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，太倉的適用標(biāo)準(zhǔn)更為寬松。

3.繳費(fèi)主體不同

太倉將職業(yè)傷害保險(xiǎn)納入社會保險(xiǎn)補(bǔ)貼范圍，由政府出資，參保人員不承擔(dān)費(fèi)用。這在一定程度上解釋了上文提到的太倉職業(yè)傷害保險(xiǎn)將非太倉戶籍靈活就業(yè)人員“拒之門外”的原因。但筆者認(rèn)為，太倉完全可以通過補(bǔ)貼的形式對太倉籍就業(yè)人員給予政策照顧，而不是采用一刀切的模式。吳江采取個(gè)人承擔(dān)和政府補(bǔ)貼相結(jié)合的繳費(fèi)形式，參加養(yǎng)老或醫(yī)療保險(xiǎn)的就業(yè)人員同時(shí)參加職業(yè)傷害保險(xiǎn)的，政府會給予每人每年120元的補(bǔ)助。此舉雖使參保人員的積極性被調(diào)動起來，卻加重了政府財(cái)政負(fù)擔(dān)。吳江以參加養(yǎng)老保險(xiǎn)或醫(yī)療保險(xiǎn)作為補(bǔ)貼的前提條件，從政府角度看，確實(shí)有利于甄別在吳江就業(yè)生活穩(wěn)定的居民，實(shí)現(xiàn)財(cái)政的精準(zhǔn)補(bǔ)貼，但職業(yè)傷害保險(xiǎn)和養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)捆綁卻為勞動者參保設(shè)置了障礙。

4.保障水平不同

吳江設(shè)立職業(yè)傷害身故補(bǔ)助金，賠償額度為40萬元，一次性支付。太倉僅規(guī)定一至十級傷殘人員可以享受保險(xiǎn)待遇，對于靈活就業(yè)人員因?yàn)槁殬I(yè)傷害死亡的，卻按照養(yǎng)老保險(xiǎn)僅享有喪葬費(fèi)、撫恤金等待遇，有學(xué)者稱其為“保生不保死”（何佳怡，2022）。

（三）工傷保險(xiǎn)與商業(yè)保險(xiǎn)組合模式

該模式即在工傷保險(xiǎn)模式下引入商業(yè)保險(xiǎn)作為補(bǔ)充。政府鼓勵(lì)新業(yè)態(tài)企業(yè)統(tǒng)一為勞動者購買工傷保險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)，為勞動者設(shè)置職業(yè)傷害保障“雙保險(xiǎn)”，代表地區(qū)有浙江金華和湖州。

在用工單位責(zé)任歸屬問題上，兩地區(qū)都指出新業(yè)態(tài)勞動者與多個(gè)用工企業(yè)同時(shí)存在用工關(guān)系的，各企業(yè)可以分別為其購買工傷保險(xiǎn)。金華明確提出，在企業(yè)參保的前提下，由發(fā)生職業(yè)傷害時(shí)正在接受勞動的企業(yè)承擔(dān)主體責(zé)任。勞動者同時(shí)接受多個(gè)平臺派單，且責(zé)任確定有困難的，以在同一路程內(nèi)接到的第一個(gè)訂單作為認(rèn)定應(yīng)負(fù)責(zé)任企業(yè)的依據(jù)（金華人社法〔2020〕56號）。金華對用工企業(yè)的責(zé)任認(rèn)定舉措，對各地區(qū)乃至構(gòu)建全國范圍內(nèi)的新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障規(guī)定都極具借鑒意義。但遺憾的是，在涉及用人單位為勞動者參加工傷保險(xiǎn)的問題時(shí)，兩地大多是“自愿”“鼓勵(lì)”的字眼，缺乏強(qiáng)制性，具體實(shí)施效果并不理想。金華將參保工傷補(bǔ)充保險(xiǎn)的前提設(shè)為參保工傷保險(xiǎn)，那么勞動者不參加工傷保險(xiǎn)，就無法參加工傷補(bǔ)充保險(xiǎn)。截止到2022年6月20日，在金華現(xiàn)有的15.1萬名新業(yè)態(tài)勞動者中，參保人數(shù)6.5萬人，仍有8.6 萬人未參保。在繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)上，湖州把上年度省內(nèi)職工的月平均工資作為基數(shù)進(jìn)行計(jì)算；金華采取保險(xiǎn)費(fèi)率浮動機(jī)制，根據(jù)工傷的賠付率與發(fā)生率等具體情況來浮動調(diào)整，有利于工傷保險(xiǎn)基金的收支平衡。

