輕罪立法擴(kuò)張及其司法應(yīng)對

陳小彪 張婉悅

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120）

1 輕罪的范疇界定與問題提出

自刑法修正案（八）出臺以來，刑事立法為了契合勞教制度廢除之后的分流，呈現(xiàn)較為明顯的降低常見犯罪門檻、增設(shè)輕罪數(shù)量，以擴(kuò)容刑法的趨勢，刑法修正案（十一）進(jìn)一步強(qiáng)化了這種立法趨勢。與之對應(yīng)的是當(dāng)前我國犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生顯著變化，嚴(yán)重暴力犯罪數(shù)量明顯下降，經(jīng)濟(jì)犯罪和新型犯罪數(shù)量明顯上升，盜竊、詐騙等侵財(cái)性犯罪不再是“犯罪王者”，危險(xiǎn)駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、妨害公務(wù)罪（含襲警罪）等輕微犯罪成了主要犯罪類型。據(jù)2022年3月、2021年3月及2020年5月最高人民檢察院公布的數(shù)據(jù)可知，檢察機(jī)關(guān)起訴嚴(yán)重暴力犯罪人數(shù)從1999年的16.2萬下降至2021年的5.3萬，占比從19.6%下降到 3%左右①參見：最高人民檢察院.2022年《最高人民檢察院工作報(bào)告》[EB/OL]. (2022-03-08) [2022-10-22].https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202203/t20220315_549267.shtml。。輕微刑事犯罪數(shù)量大幅攀升，3年有期徒刑及以下刑罰的案件數(shù)量占生效判決案件的比例，從2000年的53.9%攀升至2020年的77.4%。2021年起訴人數(shù)最多的5個罪名是：危險(xiǎn)駕駛罪35.1萬人，盜竊罪20.2萬人，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪12.9萬人，詐騙罪11.2萬人，開設(shè)賭場罪8.4萬人②參見：孫風(fēng)娟.2021年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)[EB/OL].(2022-03-08)[2022-10-25]. https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1。，其中“醉駕”類危險(xiǎn)駕駛案件取代盜竊成為刑事追訴“第一犯罪”③參見：最高人民檢察院.2021年《最高人民檢察院工作報(bào)告[EB/OL].(2021-03-15) [2022-10-22].https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml。。

本文研究對象的“輕罪”與域外國家關(guān)于輕罪重罪的劃分不同，多數(shù)國家和地區(qū)將“剝奪自由的期限”作為輕重罪的分水嶺，而我國對自由的剝奪還有行政處罰。我國刑事法律未明確劃分重罪與輕罪，也沒有單獨(dú)的輕罪立法，“輕罪”的標(biāo)準(zhǔn)只能從學(xué)界中找到符合本國刑事法規(guī)定的觀點(diǎn)。學(xué)界關(guān)于輕重罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜，有實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說、形式標(biāo)準(zhǔn)說、形式實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)混合說三種觀點(diǎn)①實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說主張根據(jù)犯罪性質(zhì)、社會危害性程度等犯罪內(nèi)在特質(zhì)來確定犯罪的輕重等級。形式標(biāo)準(zhǔn)說主張以刑罰的輕重為標(biāo)準(zhǔn)劃定犯罪的輕重等級。形式實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)混合說則認(rèn)為應(yīng)該以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為主，以形式標(biāo)準(zhǔn)為輔。參見：朱鐵軍.輕罪案件快速辦理機(jī)制相關(guān)問題之探析[N].人民法院報(bào),2020-08-13(6)。，又因?yàn)樾塘P有法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑之分，但執(zhí)行刑與之聯(lián)系不大，因此形式標(biāo)準(zhǔn)說內(nèi)部以法定刑和宣告刑作為二級區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)[1]。目的決定路徑，輕重罪的劃分以何種學(xué)說為依據(jù)由劃分目的決定，劃分的一個重要目的就是在構(gòu)建輕罪體系后實(shí)現(xiàn)輕罪重罪實(shí)體與程序方面的區(qū)別對待，以實(shí)現(xiàn)罪刑整體均衡。既然如此，輕罪與重罪所采取的劃分標(biāo)準(zhǔn)必須清晰、明確，這樣司法機(jī)關(guān)在適用的時(shí)候才能準(zhǔn)確選擇相匹配的實(shí)體及程序措施。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說將需要后期衡量的犯罪內(nèi)在特質(zhì)作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，如此便難以在前期配備較為輕緩的程序；形式實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)混合說主張“法定刑的高低可作為判斷罪輕罪重的客觀外在表現(xiàn)來使用”[2]，給輕罪與重罪劃定具體的量化指標(biāo)以克服實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說的猶豫不決，但實(shí)際上還是屬于形式上的劃分方式。據(jù)此，形式標(biāo)準(zhǔn)說更加合理，便于司法人員具體操作。

選擇形式標(biāo)準(zhǔn)說后，繼而需要討論是將法定刑還是宣告刑作為二級區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？如果以宣告刑作為標(biāo)準(zhǔn)，那么該標(biāo)準(zhǔn)就會受人身危險(xiǎn)性、法定酌定情節(jié)、刑事政策、自由心證等因素的影響，也難以在程序方面對輕罪適用輕緩的訴訟制度，因?yàn)樵谂袥Q宣告之前仍然無法確定屬于輕罪還是重罪。因此，應(yīng)以法定刑作為輕重罪的具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，由立法事先進(jìn)行規(guī)定，通過刑罰種類和幅度來判斷具體罪名屬于輕罪還是重罪。

在確定以“法定刑”為具體標(biāo)準(zhǔn)后，最后還要討論是采用3年說、5年說、7年說還是其他？不少學(xué)者都主張以3年為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@樣既符合實(shí)體方面刑法在管轄權(quán)上的規(guī)定②刑法第7條，“中國公民在中國領(lǐng)域外犯罪，而按刑法規(guī)定最高刑為 3 年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第8條，“外國人在中國領(lǐng)域外對中國國家或者公民犯罪，而按刑法規(guī)定法定最低刑為 3 年以上有期徒刑的，可以適用刑法?！保材軌蜻m用緩刑③刑法第72條，“對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同時(shí)符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。”，還能滿足刑事訴訟法中對于“3年”這一分界點(diǎn)的青睞。更有學(xué)者指出，3年說不僅在學(xué)界不乏支持者，甚至也經(jīng)常出現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的報(bào)告中，幾乎成為了一種通說[3]113。但若以3年為標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法中則有105個罪名屬輕罪范圍，如此龐大的罪名規(guī)?？峙码y以接受。既然實(shí)現(xiàn)實(shí)體與程序方面的區(qū)別對待是劃分輕重罪的重要目的，以便輕罪的犯罪分子不被起訴或者對未完成形態(tài)的輕罪直接予以出罪，那么便應(yīng)將輕罪的標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)下調(diào)。筆者以為，應(yīng)以法定刑1年為宜，1年標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)務(wù)中也能得到支撐，如根據(jù)2018-2020年《中國法律年鑒》的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018至2020年被判處1年有期徒刑及以下刑罰（含定罪免刑）的人數(shù)占生效判決人數(shù)的60%左右，詳見表1。

表1 被判處1 年有期徒刑及以下刑罰（含定罪免刑）的人數(shù)表

因此，本文選取“形式標(biāo)準(zhǔn)說”中的“法定刑標(biāo)準(zhǔn)”界定“輕罪”，但是擬采用“1年有期徒刑”的法定最高刑為標(biāo)準(zhǔn)。本文所述“輕罪立法”是積極刑法觀在立法層面的表現(xiàn)，是刑法為了防范社會風(fēng)險(xiǎn)主動擴(kuò)大犯罪圈、降低犯罪門檻、增設(shè)新罪，將原本可以由其他部門法進(jìn)行調(diào)整的行為上升為犯罪行為而形成的法律體系[4]1203。不少學(xué)者對輕罪立法贊譽(yù)有加[5][6][7]51[8]64，儲槐植教授指出，這是我國刑法結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”轉(zhuǎn)變的信號，也是我國刑法走向現(xiàn)代化的標(biāo)志[9]。但輕罪立法在實(shí)踐過程中由于司法體制難以有效過濾犯罪、各項(xiàng)刑事配套法律制度缺失、刑罰結(jié)構(gòu)過于單一等問題難以與立法初衷有效契合，加之犯罪人口急劇擴(kuò)張，要想解決上述問題，便要從實(shí)體角度對立法擴(kuò)張進(jìn)行司法限縮。

