涉私募基金犯罪的法律適用

王曉偉 徐昊 曹俊梅

私募基金近年來蓬勃發(fā)展，在服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展、支持創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、增加證券市場資金供給等方面，發(fā)揮著重要作用。然而，囿于監(jiān)管法律體系不完善、監(jiān)管資源有限、行業(yè)規(guī)范經(jīng)營基礎(chǔ)薄弱、投資者不成熟等原因，涉私募基金犯罪案件頻發(fā)，亟待司法機(jī)關(guān)予以應(yīng)對。近期，上海檢察機(jī)關(guān)與司法實(shí)務(wù)界專家齊聚一堂，通過研討對司法實(shí)踐疑難問題提出意見和建議。

涉私募基金非法集資犯罪的“非法性”探析

逄政：涉私募基金犯罪主要集中于集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪等非法集資類犯罪，有關(guān)罪名的認(rèn)定要符合“四性”即非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性。其中關(guān)于“非法性”的認(rèn)定爭議較大。主要有以下幾種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為私募基金經(jīng)過合法備案程序，不存在“非法性”的問題；觀點(diǎn)二認(rèn)為只要行為符合公開性、利誘性和社會(huì)性，就可以推定該行為具有“非法性”；觀點(diǎn)三認(rèn)為行為“非法性”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)將是否違反私募基金領(lǐng)域管理規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)。對于司法實(shí)務(wù)中存在私募基金“非法性”認(rèn)定的問題，各位專家怎么看？

沈洵：從行政執(zhí)法角度看，私募基金的募集行為“非法性”認(rèn)定，主要依據(jù)相關(guān)的行政金融監(jiān)管規(guī)定，包括《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》等。但是，上述辦法規(guī)定存在效力層級較低，規(guī)定較粗略的問題，不能完全涵蓋所有存在“非法性”的募集行為。不能把行政法的“非法性”與刑法的“非法性”等同。因此，我個(gè)人認(rèn)為“非法性”的認(rèn)定仍應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)基于刑法和相關(guān)司法解釋關(guān)于非法集資的規(guī)定，獨(dú)立進(jìn)行判斷。

任志偉：“非法性”認(rèn)定依據(jù)首先是行政監(jiān)管規(guī)定，募集行為如果不具有行政上的違法性，則必然不具有后續(xù)的刑事違法性。“非法性”具體可以從兩方面加以分析：一是不具有主體資格而吸收公眾存款；二是具有主體資格但是所采用的方法是違法的。因此，“非法性”一般是指融資主體上的非法；而公開性、社會(huì)性、利誘性是指在方法上違法，也就是公開性、社會(huì)性、利誘性是行為特征，不能用行為特征代替融資主體的非法性。

毛玲玲：對于私募類非法集資犯罪行為的“非法性”認(rèn)定，宜采用擴(kuò)張解釋的方式。私募基金的基本模式分為資金募集、項(xiàng)目投資、項(xiàng)目管理、基金退出四個(gè)階段，簡稱“募投管退”。近年私募類集資犯罪案件量的上漲與“募投管退”模式的時(shí)間期限密不可分。存續(xù)期“3+2”型和“5+2”型等類型的基金隨著行業(yè)周期發(fā)展到了退出期，有的開始出現(xiàn)無法兌付的情況。基金管理人和基金份額持有人的矛盾糾紛逐漸顯露。私募類非法集資案件數(shù)量也由此呈現(xiàn)出上升趨勢。由于相關(guān)集資犯罪案件的處理涉及公眾的財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)經(jīng)濟(jì)安定，因此對“非法性”認(rèn)定采取適度的擴(kuò)張解釋是有其現(xiàn)實(shí)背景的。

羅開卷：私募基金是一種新型的金融業(yè)態(tài)，辦理涉私募基金非法集資犯罪案件，“非法性”的認(rèn)定是其中的關(guān)鍵。第一步，應(yīng)當(dāng)審查涉案“私募”是否合法合規(guī)；第二步，對違法違規(guī)行為進(jìn)行性質(zhì)上的判斷；第三步，判斷違法違規(guī)行為是否具備非法集資的“四性”。

私募基金管理人“挪用資金”行為的刑法認(rèn)定

逄政：實(shí)務(wù)中，私募基金管理人擅自挪用所募集資金的情況較為突出，其中存在的爭議主要有：合伙企業(yè)型私募基金管理人是否為挪用資金罪的“其他單位”；私募基金管理人所管理的基金財(cái)產(chǎn)是否屬于“本單位資金”；行為人挪用私募基金財(cái)產(chǎn)的“擅自性”如何認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為私募基金的實(shí)際控制人對于被管理資金有絕對控制權(quán)，因此挪用行為不具有“擅自性”。各位專家怎么看？

沈洵：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對于“挪用”采取了較為寬泛的認(rèn)定方式，主要依據(jù)是《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條規(guī)定。一般而言，私募基金管理人只要是違反了私募基金合同約定實(shí)施了挪用私募基金財(cái)產(chǎn)的行為，就足以認(rèn)定基金管理人具有“擅自性”，而私募基金管理人所管理的基金財(cái)產(chǎn)是否屬于“本單位資金”則不屬于行政機(jī)關(guān)的考慮范圍。整體來看，行政執(zhí)法傾向于對私募基金管理人挪用私募基金財(cái)產(chǎn)的行為從嚴(yán)打擊。