在具體實(shí)施上，金華提供專業(yè)化工傷保險(xiǎn)服務(wù)。商業(yè)保險(xiǎn)公司提供醫(yī)療服務(wù)、工傷申請、勞動能力鑒定、待遇支付等程序的代辦服務(wù)，這可以節(jié)省用工單位和勞動者的各項(xiàng)成本。湖州開辟單險(xiǎn)種繳費(fèi)通道，參保企業(yè)需繳納的其他社會保險(xiǎn)費(fèi)可以一并申報(bào)繳納。

?表1 各地試點(diǎn)規(guī)定的對比

（四）三種模式的分析比較

綜合現(xiàn)有的三種模式進(jìn)行比較，可見各地執(zhí)行職業(yè)傷害保險(xiǎn)政策標(biāo)準(zhǔn)不一。

繳費(fèi)主體大多是個(gè)人繳納，即使是政府代繳、補(bǔ)貼的也有戶籍等限制，降低了新業(yè)態(tài)勞動者參加保險(xiǎn)的積極性。政策缺乏強(qiáng)制性，對用工企業(yè)和新業(yè)態(tài)勞動者參保的要求大多遵循自愿和鼓勵(lì)的原則，而鑒于資本天然的逐利性，無法寄希望于用工平臺會主動承擔(dān)起責(zé)任。新業(yè)態(tài)勞動者的參保意識不足，積極性低，風(fēng)險(xiǎn)防范意識薄弱，如果沒有強(qiáng)制性規(guī)定，新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險(xiǎn)的推行就會困難重重。

若將新業(yè)態(tài)勞動者納入工傷保險(xiǎn)覆蓋范圍，勢必會給工傷保險(xiǎn)制度帶來壓力，新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)可能會給傳統(tǒng)行業(yè)與產(chǎn)業(yè)帶來擠出效應(yīng)，即建立穩(wěn)定勞動關(guān)系就業(yè)中的部分崗位被削減，直接影響現(xiàn)行工傷保險(xiǎn)的繳費(fèi)基數(shù)，也對工傷保險(xiǎn)基金支出造成一定影響（蘇煒杰，2021）。而商業(yè)保險(xiǎn)不能脫離其營利性，雖然保險(xiǎn)承辦機(jī)構(gòu)在政府主導(dǎo)下的獲利受到控制，但仍存在保險(xiǎn)繳費(fèi)水平與保險(xiǎn)待遇水平的對應(yīng)關(guān)系（王天玉，2021）。

盡管各地單獨(dú)設(shè)置職業(yè)傷害保險(xiǎn)存在各種問題，但其針對性強(qiáng)、覆蓋范圍廣，筆者相信經(jīng)過合理的調(diào)整便可給予勞動者更加靈活和人性化的保障?？偟膩碚f，各地試點(diǎn)數(shù)十年的探索，為建立新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險(xiǎn)的構(gòu)建提供了創(chuàng)新視角。

四、制度重構(gòu)：新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保險(xiǎn)

由于新業(yè)態(tài)勞動者涉及人數(shù)龐大、情況復(fù)雜，職業(yè)傷害保障體系的構(gòu)建不能一概而論，需要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行精準(zhǔn)的區(qū)分，這涉及勞動屬性的認(rèn)定，進(jìn)而確定應(yīng)該適用的保險(xiǎn)屬性，以期構(gòu)建覆蓋范圍廣、保障力度強(qiáng)、適用效果好的保障體系。