2 輕罪立法擴(kuò)張之規(guī)范呈現(xiàn)

近幾次刑事立法增設(shè)多個較輕犯罪，立法擴(kuò)張態(tài)勢漸成，儼然成為刑法修改主基調(diào)，刑事立法輕罪化已成為當(dāng)前我國刑事法治的核心[10]。輕罪立法既表現(xiàn)為現(xiàn)有犯罪范圍擴(kuò)大，又呈現(xiàn)出公眾情緒在一定程度上成為影響立法的實(shí)質(zhì)入罪條件。

2.1 刑事立法不斷降低入罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈

縱觀歷年多次修法，在1997年全面修訂的刑法中，法定最高刑為3年有期徒刑的輕型犯罪有79個，其中法定最高刑為1年有期徒刑的罪名僅有偷越國（邊）境罪和侵犯通信自由罪。刑法修正案（六）對提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告罪的行為類型進(jìn)行擴(kuò)充，將其變更為“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，增加較輕犯罪類型趨勢已初見端倪。2011年以來刑法修正案開始進(jìn)行大范圍修正，刑法修正案（八）增設(shè)的第133條之一“危險(xiǎn)駕駛罪”和非數(shù)額型盜竊罪便是典型的較輕犯罪立法表現(xiàn)，這種立法現(xiàn)象在刑法修正案（九）中繼續(xù)擴(kuò)張，在刑法修正案（十一）中集中爆發(fā)，入罪門檻不斷降低，犯罪圈不斷擴(kuò)大。

2.1.1 部分行政違法行為、民事糾紛行為犯罪化

原本屬于行政、民事領(lǐng)域的違法行為漸次犯罪化，比如刑法修正案（八）將原本屬于治安管理處罰法調(diào)整的幾類非數(shù)額型盜竊納入盜竊罪的犯罪圈，將“多次敲詐勒索”作為敲詐勒索罪的行為類型，將違反道路安全法的醉酒駕駛行為納入危險(xiǎn)駕駛罪的范疇；刑法修正案（九）在搶奪罪的構(gòu)成要件中加入“多次搶奪”；刑法修正案（十一）新增的妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪等，原本也是行政（治安）違法行為。民事糾紛行為的犯罪化比較典型的是刑法修正案（六）增設(shè)的第175條之一“騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪”，刑法修正案（八）增加的第276條之一“拒不支付勞動報(bào)酬罪”及刑法修正案（十一）新增的第291條之二“高空拋物罪”等。以“高空拋物罪”為例，2021年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國民法典》早已在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上對高空拋擲物品的行為進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定，治安管理處罰法雖沒有對“高空拋物”一詞進(jìn)行明確表述，但實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)仍可依據(jù)治安管理處罰法所規(guī)定的尋釁滋事對行為人作出拘留的行政處罰①參見：（2017）紹越公（北）行罰決字13726號行政處罰決定書。。立法對高空拋物已經(jīng)有民事、行政兩部法律加以規(guī)制，卻仍將其犯罪化，雖然規(guī)制機(jī)制不斷完善，但也帶來了行刑銜接、民刑交叉的處理難題。

2.1.2 通過增設(shè)罪名應(yīng)對社會新問題

社會發(fā)展使得新型問題不斷出現(xiàn)，刑法需要增加新的罪名來回應(yīng)新型犯罪。如刑法修正案（九）增設(shè)的“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”便是適例，其法定最高刑為“3年有期徒刑”，雖然與本文所堅(jiān)持的“1年有期徒刑”最高標(biāo)準(zhǔn)不符，但也能體現(xiàn)立法者應(yīng)對新型社會問題的態(tài)度?！坝纱丝芍?，輕罪增設(shè)是新增網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本類型”[8]64。除了網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法修正案（九）增加的第280條之一“使用虛假身份證件罪”和第284條之一“代替考試罪”也是典型的輕罪，法定最高刑只是拘役，也有學(xué)者將此類犯罪稱為“微罪”②“微罪是指法定刑最高僅為拘役、管制的犯罪，或可判處拘役或以下之刑的罪。”參見：儲槐植,李夢.論說“微罪”[C]//趙秉志.當(dāng)代中國刑法立法新探索——97刑法典頒行20周年紀(jì)念文集.北京:法律出版社,2017:24。。刑法修正案（十）僅增設(shè)了“侮辱國歌罪”這一個輕罪。到了刑法修正案（十一），妨害安全駕駛、高空拋物、冒名頂替等行為作為較輕犯罪類型進(jìn)入刑法調(diào)整的視野，除了新增的第280條之二“冒名頂替罪”、第293條之一“催收非法債務(wù)罪”、第299條之一“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”法定刑為3年以下有期徒刑之外，新增的第133條之二“妨害安全駕駛罪”、第134條之一“危險(xiǎn)作業(yè)罪”和第291條之二“高空拋物罪”的法定最高刑均為1年有期徒刑。

2.1.3 立法從結(jié)果導(dǎo)向轉(zhuǎn)型為行為導(dǎo)向

主要表現(xiàn)為刑法條文中抽象危險(xiǎn)犯的增加及刑罰處罰的早期化。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯不同，并不需要實(shí)害結(jié)果的發(fā)生作為成立條件，只要危害行為與罪過相互伴隨即成立犯罪[11]，例如刑法修正案（八）增加的“危險(xiǎn)駕駛罪”。刑法修正案（十一）將“侵犯商業(yè)秘密罪”中“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”和“污染環(huán)境罪”中“后果特別嚴(yán)重”的結(jié)果要件修改為“情節(jié)嚴(yán)重”的行為要件，以加大對相應(yīng)犯罪行為的懲處力度。刑法修正案（十一）新增的“危險(xiǎn)作業(yè)罪”將“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”作為犯罪成立要件，雖然該現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)具有重大性和緊迫性的要求，但仍然屬于無需依附于實(shí)害結(jié)果即可構(gòu)成的犯罪。

2.1.4 預(yù)備行為實(shí)行行為化

我國與西方很多國家的規(guī)定不同，雖處罰預(yù)備犯罪①刑法第22條第2款，“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！保疤幜P立場較為緩和”[12]。實(shí)踐中，在綜合判斷犯罪行為的社會危害性、危害結(jié)果及行為人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性后，鮮少對預(yù)備犯罪進(jìn)行實(shí)際處罰。在刑法修正案（九）時(shí)，預(yù)備行為實(shí)行行為化傾向便已有體現(xiàn)，增設(shè)的“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”都體現(xiàn)了對預(yù)備行為、幫助行為的處罰態(tài)度?！胺欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪”作為較輕類型的犯罪，將利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的犯罪行為時(shí)間點(diǎn)提前，將之前利用網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行犯罪的預(yù)備行為作為實(shí)行行為加以處罰。幫信罪將為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助的行為普遍正犯化，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)上升為刑法義務(wù)，當(dāng)中立幫助行為在客觀上對犯罪的實(shí)現(xiàn)具有促進(jìn)作用時(shí)便進(jìn)入了刑法評價(jià)的范疇。