（一）從“依賴性”到“從屬性”：新業(yè)態(tài)勞動者屬性的確立

依據(jù)我國《勞動法》和《社會保險(xiǎn)法》等規(guī)定，勞動關(guān)系的確認(rèn)是勞動權(quán)益獲得保障的前提。具備人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性是我國勞動關(guān)系的認(rèn)定條件。那么，新業(yè)態(tài)勞動者是否符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)？

1.人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性定義

人格從屬性是指勞動者對雇主具有人身上的依賴性，也就是說勞動者工作的時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容由雇主決定，生產(chǎn)工具由雇主提供，雇主通過指定工作流程、勞動紀(jì)律、獎(jiǎng)懲制度、考勤制度等對勞動者進(jìn)行監(jiān)督管理，并對勞動者的工作成果進(jìn)行驗(yàn)收。經(jīng)濟(jì)從屬性是指勞動者的主要謀生手段是在雇主處勞動，以獲得的報(bào)酬作為主要生活來源。

2.人格從屬性認(rèn)定

人格從屬性的認(rèn)定要滿足時(shí)間要素和流程要素。與新業(yè)態(tài)勞動者類似的是非全日制用工。《勞動合同法》中的非全日制用工工作的時(shí)間短，但其與用人單位達(dá)成了一定的勞動期限，從時(shí)間跨度看，符合時(shí)間要素的持續(xù)性；在流程要素方面與全日制用工并無差別，同樣要接受用人單位指派的任務(wù)，接受管理、監(jiān)督，符合人格從屬性。因此，《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發(fā)〔2003〕12 號）規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)為非全日制勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。新業(yè)態(tài)勞動者在接單后要受算法的控制、平臺的監(jiān)督，符合流程要素。但工作場所和生活場所界限模糊；工作內(nèi)容按單組成，呈現(xiàn)碎片化特點(diǎn)；工作時(shí)間自由靈活，大多按單計(jì)酬，跑單持續(xù)時(shí)間短，跑完一單后，勞動者的時(shí)間可以自主安排，雙方缺少時(shí)間要素上的持續(xù)性。因此，新業(yè)態(tài)勞動者缺乏人格從屬性構(gòu)成要件，勞動關(guān)系認(rèn)定困難。

3.經(jīng)濟(jì)從屬性認(rèn)定

非全日制用工由于工作時(shí)間短，在經(jīng)濟(jì)從屬性上表現(xiàn)不明顯，所以法律在認(rèn)定其具有勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上只將其納入工傷保險(xiǎn)，賦予的權(quán)益有限?？梢姡?jīng)濟(jì)從屬性并非認(rèn)定勞動關(guān)系的決定性因素。承攬等活動亦具有經(jīng)濟(jì)上的從屬性，但顯然不能認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)從屬性可以隨著人格從屬性中時(shí)間要素的持續(xù)而自然產(chǎn)生，所以經(jīng)濟(jì)從屬性只能作為認(rèn)定勞動關(guān)系的一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)。2019年，北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心調(diào)研的107 位受訪者中有72%的眾包騎手每天工作超過8 小時(shí)。可見，有相當(dāng)一部分平臺勞動者并不是兼職，而是將跑腿或送快遞等作為主要工作，與平臺有經(jīng)濟(jì)從屬性。

4.新業(yè)態(tài)勞動者屬性的確立

由于新業(yè)態(tài)勞動者按單計(jì)酬，而各個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，訂單量和勞動者收入狀況參差不齊，因此，可以通過設(shè)立用工時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞動者與平臺之間是否具備經(jīng)濟(jì)從屬性。用工時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)可以參考《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》中關(guān)于非全日制用工的定義。實(shí)務(wù)中通常認(rèn)為，全日制用工的最長工時(shí)限制實(shí)際上是非全日制用工與全日制用工的界限，也就是說，一旦實(shí)際工作時(shí)間超過了非全日制用工的最長工時(shí)限制，對于用人單位而言，其所承擔(dān)的責(zé)任不是支付加班費(fèi)的問題，而是可能會被認(rèn)定為全日制用工的問題（黃昆、周國良、劉文華，2008）。因此，這一點(diǎn)可以作為用工時(shí)間判斷標(biāo)準(zhǔn)。只要?jiǎng)趧诱叩娜展ぷ鲿r(shí)間和周累計(jì)工作時(shí)間超過非全日制用工時(shí)間，沿用生活風(fēng)險(xiǎn)類社會保險(xiǎn)的結(jié)構(gòu)性制度，強(qiáng)制平臺為網(wǎng)約工參保并由雙方共同分擔(dān)繳費(fèi)可以通過合法性論證（婁宇，2022）。如此一來，新業(yè)態(tài)勞動者就被劃分為工作時(shí)長超過非全日制用工時(shí)長標(biāo)準(zhǔn)且具有經(jīng)濟(jì)從屬性和未超過非全日制用工時(shí)長標(biāo)準(zhǔn)且不具有經(jīng)濟(jì)從屬性的兩類人群。

（二）從“身份險(xiǎn)”到“行為險(xiǎn)”：新業(yè)態(tài)勞動者保險(xiǎn)屬性的確立

1.保險(xiǎn)屬性認(rèn)定的必要性

《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定，參加工傷保險(xiǎn)的勞動者必須具有勞動關(guān)系。由于新業(yè)態(tài)就業(yè)具有靈活性，認(rèn)定勞動關(guān)系困難，大部分勞動者無法納入工傷保險(xiǎn)。結(jié)合上文各地的試點(diǎn)，部分地區(qū)將勞動者納入工傷保險(xiǎn)，在涉及職業(yè)傷害的認(rèn)定上也大多適用《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)則。實(shí)際上就是在認(rèn)定“新業(yè)態(tài)勞動者”身份的基礎(chǔ)上，將其身份視為“具有勞動關(guān)系”，納入工傷保險(xiǎn)。在將勞動者納入工傷保險(xiǎn)的同時(shí)，卻將平臺的用工責(zé)任轉(zhuǎn)移到勞動者身上，勞動者成為按照工傷保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)繳費(fèi)的義務(wù)人。這種前后矛盾的做法不僅降低了新業(yè)態(tài)勞動者參保積極性，而且對勞動者身份固定化，否定了其靈活性，并不適應(yīng)新業(yè)態(tài)的用工特點(diǎn)。同時(shí)，這一情況的存在也不符合社會公平的原則。工傷保險(xiǎn)本就是一種全部責(zé)任由用工單位承擔(dān)的社會保險(xiǎn)，勞動者不承擔(dān)繳納義務(wù)，依靠個(gè)人繳納并不符合工傷保險(xiǎn)設(shè)立的初衷。而將全部勞動者的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用一刀切地由企業(yè)負(fù)擔(dān)，這種做法恐有不妥。一是各地方試點(diǎn)并無此先例；二是會極大地增加企業(yè)成本，對企業(yè)也是不公平的。因此，重新認(rèn)定新業(yè)態(tài)勞動者的保險(xiǎn)屬性是必要的。

2.從“身份險(xiǎn)”到“行為險(xiǎn)”

結(jié)合上文，大部分新業(yè)態(tài)勞動者是具有經(jīng)濟(jì)從屬性并且具有職業(yè)傷害保障需求的勞動者。國家強(qiáng)制用人單位為非全日制用工繳納工傷保險(xiǎn)，那么按照“舉輕以明重”的原則，平臺理應(yīng)為工作時(shí)長超過非全日制用工的勞動者繳納工傷保險(xiǎn)，并確定勞動者對平臺具有經(jīng)濟(jì)從屬性，認(rèn)定其與平臺構(gòu)成勞動關(guān)系。