2.2 公眾情緒成為入罪條件，象征性刑事立法明顯

所謂“象征性刑事立法”是指刑法立法的目標(biāo)回應(yīng)社會公眾對犯罪的恐懼和不安，制定出來很多“備而不用”的罪名以顯示立法者有所作為[13]42。如刑法修正案（九）的草案說明稿中便強(qiáng)調(diào)修改刑法的指導(dǎo)思想之一是“要堅(jiān)持問題導(dǎo)向，從我國國情出發(fā)，針對實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題及時(shí)對刑法作出調(diào)整，以適應(yīng)維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定的需要”[14]，由此使得刑法對社會生活的干預(yù)更加活躍。雖有學(xué)者指出，“回應(yīng)型立法作為法律秩序發(fā)展的高級階段，不僅是法律秩序的理想狀態(tài)，更是法治國家和社會的必然發(fā)展趨勢?！盵15]但我們也應(yīng)看到，現(xiàn)在的“回應(yīng)型”“象征性”立法片面化傾向明顯，立法過程倉促粗淺，未充分考慮罪名結(jié)構(gòu)問題，導(dǎo)致新罪名不具有廣泛適用性，罪名堆砌、體系膨脹。公眾情緒本不是構(gòu)成要件要素，更不是某種危害行為入罪的規(guī)范條件，但在最近幾年的輕罪立法過程中，公眾情緒不斷在輕罪立法中加以確認(rèn)，成為了實(shí)質(zhì)上的入罪條件。

如大連13歲男孩殺害女童案、湖南12歲男孩弒母案等低齡未成年人惡性犯罪案件發(fā)生后，降低刑事責(zé)任年齡的呼聲在微博、抖音等大型社交媒體平臺迅速傳播，并不斷發(fā)酵為公共訴求。面對公眾情緒，刑法修正案（十一）新增第17條第3款，以個別下調(diào)刑事責(zé)任年齡的方式回應(yīng)輿論訴求[16]。除此之外，回應(yīng)的文本內(nèi)容中暗含著“公眾情緒”這一構(gòu)成要件要素②刑法第17條第3款，“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！保鎸ι鐣诖凸娰|(zhì)疑，立法者反復(fù)權(quán)衡，最終有限制地接受了下調(diào)刑事責(zé)任年齡。但考慮到兒童利益最大化原則、未成年人身心發(fā)展規(guī)律及未成年人刑事政策，立法者又對該條規(guī)定加以罪行要件、情節(jié)要件以及程序要件三方面的限制?！扒楣?jié)惡劣”要求主觀上“惡意極大”、客觀上“惡行極大”，并且惡意與惡行能形成主客觀相統(tǒng)一[17]，但對情節(jié)惡劣的審查認(rèn)定沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，由“最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”這一限制程序可能無法有效承擔(dān)輿論情感的壓力，程序的過濾作用任重道遠(yuǎn)。

此外，在刑法修正案（十一）所增設(shè)、修改的高空拋物、妨害安全駕駛、暴力討債、拒不服從防疫安排等犯罪類型中，一些本可以通過民事訴訟或行政手段調(diào)整的行為，卻單純?yōu)榱隧樏裥?、稱民意、穩(wěn)人心，由作為最后手段的刑法增加罪名加以規(guī)制。立法確實(shí)需要體現(xiàn)民意，但民意本身也具有多變、盲目的特點(diǎn)，單純由民意堆積而導(dǎo)致的刑法修改屬于情緒性立法[18]，會導(dǎo)致罪名的僵化，模糊了民刑、行刑的界限。在具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，公眾情緒實(shí)際上也通過標(biāo)準(zhǔn)性法律規(guī)則發(fā)揮作用，隱藏在情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、造成惡劣社會影響等彈性大、涵蓋廣的法律概念之中。

3 輕罪立法擴(kuò)張之治理隱憂

不少學(xué)者都主張?jiān)鲈O(shè)輕罪，如張明楷教授認(rèn)為，我國當(dāng)下需要采取積極刑法觀，通過增設(shè)輕罪來保護(hù)新類型法益[19]。周光權(quán)教授指出，刑法中所設(shè)置的輕罪太少反而會帶來司法困惑，使得司法中適用重罪作為首選方案[13]42。其主張繼續(xù)擴(kuò)大刑法的適用范圍，配以多元的刑罰及替代性措施，增設(shè)輕罪[20]，防止司法恣意，保護(hù)公民權(quán)益。輕罪立法在近年來的推行過程中的確有其積極價(jià)值，當(dāng)其他社會規(guī)范難以應(yīng)對社會變革過程中出現(xiàn)的規(guī)范失調(diào)時(shí)，便需要新的刑法規(guī)范予以調(diào)整[21]。但我們應(yīng)看到在相應(yīng)配套措施不完備、司法過濾體制不健全的情況下，單純增設(shè)輕罪也會面臨諸多問題。

3.1 輕罪立法擴(kuò)張之問題呈現(xiàn)

3.1.1 犯罪圈擴(kuò)張，輕罪立法價(jià)值偏移

大多國家或地區(qū)的刑法條文在行為侵害法益或具有社會危害性時(shí)即成立犯罪，根據(jù)犯罪的危害程度將犯罪區(qū)分為不同類型，沒有將行為數(shù)量和危害程度作為犯罪的成立條件。比如，《法國刑法典》將犯罪根據(jù)應(yīng)當(dāng)判處的刑罰輕重分為重罪、輕罪和違警罪三類[22]；《美國模范刑法典》將犯罪分為重罪、輕罪、微罪、違警罪四類，重罪和輕罪內(nèi)部又各有三級，其中一級最重，三級最輕[23]；日本甚至制定了專門規(guī)制輕微違法及背德行為的《輕犯罪法》[24]。盡管犯罪分類標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但本同末離，將輕微犯罪作為調(diào)整對象的法律都可以稱之為“輕罪立法”。

反觀我國刑法，嚴(yán)重或相當(dāng)?shù)纳鐣：π允欠缸锏幕咎卣?，行為人的行為是否?gòu)成犯罪，不僅需要具備“行為”這一“質(zhì)”的要求，而且需要具備足夠的“量”，是一種典型的“定性+定量”立法模式。具有社會危害性的行為可根據(jù)“量”的不同分屬不同法律規(guī)范的調(diào)整范疇。在域外屬于輕罪的行為大多數(shù)在我國只屬于行政（治安）違法行為，由行政法加以規(guī)制。理論界大多認(rèn)為我國采取的是“違法-犯罪”二元區(qū)分的治理體系，在這種二元區(qū)分體系下呈現(xiàn)出“三級制裁體系”，即刑事懲罰處于最頂層，懲罰具有嚴(yán)重的或相當(dāng)?shù)纳鐣：π缘姆缸镄袨?，最為?yán)厲；治安處罰處于最底層，處罰一般的行政（治安）違法行為，最為輕緩；而處于三級制裁體系中間環(huán)節(jié)的是我國特有的強(qiáng)制性教育措施，例如強(qiáng)制隔離戒毒，以便在刑事懲罰與行政（治安）處罰中進(jìn)行過渡，嚴(yán)厲程度適中[25]31。在實(shí)際適用中，卻出現(xiàn)行政權(quán)異化，不斷擠壓司法權(quán)，“時(shí)而冒行政權(quán)之名行司法權(quán)之實(shí)，時(shí)而冒司法權(quán)之名行行政權(quán)之實(shí)”[25]31，盛名之下，其實(shí)難副。

“輕罪立法的方向應(yīng)定位于積極構(gòu)建以更為法治的方式處理輕微危害社會行為，保障公民權(quán)利，而不是簡單地強(qiáng)調(diào)刑法積極介入社會治理?！盵4]12172013年廢除勞動教養(yǎng)制度為我國輕罪立法提供了重要契機(jī)，但之后立法對輕罪體系的建構(gòu)并沒有突破性進(jìn)展，行政處罰權(quán)與司法權(quán)的分配仍雜亂無章。眼下我國的輕罪立法，主要是在社會轉(zhuǎn)型引起的風(fēng)險(xiǎn)變動的影響下，積極介入社會治理，設(shè)置一道保護(hù)網(wǎng)，以保障人權(quán)，預(yù)防實(shí)害結(jié)果發(fā)生，這種觀點(diǎn)也被稱為積極刑法觀、積極刑法立法觀或者積極預(yù)防刑法觀，名稱雖有差異但內(nèi)涵大致相同。該觀點(diǎn)雖為我國刑事立法的發(fā)展提供了一種新的分析視角，但并不符合邏輯[26]。

輕罪立法本應(yīng)以“保障人權(quán)、推進(jìn)法治”為前進(jìn)方向，但在強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性與犯罪化相容及強(qiáng)調(diào)積極介入、追求預(yù)防效果、重視回應(yīng)社會的積極刑法觀影響下，輕罪立法的價(jià)值似乎發(fā)生偏移，從以更為法治、更加多元的方式處理輕罪、保障公民權(quán)利，走向偏重于社會管理及對行為的刑法懲罰。長此以往，輕罪立法的正當(dāng)性將面臨懷疑甚至不復(fù)存在。

3.1.2 犯罪人口擴(kuò)張，社會治安隱患加大

儲槐植教授認(rèn)為，刑法存在著不嚴(yán)不厲、又嚴(yán)又厲、嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)四種結(jié)構(gòu)，我國應(yīng)完成從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的轉(zhuǎn)變，即進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，并推進(jìn)刑罰的輕緩化[27]。但最近幾次的刑法修改主要以違法行為入罪來實(shí)現(xiàn)“嚴(yán)”的一面，表現(xiàn)為降低入罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈，而不是通過調(diào)整法定刑來更改原有犯罪的輕重，使犯罪結(jié)構(gòu)看上去更合理、更科學(xué)，但實(shí)際上卻與“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)相去甚遠(yuǎn)[3]107。而在一直奉行“嚴(yán)而不厲”刑法結(jié)構(gòu)的英美兩國，“嚴(yán)”所帶來的刑法過度擴(kuò)張已經(jīng)成為十分棘手的現(xiàn)狀。例如學(xué)者道格拉斯·胡薩克曾寫到，當(dāng)代美國的犯罪數(shù)量爆炸性擴(kuò)張，有太多刑罰和太多罪犯，在2005年有220萬美國居民被監(jiān)禁，有超過700萬人處于緩刑或假釋狀態(tài)（2005年的美國人口僅為2.96億）。刑罰不僅普遍且十分嚴(yán)厲，在刑罰執(zhí)行完畢后，罪犯喪失了政治、經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)利，刑罰所造成的負(fù)面影響很難因刑罰執(zhí)行完畢而終止[28]。

2018至2022年，全國各級人民法院一審刑事案件的審查終結(jié)數(shù)量分別為119.8萬件、129.7萬件、111.6萬件、125.6萬件、590.6萬件，判處罪犯人數(shù)分別為142.9萬人、166 萬人、152.7萬人、171.5萬人和776.1萬人①參見：最高人民法院.2023年《最高人民法院工作報(bào)告》[EB/OL].(2023-03-08) [2023-5-07].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-391381.html。。有學(xué)者引用“犯罪飽和理論”②菲利認(rèn)為，在一定的社會，犯罪是恒定的，就像在一定的液體里、一定的溫度下，只能溶解一定的溶質(zhì)，所以每個時(shí)期犯罪的質(zhì)和量都是與社會發(fā)展相適應(yīng)的。參見：王焱.犯罪學(xué)的一般理論與中國犯罪趨勢研究——以“犯罪飽和理論”為切入點(diǎn)[J].青少年犯罪問題,2018(3):43-49。，認(rèn)為在刑事司法若干年的高位增長后，案件數(shù)量已經(jīng)漸趨穩(wěn)定甚至下降，犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)顯露出嚴(yán)重暴力犯罪持續(xù)下降、暴力犯罪穩(wěn)定趨好、輕微犯罪持續(xù)上升的現(xiàn)象，我國的犯罪總量已經(jīng)飽和，輕罪重罪比例平衡[3]106。但我們也應(yīng)看到，犯罪總數(shù)雖然近幾年保持穩(wěn)定，但是出現(xiàn)了新的“犯罪之王”——危險(xiǎn)駕駛罪，2018至2020年年均涉案數(shù)量已經(jīng)高達(dá)30萬件③參見：南方都市報(bào).每年30萬人醉駕入刑，人大代表周光權(quán)呼吁修法提高入罪門檻[EB/OL].(2021-03-09)[2022-06-20]. https://www.sohu.com/a/454876164_161795。。2021年，全國檢察機(jī)關(guān)起訴犯危險(xiǎn)駕駛罪的人數(shù)突破35萬大關(guān)，共起訴35.1萬人。而在刑法修正案（十一）正式施行后的3月至9月這半年時(shí)間內(nèi)，新增的17個罪名中，已提起公訴5568人，其中人數(shù)較多的罪名有：襲警罪4178人，催收非法債務(wù)罪613人，危險(xiǎn)作業(yè)罪278人，高空拋物罪222人，妨害安全駕駛罪143人④參見：孫風(fēng)娟.2021年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)[EB/OL].(2022-03-08)[2022-10-25]. https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1。。這些案件數(shù)量突飛猛進(jìn)的“輕罪”與其他犯罪案件一樣，都會使公眾產(chǎn)生被害恐懼，重罪固然不可忽略，但公眾平時(shí)被害感受最普遍的仍是“輕罪”[29]。此外，由于我國犯罪人口急劇擴(kuò)張，監(jiān)禁場所可能已經(jīng)“人滿為患”，而社會上存在這么多犯罪人無異對社會治理問題帶來了挑戰(zhàn)。

3.1.3 治標(biāo)但不治本，司法積弊遠(yuǎn)未解決

主張?jiān)鲈O(shè)輕罪的學(xué)者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在面對新型社會問題時(shí)適用重罪加以規(guī)制，導(dǎo)致罪刑不均衡的原因是刑法中的輕罪數(shù)量設(shè)置過少，司法機(jī)關(guān)既要動用刑法又要面對規(guī)范缺失的情況，因此需要增設(shè)輕罪來解決司法恣意的弊端[13]49。但通過立法擴(kuò)張來掩蓋“司法嚴(yán)打重刑傾向”的弊病，這種解決方案過于理想化，治標(biāo)不治本。

我們應(yīng)當(dāng)注意到，從因果關(guān)系來看，如果說是因?yàn)榱⒎▽ψ锩O(shè)置過少才導(dǎo)致司法實(shí)踐中遇到新、難、怪案件時(shí)適用重罪對行為人定罪量刑，那么為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，立法上有必要結(jié)合實(shí)踐需要，設(shè)置足夠的輕罪來滿足實(shí)務(wù)的期待和公眾的渴求，這顯然沒有問題。但“司法嚴(yán)打重刑傾向”這一弊病并非因?yàn)樽锩?guī)模過小，而是因?yàn)樗痉▽?shí)踐難以抑制懲罰沖動[30]。辦案人員先入為主地認(rèn)為犯罪嫌疑人有罪，再選擇能與之匹配的罪名，這一路徑也被不少學(xué)者合理化解釋為“以刑制罪”或者“量刑反制其罪”[31][32]。若司法人員實(shí)在沒有可供直接使用的罪名，便會通過“實(shí)質(zhì)解釋”來擴(kuò)張犯罪構(gòu)成要件，以達(dá)到定罪目的。在給危害行為“套帽子”的過程中，司法人員當(dāng)然希望有足量的“帽子”供其挑選，若立法者已提供好大批“帽子”，我們便難再指責(zé)司法人員違背罪刑法定原則，因?yàn)樾谭ㄔ缫呀o犯罪嫌疑人布下了天羅地網(wǎng)，“刑事法網(wǎng)不斷增大，而網(wǎng)眼愈加細(xì)密”[7]51。