對于工作時(shí)長未超過非全日制用工最長工時(shí)限制的勞動者，我們可以嘗試將勞動者職業(yè)傷害保險(xiǎn)從現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)制度中分離出來，依據(jù)其職業(yè)特點(diǎn)單獨(dú)構(gòu)建。不管是偶爾兼職，工作時(shí)長沒有超過非全日制用工的勞動者，或是將其作為主要生活來源的新業(yè)態(tài)勞動者，多是按單計(jì)酬，其工作內(nèi)容都是分割的、獨(dú)立的接單任務(wù)，其風(fēng)險(xiǎn)也存在于每單的給付勞動中。因此，可以將給付勞動中的人作為保障對象，將職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)傇诿看蔚呐軉涡袨橹校M(jìn)而設(shè)立“行為險(xiǎn)”。

本文所說的“行為險(xiǎn)”是指獨(dú)立于工傷保險(xiǎn)制度之外、專門針對新業(yè)態(tài)勞動者探索構(gòu)建的，符合新業(yè)態(tài)勞動者工作靈活、時(shí)間安排自由等用工特點(diǎn)的職業(yè)傷害保險(xiǎn)?！靶袨殡U(xiǎn)”按單投保，可以更好地界定勞動者是否是因?yàn)楣ぷ髟蛟斐傻膫?，對職業(yè)傷害的認(rèn)定更精確；可以使勞動者面臨的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)在整個(gè)勞務(wù)給付過程中得到保障，尊重新業(yè)態(tài)行業(yè)用工靈活的特點(diǎn)。

（三）從“單一性”到“復(fù)合性”：新業(yè)態(tài)勞動者保護(hù)的構(gòu)建

《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》明確以出行、外賣等行業(yè)為重點(diǎn)，開展勞動者職業(yè)傷害保障的試點(diǎn)工作?？梢?，政府已經(jīng)意識到新型用工模式無法被傳統(tǒng)《勞動法》所覆蓋，而傾向于對新業(yè)態(tài)勞動者單獨(dú)開展職業(yè)傷害保障?！安煌耆洗_立勞動關(guān)系情形”的引入是為了把新業(yè)態(tài)勞動者更好地納入保障范圍。雖然目前《勞動法》的體系還不完善、配套法律法規(guī)還不健全，勞動者的部分權(quán)益還難以落實(shí)，但勞動關(guān)系法律調(diào)整模式向類型化、精細(xì)化、靈活化方向的發(fā)展已具備了初步的法治基礎(chǔ)（謝增毅，2017）。關(guān)于各地職業(yè)傷害保障模式，上文已作探討，各有優(yōu)劣。當(dāng)務(wù)之急是汲取各地試點(diǎn)措施中的可取之處，結(jié)合上文對新業(yè)態(tài)勞動者屬性和保險(xiǎn)屬性的探討，制定全國范圍內(nèi)具有統(tǒng)一效力的新業(yè)態(tài)勞動者保險(xiǎn)——“身份險(xiǎn)+行為險(xiǎn)”。

“身份險(xiǎn)”即以非全日制用工工作時(shí)長為分界線，超過非全日制用工時(shí)長標(biāo)準(zhǔn)的勞動者，可以認(rèn)定其對平臺具有經(jīng)濟(jì)從屬性，并在認(rèn)定勞動者具備經(jīng)濟(jì)從屬性的基礎(chǔ)上將其納入工傷保險(xiǎn)的覆蓋范圍，強(qiáng)制平臺為勞動者配置工傷保險(xiǎn)。此部分內(nèi)容上文已有論述，此處不再贅述。