從實(shí)踐效果來看，輕罪制度建構(gòu)真的能克服“司法嚴(yán)打重刑傾向”這一弊病嗎？答案顯然是否定的。以妨害安全駕駛罪為例，2019年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》，該意見第1款將妨害公共交通工具安全駕駛相關(guān)犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)定為刑法第114條“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，雖然解決了實(shí)踐中的棘手案例，但也面臨違反刑法罪刑法定原則和刑法不得已原則的質(zhì)疑。刑法修正案（十一）為避免拔高適用第114條，對該意見有關(guān)內(nèi)容吸收借鑒，在刑法中增設(shè)第133條之二“妨害安全駕駛罪”并配置了“1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的刑罰，與楊某河、張某以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案⑤參見：（2020）吉0192刑初18號刑事判決書。及黃某錦、陳某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪案⑥參見：（2020）湘08刑終22號刑事判決書。類似的案例在刑法修正案（十一）施行后將及時(shí)得到糾正。但根據(jù)該條第3款的規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，明確表示了“從一重論處”，因此在沒有造成危害結(jié)果的情況下也仍有114條的適用空間。與之類似的高空拋物行為，除了可以適用第291條之二“高空拋物罪”之外，仍可能被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪等罪名[33]。第293條之一“催收非法債務(wù)罪”的行為方式，也滿足尋釁滋事罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、搶劫罪等罪名的構(gòu)成要件。

“競合從一重論處”的處罰規(guī)則固然沒有錯，但是只要司法人員的辦案理念沒有轉(zhuǎn)變、重刑思想沒有破除、回應(yīng)民眾呼吁沒有得到合理緩解，那么不管增加多少輕罪都無法破除“司法嚴(yán)打重刑主義”的弊病。

3.2 輕罪立法擴(kuò)張之困境成因

在輕罪立法急劇擴(kuò)張的時(shí)代，如果漏斗式的刑法出罪體制不能建立，大量的行為入罪、犯罪人口急劇擴(kuò)張，再加之刑罰體系過于單一、相應(yīng)的配套措施不夠完善，制度之間必然產(chǎn)生“排異反應(yīng)”，犯罪人因受過刑罰而難以就業(yè)、難以融入社會，進(jìn)而繼續(xù)犯罪，前文所述的問題則會進(jìn)一步加劇，現(xiàn)行的刑事法律體系將難以有效應(yīng)對輕罪時(shí)代帶來的挑戰(zhàn)。

3.2.1 “圓筒型”[34]325的司法體制導(dǎo)致出罪困難

不到迫不得已之時(shí)，不得運(yùn)用刑罰調(diào)整社會關(guān)系，即使必須運(yùn)用，也須得采用對公民權(quán)利損害最小的方式，這一理論也被稱為“不得已原則”[35]。不管是英美還是德日，為避免刑法過度干預(yù)社會生活，其建立了各具特色的限制刑罰適用的過濾機(jī)制。以日本為例，其在刑法上通過違法性理論來限制刑法的處罰范圍，如果危害行為產(chǎn)生了法益侵害后果卻不值得科處刑罰時(shí)，則會以違法性不足為由不科處刑罰[36]。在不運(yùn)用這種可罰性理論體系的英美法系，會通過諸如撤銷案件、罰款、暫緩宣告等司法程序來限縮犯罪[34]317。

西方國家在“嚴(yán)而不厲”的刑法體系下，需要通過司法程序過濾罪犯，實(shí)現(xiàn)出罪功能，刑事司法體制呈現(xiàn)出“漏斗型”[4]1209。我國則有明顯的“圓筒型”特點(diǎn)，犯罪嫌疑人只要進(jìn)入刑事偵查程序，通常也會被檢察院提起公訴、被法院定罪量刑，很難從司法程序中解脫出來[34]320。我國公檢法對于逮捕、偵查終結(jié)提起公訴及進(jìn)行有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)采一元論，都包含“事實(shí)清楚”“證據(jù)充分”這樣的描述，再加之法院內(nèi)部的審委會討論制、檢法的考核制度等方面制約，行為人一旦被立案偵查，基本就意味著被逮捕、起訴甚至定罪處刑。雖然我國明文規(guī)定了不起訴制度，但司法工作人員卻存在不想、不敢、不能不起訴的現(xiàn)實(shí)情況。

此外，隨著公眾法治意識的覺醒，我國司法公開程度也在不斷提高，不少司法案件受到社會各界的廣泛關(guān)注，“三微一抖”提供了更加便捷的公眾意見表達(dá)渠道。部分司法案件進(jìn)入公共視野，引發(fā)輿論，這雖有一定監(jiān)督作用，但有時(shí)候也會產(chǎn)生一定矛盾。公眾意見在社交平臺上又容易形成集聚效應(yīng)，進(jìn)一步影響輿論，從而給司法實(shí)踐帶來一定的壓力。尤其是嚴(yán)重犯罪案件及涉眾案件，面對輿論壓力，司法機(jī)關(guān)更是不敢不捕不訴。而司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的教育整改等活動，又會先從不捕不訴的案件開始下手進(jìn)行直接檢查、交叉檢查、多次檢查，使得司法工作人員在作出不捕不訴決定前慎之又慎。

2021年4月，“少捕慎訴慎押”①“少捕慎訴慎押”是指對絕大多數(shù)的輕罪案件體現(xiàn)當(dāng)寬則寬，慎重羈押、追訴，加強(qiáng)對逮捕社會危險(xiǎn)性的審查，依法能不捕的不捕，盡可能適用非羈押強(qiáng)制措施，盡可能減少犯罪嫌疑人羈押候?qū)?。參見：莊永廉,孫長永,苗生明,等.少捕慎訴慎押刑事司法政策的內(nèi)涵功能及其落實(shí)[J].人民檢察,2021(15):37-44。正式被確立為我國的刑事司法政策，不再拘泥于未成年人犯罪。這一政策體現(xiàn)了我國刑事司法從偏重于懲罰犯罪到懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的轉(zhuǎn)變，其主要適用對象也是輕罪案件，與刑事實(shí)體法中的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策相吻合。而“少捕慎訴慎押”與“輕罪”之間究竟要如何聯(lián)系才能在司法方面有效限縮立法擴(kuò)張，筆者將在下文進(jìn)行分析。

3.2.2 刑罰結(jié)構(gòu)過于單一導(dǎo)致出刑困難

“出罪與出刑既有聯(lián)系也有區(qū)別。出罪是前提，出刑是目的；出罪一定出刑，而出刑不一定出罪。”[7]60儲槐植教授以各國刑罰結(jié)構(gòu)的嬗變?yōu)閾?jù)，提出刑罰結(jié)構(gòu)從過去到未來可能有五種類型，第一種是以死刑為主，第二種是以死刑和監(jiān)禁刑為主，第三種是以監(jiān)禁刑為主，第四種是以監(jiān)禁刑和罰金刑為主，第五種是以監(jiān)禁刑替代措施為主。其中，中間三種是當(dāng)今普遍存在的，第二種可稱為重刑刑罰結(jié)構(gòu)，第三、四種可稱為輕刑刑罰結(jié)構(gòu)[37]。中國的刑罰結(jié)構(gòu)仍保留并限制適用死刑，監(jiān)禁刑處中心地位，而監(jiān)禁刑的替代措施儼然成為改革方向，雖沒有明確的所屬類型，但屬重刑刑罰結(jié)構(gòu)這一點(diǎn)應(yīng)無爭議[7]62。

首先，現(xiàn)有的刑罰體系對輕罪過于嚴(yán)苛。雖然近幾次的刑法修正案新增了符合輕罪特征的法定刑，但總體而言，我國目前進(jìn)行的輕罪立法仍是在現(xiàn)有框架內(nèi)為新增罪名和新增條款匹配刑罰，難以跳脫現(xiàn)有刑罰制度處罰的嚴(yán)厲性。儲槐植教授曾指出我國刑法的重刑化傾向仍然突出①“其中有46個死刑罪名，94個無期徒刑罪名；全部犯罪均配置有剝奪自由刑，其中法定刑最低5年以上的罪名有341個，法定刑最高5年以下的罪名僅有127個，而規(guī)定拘役的罪名有394個?！眳⒁姡簝敝?1997年刑法二十年的前思后想[J].中國法律評論,2017(6):1-4。，劉艷紅教授也指出刑法修正案（十一）的條文中，共有41個條文屬于新型行為犯罪化、既有罪名擴(kuò)大化、現(xiàn)存罪名重刑化三類修改，占整部修正案的87%，我國刑法的嚴(yán)厲性日益凸顯[38]。犯罪化的目的應(yīng)是通過嚴(yán)密法網(wǎng)強(qiáng)化人們的守法意識，而不是用嚴(yán)厲刑罰來處罰輕罪，輕罪的刑罰措施應(yīng)更側(cè)重于再犯預(yù)防[39]。