“行為險(xiǎn)”的設(shè)計(jì)思路如下：

第一，在保險(xiǎn)保障時(shí)間方面，由于新業(yè)態(tài)勞動者就業(yè)方式靈活，工作時(shí)間具有彈性，往往意味著其工作時(shí)間長、沒有規(guī)律以及夜間工作等（胡京，2020），“行為險(xiǎn)”的起算時(shí)間應(yīng)該從接單時(shí)算起，訂單完成后合理期限內(nèi)（如一個(gè)小時(shí)）算作一個(gè)保險(xiǎn)期間。如果在一個(gè)小時(shí)后接單，則是另一個(gè)保險(xiǎn)期間。鑒于新業(yè)態(tài)勞動者可以隨時(shí)隨地靈活接單，上班途中的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定困難且不必要，至于下班途中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)在保險(xiǎn)范圍內(nèi)。勞動者在平臺注冊時(shí)應(yīng)登記個(gè)人居所（居所變化后可提交申請修改），風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后可根據(jù)其是否在合理時(shí)間、合理路程內(nèi)來判斷是否在保險(xiǎn)范圍內(nèi)。有學(xué)者擔(dān)憂平臺用工工作地點(diǎn)靈活多變，可能發(fā)生在工作時(shí)從事私人活動，發(fā)生傷害后難以判定責(zé)任的情況。其實(shí)，勞動者自接單時(shí)起，就要按平臺為其規(guī)劃的路線行駛，依照現(xiàn)有的技術(shù)手段，完全可以實(shí)現(xiàn)對勞動者的監(jiān)督。

第二，在保險(xiǎn)繳費(fèi)方式上采取按單繳費(fèi)，由平臺代扣勞動者個(gè)人承擔(dān)的保險(xiǎn)費(fèi)后，與平臺應(yīng)繳納的保險(xiǎn)費(fèi)一并繳納。考慮到以平臺接單作為主要生活來源的勞動者跑單數(shù)量多，應(yīng)設(shè)置單日、單月保險(xiǎn)繳費(fèi)上限。

第三，在適用主體方面，應(yīng)由政府統(tǒng)一規(guī)定，凡不完全符合確立勞動關(guān)系情形的勞動者均可參保。以戶籍為門檻的做法應(yīng)堅(jiān)決摒棄。

第四，在參保強(qiáng)制性方面，由于現(xiàn)行地方政策規(guī)定缺乏強(qiáng)制性，地方基于各方利益的考量，缺乏壯士斷腕的決心，國家應(yīng)規(guī)定符合新業(yè)態(tài)的勞動者必須強(qiáng)制參保，將參加職業(yè)傷害保險(xiǎn)作為勞動者的上崗前置條件。

第五，在繳費(fèi)主體出資比例方面，個(gè)人保險(xiǎn)費(fèi)出資占保險(xiǎn)費(fèi)總額比例可以由國家統(tǒng)一規(guī)定。除勞動者外的繳費(fèi)主體（如平臺）繳納費(fèi)用所占保險(xiǎn)費(fèi)總額比例應(yīng)由國家設(shè)置下限。鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)水平允許的地方政府和用工平臺在國家規(guī)定的下限基礎(chǔ)上提高出資比例。應(yīng)避免出現(xiàn)設(shè)置參保門檻、地方保護(hù)主義色彩濃厚等問題。政府可以研究出臺專項(xiàng)財(cái)政補(bǔ)貼辦法，對參加職業(yè)傷害保險(xiǎn)的勞動者采取政府繳費(fèi)出資和政策補(bǔ)貼等相結(jié)合的形式，通過政策引導(dǎo)來提升勞動者的參保積極性。至于政策補(bǔ)助的有無或多少，可由地方政府根據(jù)自身財(cái)政情況和勞動者工作時(shí)長等因素自行決定。

第六，在費(fèi)率方面，由于不同地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平存在顯著差異，應(yīng)在確保能保障勞動者權(quán)益的情況下，兼顧地方財(cái)政。費(fèi)率可以由國家設(shè)置確定標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)間范圍，各地政府根據(jù)實(shí)際情況自行確定。

五、結(jié)語

新業(yè)態(tài)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，新業(yè)態(tài)勞動者的職業(yè)傷害保障不能被忽視。本文在對新業(yè)態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障中的缺位進(jìn)行總結(jié)和對各地模式進(jìn)行比較分析后，圍繞保險(xiǎn)制度重構(gòu)、認(rèn)定新業(yè)態(tài)勞動者的屬性和與之相對應(yīng)的保險(xiǎn)屬性，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在將部分勞動者納入工傷保險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建以“行為”為基點(diǎn)的新業(yè)態(tài)勞動者專屬職業(yè)傷害保險(xiǎn)，使新業(yè)態(tài)勞動者能夠更加從容、有保障、有尊嚴(yán)地工作。