其次，刑罰的宣告與執(zhí)行未凸顯教育功能。對于輕罪犯罪人，在刑罰的宣告與執(zhí)行上更應(yīng)該凸顯刑罰的教育和預(yù)防功能，以有效預(yù)防和減少重新犯罪。通過對人身危險(xiǎn)較小的、容易矯正的犯罪人配備社會化刑罰措施，能促進(jìn)其順利復(fù)歸社會，也可限制徒刑與生俱來的弊端，如刑罰執(zhí)行成本高、犯罪人交叉感染風(fēng)險(xiǎn)高、犯罪人再社會化難度高等。對于輕罪犯罪人，應(yīng)提高緩刑適用率，適當(dāng)放寬假釋條件，充分發(fā)揮禁止令和社區(qū)矯正的優(yōu)點(diǎn)[40]。以社區(qū)矯正為例，近幾年輕罪立法擴(kuò)張態(tài)勢漸成，作為一種非監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方式，社區(qū)矯正定會在未來的刑罰執(zhí)行中扮演更重要的角色。2019年社區(qū)矯正法出臺，填補(bǔ)了我國社區(qū)矯正工作規(guī)范方面的空白，我國的社區(qū)矯正制度迎來了新的發(fā)展機(jī)遇。但在兩年多的實(shí)踐中，社區(qū)矯正制度顯露出隊(duì)伍建設(shè)不完備、對象管控不到位、矯正技術(shù)不科學(xué)、研究工作不深入等問題[41]，需要將其納入實(shí)質(zhì)性發(fā)展的視野，以推進(jìn)和規(guī)范社區(qū)矯正工作。

最后，前科消滅制度缺失。我國刑法不僅沒有建立前科消滅制度，反而為受過刑事處罰的人設(shè)置了前科報(bào)告制度②刑法第100條：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”，刑法修正案（八）修改后，也只是附條件地取消未成年人前科報(bào)告義務(wù)。輕罪犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢之后，在入伍、公務(wù)員考試、事業(yè)單位考試的政審中及在就業(yè)時(shí)，都會產(chǎn)生不利的附隨后果，影響輕罪犯罪人的再社會化，與刑罰目的相悖。未來或許可以將適用于未成年人的犯罪記錄封存制度擴(kuò)大到全體犯罪人,漸次沖破主體范圍的藩籬,并將前科消滅制度作為改革的終極方向，循序漸進(jìn)[42]。

4 經(jīng)由司法限縮糾偏輕罪立法擴(kuò)張

所有制度都難以孤立存在，經(jīng)濟(jì)學(xué)家青木昌彥曾指出，“一個體系中的各種制度具有戰(zhàn)略互補(bǔ)性，某一項(xiàng)或幾項(xiàng)制度發(fā)生變革，其他的制度要么進(jìn)行相應(yīng)的變化，要么就會與新制度難以配合，對新制度的實(shí)施產(chǎn)生阻礙。因此，制度變革本質(zhì)上就應(yīng)該是整體推進(jìn)的，否則，就會存在巨大的制度運(yùn)行成本?！盵43]經(jīng)濟(jì)制度的建設(shè)如此，法律制度亦是如此。刑法作為一種粗暴的社會治理方式，并不適合過度參與社會問題，如果犯罪門檻下降和犯罪圈擴(kuò)大是我國未來刑法修改的必然之勢[44]，那么與之相匹配的司法改革便迫在眉睫，以有效控制犯罪化效應(yīng)，提高司法寬宥和社會寬容程度。我們既要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的解釋立場對輕罪侵害的法益和構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，也要結(jié)合少捕慎訴慎押司法政策從程序上進(jìn)行控制，避免過度監(jiān)禁化，還需要借助定罪免刑、前科消滅或犯罪記錄封存、社區(qū)矯正等制度構(gòu)建多元化的犯罪附隨后果體系。

4.1 堅(jiān)持刑法實(shí)質(zhì)解釋認(rèn)定罪與非罪

形式解釋是指用刑法條文規(guī)定和相關(guān)用語的字面含義來解釋刑法，實(shí)質(zhì)解釋是指在刑法條文的基礎(chǔ)上，側(cè)重于法益保護(hù)來解釋刑法[45]。堅(jiān)持刑法實(shí)質(zhì)解釋認(rèn)定輕罪中的犯罪構(gòu)成主要包括對法益的實(shí)質(zhì)解釋和構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)解釋兩個方面。

從犯罪分類的視角來看，當(dāng)前各國刑法典主要是以法益為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置犯罪體系，但我國刑法由于采用大章制[46]18，犯罪的法益分類泛秩序化，比如第2章以公共安全、第6章以社會管理秩序來判斷危害行為的法益侵害。但具體到輕罪，比如妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪，雖然都規(guī)定在第2章危害公共安全罪中，如果用統(tǒng)一的、泛化的標(biāo)準(zhǔn)解釋“公共安全”則難以將二者的個罪法益區(qū)分開來。法益是社會危害性的重要內(nèi)容，也是劃分輕罪重罪的一個重要因素。刑法的目的在于保護(hù)法益，法益價(jià)值越大，危害行為就越嚴(yán)重，反之則越輕微。法益劃分越細(xì)致，才越能體現(xiàn)犯罪體系的層次性和針對性[46]19。由于重罪和輕罪在法益種類上具有同一性，例如，第2章危害公共安全的犯罪中，在“公共安全”這一質(zhì)的法益標(biāo)準(zhǔn)下，那么輕罪與重罪的區(qū)別主要體現(xiàn)為量的不同。因此對于屬于同一章節(jié)侵犯同一類法益的危害行為，需要采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否侵犯具體的法益。

以刑法第133條之二“妨害安全駕駛罪”為例，本罪侵犯的法益與本章的大類法益表述一致，即“公共安全”。若不采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來明確該罪的保護(hù)法益，將會存在僅滿足該罪的行為方式上升為“以危害方法危害公共安全罪”的法治危機(jī)[47]。在判斷刑法中的“公共安全”時(shí)，應(yīng)重視其社會性，“多數(shù)”是“公共”概念的核心，“不特定”則意味著有可能朝著“多數(shù)”發(fā)展，會使多數(shù)社會成員遭受危險(xiǎn)、感到不安。從語義上理解，“危及”是指“有損于；威脅到”，具體到“妨害安全駕駛罪”中，以“危及”一詞修飾“公共安全”，雖然“危及”相較于“危害”更傾向于表達(dá)早期階段或淺層的不利影響，但不能因此就進(jìn)行形式化認(rèn)定[48]，認(rèn)為只要存在對公共安全產(chǎn)生損害的可能性就能構(gòu)成該罪。本罪所侵犯的“公共安全”之所以能被危及、受威脅，是因?yàn)樾袨槿恕皩π旭傊械墓步煌üぞ叩鸟{駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置”的行為使公共交通工具的安全行駛狀態(tài)發(fā)生變化，或者公共交通工具的駕駛?cè)藛T由安全駕駛狀態(tài)切換為擅離職守狀態(tài)，擅離職守則意味著公共交通工具的安全行駛狀態(tài)難以繼續(xù)，而不是只要對“公共安全”有一丁點(diǎn)威脅就能構(gòu)成本罪。

除了要對法益進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，在輕罪其他構(gòu)成要件要素的判斷上，也要按照行為的社會危害性和刑事違法性的程度，結(jié)合第13條但書對行為進(jìn)行定量解釋，確定行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。再次以刑法第133條之二“妨害安全駕駛罪”為例，該罪名的罪狀要從形式的違法性與實(shí)質(zhì)的社會危害性兩個層面做嚴(yán)格解釋。從形式上看，“行駛中的”這一條件可以限定一定時(shí)速，達(dá)到該時(shí)速才可能滿足本罪構(gòu)成要件，“公共交通工具”也可以結(jié)合以往的司法解釋對大小、承載人數(shù)等進(jìn)行限定；從實(shí)質(zhì)上看，“對駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置”除了滿足“妨害行為”封閉式的形式構(gòu)成要件要素標(biāo)準(zhǔn)和“危及公共安全”的實(shí)質(zhì)法益侵害標(biāo)準(zhǔn)外，還要考慮行為人妨害行為所造成的社會危害性是否達(dá)到了必須由刑罰懲罰的程度。若未達(dá)到，可以不起訴；若達(dá)到了但是社會危害性不大，則可以少捕慎訴。此外，行為人若處于未完成形態(tài)，則可以根據(jù)第13條但書出罪。

對構(gòu)成要件要素堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的解釋立場，也能避免刑行不分、刑民混同的問題。以襲警罪為例，基于我國對人民警察角色和服務(wù)的定位，該罪的適用效果將會直接影響警民關(guān)系，在具體適用時(shí)既要注重對人民警察職務(wù)行為的保護(hù)，也不能忽視對公民基本權(quán)利的保障。例如，“暴力襲擊”是襲警罪的客觀構(gòu)成要件要素，但是對暴力的理解不能擴(kuò)大到“任何可能導(dǎo)致身體或心理傷害的行為”這一通常語義，而應(yīng)對“暴力襲擊”這一客觀構(gòu)成要件要素作嚴(yán)格限縮解釋，區(qū)分不同情形予以差別化處理，以明確行政違法與刑事犯罪的界限，做到行刑有序銜接。

4.2 結(jié)合少捕慎訴慎押進(jìn)行程序控制

在推動實(shí)體方面堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋的立場進(jìn)行司法限縮的同時(shí)，刑事程序也要結(jié)合少捕慎訴慎押進(jìn)行程序控制，努力降低監(jiān)禁人口比例與有罪人口比例，以有效實(shí)現(xiàn)輕罪治理?！吧俨渡髟V慎押”作為一種理念產(chǎn)生自最高人民檢察院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》，2021年4月，正式從司法理念上升為刑事司法政策，并被列入年度工作要點(diǎn)。前文已經(jīng)指出，我國刑事犯罪的內(nèi)部結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出嚴(yán)重暴力犯罪持續(xù)下降、暴力犯罪穩(wěn)定趨好、輕微犯罪持續(xù)上升的現(xiàn)象，面對這些變化，“構(gòu)罪即捕”“構(gòu)罪即訴”的傳統(tǒng)辦案模式已不能適應(yīng)新的犯罪結(jié)構(gòu)。檢察機(jī)關(guān)被賦予起訴權(quán)，在輕罪時(shí)代下應(yīng)著力消除逮捕、起訴給輕罪犯罪人帶來的隨附性后果。因此，“少捕慎訴慎押”刑事司法政策的確立能夠與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相互契合，一起指導(dǎo)實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)三個效果有機(jī)統(tǒng)一。

首先，針對輕罪犯罪人應(yīng)落實(shí)“少捕”。所謂“少捕”，是指在刑事訴訟過程中，對依法能不捕的犯罪嫌疑人盡量不捕，將逮捕嚴(yán)格限定為保障訴訟程序順利開展的最后手段[49]109。輕罪犯罪行為的社會危險(xiǎn)性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性較低，對刑法所保護(hù)的法益破壞程度較低，其妨害司法活動的可能性也較低，適用羈押強(qiáng)制性措施沒有必要性，也不符合比例原則，甚至有可能因?yàn)楸O(jiān)禁產(chǎn)生交叉感染。在重罪比例下降、輕罪快速擴(kuò)張的犯罪趨勢下，逮捕這一最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性措施定會受到更嚴(yán)格的限制。雖然司法實(shí)踐中審前羈押率大幅下降，但總體占比仍較高，與犯罪結(jié)構(gòu)的變化、社會形勢的發(fā)展和法治建設(shè)的目標(biāo)不相適應(yīng)。為降低監(jiān)禁人口比例與有罪人口比例，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有的非監(jiān)禁措施及緩刑統(tǒng)一具體適用標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化具體適用情形、提高實(shí)踐適用比例[50]。當(dāng)前全國各級檢察機(jī)關(guān)都在積極貫徹落實(shí)“少捕慎訴慎押”刑事司法政策，如杭州市檢察機(jī)關(guān)受疫情防控期間的“健康碼”啟發(fā)，研發(fā)出“非羈碼”用于取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等非羈押犯罪嫌疑人、被告人[51]，不僅能夠有效降低審前羈押率，還能節(jié)約司法成本，最終實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化。

其次，針對輕罪犯罪人應(yīng)落實(shí)“慎訴”。所謂“慎訴”，是指檢察機(jī)關(guān)應(yīng)準(zhǔn)確把握提起公訴的條件，根據(jù)案件事實(shí)、犯罪情節(jié)及當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度等具體情況充分行使裁量權(quán)，認(rèn)為不起訴更為適宜的，應(yīng)作出不起訴決定[49]109。如前文所述，西方國家通過司法程序過濾罪犯，實(shí)現(xiàn)出罪功能，其中一個很重要的步驟就是通過刑事訴訟程序來進(jìn)行司法限縮。以德國為例，超過一半的刑事案件通過刑事訴訟程序被分流轉(zhuǎn)處，如附條件不起訴和刑事處罰令程序。以日本為例，法律明確規(guī)定了起訴猶豫主義，包括微罪處分、保留起訴、附加保護(hù)觀察不起訴和放棄起訴四種類型[52]。我國刑事訴訟法雖然也有相對不起訴制度，但是在實(shí)踐中適用率很低，且大部分適用于醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪。對于認(rèn)罪認(rèn)罰、犯罪情節(jié)輕微、可能判處緩刑的輕罪犯罪嫌疑人，可以參考正在進(jìn)行第二輪試點(diǎn)的“企業(yè)合規(guī)不起訴制度”及正在運(yùn)行的“未成年人附條件不起訴制度”，結(jié)合刑法第37條但書，對具備條件的輕罪當(dāng)事人暫緩起訴，并設(shè)立一定的考驗(yàn)期，只要其在考驗(yàn)期內(nèi)履行特定義務(wù)，符合附加的監(jiān)督考察規(guī)定，便可在考驗(yàn)期滿時(shí)宣告不起訴。除了不起訴的出罪制度，也需要提高輕罪犯罪嫌疑人的“非監(jiān)禁措施”①聯(lián)合國大會1990年12月24日通過的《聯(lián)合國非拘禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（東京規(guī)則）中，使用了“非監(jiān)禁措施”這一術(shù)語，適用于所有受到起訴、審判或執(zhí)行判決的人，覆蓋從審前至判決后處置的各個階段。參見：盧建平.輕罪時(shí)代的犯罪治理方略[J].政治與法律,2022(1):51-66。比例。

再次，針對輕罪犯罪人應(yīng)落實(shí)“慎押”。所謂“慎押”，是指在少捕的基礎(chǔ)上，貫徹落實(shí)羈押必要性審查制度以及時(shí)變更羈押措施，或者通過對延長羈押期限的嚴(yán)格限制以盡量縮短羈押期限[49]109。當(dāng)前司法實(shí)踐中對羈押必要性審查使用率較低，可以將其適用范圍擴(kuò)大到所有在押案件，擴(kuò)大審查主體，并明確規(guī)定對于檢察院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行羈押必要性審查的期限和頻率。而針對實(shí)踐中普遍存在的延期羈押，可以規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在提請延長羈押期限的申請時(shí)應(yīng)當(dāng)說明延長的具體理由，提供延長羈押必要性的具體證據(jù)，并由檢察機(jī)關(guān)做出實(shí)質(zhì)性審查，不能繼續(xù)一提就批。經(jīng)審查后認(rèn)為沒有延長羈押必要性的案件，應(yīng)當(dāng)通知偵查機(jī)關(guān)立即變更強(qiáng)制措施。對于因未被批準(zhǔn)延長羈押期限，不論事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否充分，立即將犯罪嫌疑人移送審查起訴以使其繼續(xù)受羈押的行為，應(yīng)當(dāng)向偵查機(jī)關(guān)發(fā)送糾正違法通知書。

最后，對于存在行刑銜接和刑民交叉的案件，在程序銜接機(jī)制上應(yīng)以前置法優(yōu)先處理為原則，以刑法優(yōu)先處理為例外[53]。當(dāng)正在處理的行政或民事案件被認(rèn)定涉嫌刑事犯罪時(shí)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或民事司法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)立即中止或終止訴訟、直接向偵查機(jī)關(guān)移交，而是應(yīng)當(dāng)在繼續(xù)按原有程序進(jìn)行的情況下，將有關(guān)的線索轉(zhuǎn)交到同級偵查機(jī)關(guān)，待行政程序或民事程序結(jié)束后，刑事偵查或檢察人員再根據(jù)前置程序的處理后果決定是否啟動刑事程序。以“刑事法優(yōu)先處理為例外”也并不是特定案件可以終結(jié)前置程序直接移送偵查機(jī)關(guān)，而是指在行政或民事部門尚未發(fā)現(xiàn)或受理案件時(shí)，偵查機(jī)關(guān)因?yàn)楦鞣N原因已經(jīng)先行進(jìn)入刑事司法程序，此時(shí)偵查機(jī)關(guān)應(yīng)在繼續(xù)偵查的同時(shí)，將案件信息知會行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或民事司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然，民事司法機(jī)關(guān)仍須嚴(yán)格遵守不告不理的原則。

4.3 建立多元化的犯罪附隨后果體系

對于本文所稱的輕罪犯罪嫌疑人，雖然其法定最高刑僅為1年有期徒刑的短期自由刑，看起來處罰很輕微，但是只要被定罪處刑，不論刑罰處罰方式如何，都同樣能給犯罪人造成痛苦，而帶有限制或剝奪性質(zhì)的犯罪附隨后果，其所帶來的痛苦并不亞于刑罰所帶來的折磨，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。要對輕罪的立法擴(kuò)張進(jìn)行司法限縮，實(shí)現(xiàn)刑法結(jié)構(gòu)向“嚴(yán)而不厲”進(jìn)行轉(zhuǎn)化的目標(biāo)，還必須為輕罪犯罪行為建立多元化的刑責(zé)及犯罪附隨后果體系，即首先對輕罪行為的“需罰性”堅(jiān)持合理認(rèn)定，并為輕罪配備多元化的刑罰結(jié)構(gòu)，尤其要重視非監(jiān)禁刑的使用。

我國刑法第37條規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！痹谠S某案、天津大媽非法持槍案、于某刺死辱母者案等案件中，因司法裁判人員忽視對“需罰性”的判斷，案件引起社會質(zhì)疑。有學(xué)者指出，“我國目前的犯罪論體系均是以應(yīng)罰性為中心展開的，缺乏對需罰性的判斷”，并認(rèn)為應(yīng)將行為需罰性的認(rèn)定納入犯罪論體系，與應(yīng)罰性并重[54]。但我國傳統(tǒng)犯罪論體系是基于刑法建構(gòu)起來的，并沒有將需罰性作為定罪需考量的因素。因此在盡量不改變現(xiàn)有框架的基礎(chǔ)上，想要解決實(shí)踐中對需罰性的忽視，則需要在司法實(shí)踐中擴(kuò)大對37條但書的適用范圍，盡可能地不動用刑罰處罰措施，避免過度情緒化司法。

在刑罰的宣告與執(zhí)行上，對于輕罪犯罪人應(yīng)凸顯刑罰的教育功能，盡可能提高非監(jiān)禁刑的適用范圍，盡力發(fā)揮社區(qū)矯正的優(yōu)勢，盡量不因刑罰影響輕罪犯罪人的正常生活。此外，隨著互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間中的你和我早已“無處可逃”，監(jiān)視也打破了時(shí)空限制，無處不在。因此，可以借鑒疫情防控期間的“健康碼”等手段，探索對輕罪犯罪人的數(shù)字化監(jiān)管方式，推動有形的懲罰向無形的懲罰轉(zhuǎn)變，在保障犯罪人人格尊嚴(yán)的前提下既可以對其行為過程進(jìn)行監(jiān)控，也不影響輕罪犯罪人復(fù)歸社會，還能及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能存在的危險(xiǎn)。

在刑罰執(zhí)行后的處遇措施方面，應(yīng)為輕罪犯罪人配備“前科消滅制度”。為了避免犯罪帶來的長期標(biāo)簽效應(yīng)，不少國家都規(guī)定了前科消滅或復(fù)權(quán)制度。我國的前科報(bào)告制度從社會防衛(wèi)角度來說雖有其必要性，但輕罪畢竟不屬于“重大犯罪”。2011年刑法修正案（八）有條件地廢除未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，2012年修改的刑事訴訟法增設(shè)了未成年人犯罪記錄封存制度和查詢條款，但條件苛刻、范圍有限，只是封存并非消滅，與“前科消滅制度”有所不同。因此，構(gòu)建輕罪前科消滅制度時(shí)應(yīng)與未成年人犯罪記錄封存制度既有區(qū)別又有聯(lián)系，區(qū)別即指從“封存”到“消滅”，設(shè)立嚴(yán)格的犯罪記錄查詢制度，并與人事檔案、政審制度等相關(guān)制度相配合，及時(shí)為服刑完畢的有前科輕罪人員解除法律的枷鎖，使其真正復(fù)歸社會；聯(lián)系即是輕罪前科消滅制度要與未成年人犯罪記錄封存制度進(jìn)行銜接，使輕罪前科消滅制度成為其后位制度，也更有利于實(shí)現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)[55]。

犯罪附隨后果是在刑罰之外針對犯過罪或受過刑的犯罪人所創(chuàng)設(shè)的一種限制權(quán)利行使、減損社會評價(jià)或增加義務(wù)負(fù)擔(dān)的不利后果，散見于法律法規(guī)、部門規(guī)章及行業(yè)規(guī)定等文件中[56]。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，截至2021年我國犯罪附隨后果的有關(guān)規(guī)定多達(dá)500多個[57]，以職業(yè)禁止為主，但又不限于此。隨著我國輕罪范圍不斷擴(kuò)大，不區(qū)分輕重罪犯罪人的人身危險(xiǎn)性、不考慮比例原則、不考量職業(yè)針對性的職業(yè)禁止等犯罪附隨后果使得輕罪犯罪人在回歸社會時(shí)難以從事大眾眼中那些有面子、有前途的工作，甚至親屬子女都要受此影響。

5 結(jié)語

面對輕罪立法的不斷擴(kuò)張，在其他配套制度度缺失及立法價(jià)值發(fā)生偏移的情況下，最有效的辦法就是通過司法程序予以限縮，立法擴(kuò)張與司法限縮兩者并行不悖。但司法限縮仍有許多現(xiàn)實(shí)困難，一方面是受社會環(huán)境制約，司法辦案人員理念尚未轉(zhuǎn)變，不想做；另一方面是實(shí)踐中缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)，司法辦案人員考慮到政策易變性和現(xiàn)有程序、案件考核制度、內(nèi)部檢查制度，不敢做。立法是第一道“關(guān)口”，不能期待開大立法的“口子”后一直靠司法來彌補(bǔ)，從我們的法治慣性來看，形成“立法踩油門，司法踩剎車”之態(tài)勢顯然難以期待，輕罪立法在擴(kuò)張的過程中也應(yīng)謙抑、謹(jǐn)慎，否則即使是通過司法也難以合理限縮，無法消除犯罪擴(kuò)張后帶來的負(fù)面影響。