毛玲玲：行政機(jī)關(guān)執(zhí)法認(rèn)定上的“挪用”和刑法中的“挪用”是存在區(qū)別的。我認(rèn)為，私募基金管理人運(yùn)作私募基金財(cái)產(chǎn)過程中，對基金份額持有人存在信息披露不足的問題，違背合同約定的投資范圍進(jìn)行投資的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。因?yàn)樗侥蓟鸸芾砣诉`背了受托義務(wù)，擅自運(yùn)用了信托財(cái)產(chǎn)，這種行為的性質(zhì)是一種背信的行為，而不是挪用行為。對于私募基金管理人違反合同約定的投資范圍進(jìn)行投資的行為認(rèn)定挪用型犯罪應(yīng)當(dāng)慎重，不能輕易放寬挪用型犯罪的適用范圍，否則容易造成“罪與非罪”“此罪與彼罪”難以區(qū)分，導(dǎo)致司法實(shí)踐出現(xiàn)選擇性執(zhí)法。

逄政：從行為上看雖然私募基金管理人的行為符合背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的行為特征，但該罪的犯罪主體是金融機(jī)構(gòu)，而私募基金管理人不屬于金融機(jī)構(gòu)，也因此不能構(gòu)成該罪。但是，私募基金管理人大肆挪用私募基金財(cái)產(chǎn)引發(fā)糾紛的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，極具社會(huì)危害性，僅以民事進(jìn)行規(guī)制，不利于保護(hù)廣大基金份額持有人的合法權(quán)益。其他專家怎么看？

羅開卷：行為是否具有危害性，能否通過刑法進(jìn)行規(guī)制還是要回歸《刑法》的具體規(guī)定：一是“其他單位”的犯罪主體認(rèn)定問題。根據(jù)《刑法》規(guī)定、《最高人民法院研究室關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)員工能否成為職務(wù)侵占罪主體問題的復(fù)函》來看，私募基金如果具有一定組織結(jié)構(gòu)也可以將其解釋為職務(wù)侵占罪和挪用資金罪中的“其他單位”。二是私募基金財(cái)產(chǎn)是否屬于“本單位資金”的判斷問題。由于單位財(cái)產(chǎn)不僅包括單位所有的財(cái)物、債權(quán)等，還包括單位依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定合法占有的他人財(cái)產(chǎn)。因此，挪用基金財(cái)產(chǎn)能否認(rèn)定構(gòu)成挪用資金罪，還要看基金財(cái)產(chǎn)能否依據(jù)法律或者合同約定認(rèn)定為單位財(cái)產(chǎn)。三是私募基金管理人的“擅自性”問題。首先應(yīng)當(dāng)判斷私募基金管理人的權(quán)限，并在此基礎(chǔ)上判斷是否存在利用職務(wù)上的便利，進(jìn)而認(rèn)定是否存在挪用行為。

任志偉：多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，私募基金管理人的實(shí)際控制人對私募基金財(cái)產(chǎn)使用擁有決策權(quán)，由于實(shí)際控制人通常代表的是單位意志，因此難以認(rèn)定其“擅自性”。我認(rèn)為應(yīng)明確私募基金管理人是否超越法定或者約定的職權(quán)范圍，就公司型、合伙型和契約型私募基金分別討論。

私募基金犯罪的集資詐騙罪與合同詐騙罪定性

逄政：涉私募基金犯罪頻發(fā)并呈現(xiàn)涉及罪名多的特點(diǎn)，除了集資類犯罪、挪用資金罪，還可能涉及合同詐騙罪。近年來，實(shí)務(wù)中合同詐騙罪呈現(xiàn)出的涉眾化趨勢，合同詐騙罪和集資詐騙罪的界限逐漸模糊，并由此導(dǎo)致出現(xiàn)定性爭議。我們在辦理涉私募基金犯罪中應(yīng)當(dāng)如何有效區(qū)分兩罪？

我先拋磚引玉，我認(rèn)為集資詐騙罪和合同詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于是否具有利誘性。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)具有利誘性。集資詐騙罪的前置罪名是非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款破壞了正常的金融存款秩序，帶有明顯的利誘性，許諾高額的投資利息來吸引被害人投資。而合同詐騙罪則不具有這個(gè)特點(diǎn)。實(shí)踐中，有關(guān)“利誘性”的界定有不同的理解，但我認(rèn)為“利誘性”僅能解釋為高額利息或者實(shí)物的回報(bào)，是一種債權(quán)的許諾。如果只是對項(xiàng)目進(jìn)行吹噓或者隱瞞項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)難以認(rèn)定具有“利誘性”。各位專家怎么看？

毛玲玲：集資詐騙罪與合同詐騙罪，都是詐騙類罪名，首先需要判斷是否具有非法占有的目的。如果能夠證明基金管理人挪用私募基金財(cái)產(chǎn)系基于非法占有的目的，則可以進(jìn)行兩罪的認(rèn)定。對于兩罪的區(qū)分，可以從兩個(gè)方面看待：其一，從法益上看，集資類犯罪是金融領(lǐng)域的罪名，合同詐騙罪是市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的罪名。其二，集資詐騙罪具有公眾性的特點(diǎn)。私募基金相關(guān)的集資詐騙案件中，行為人一般是采取了一種類型化、可復(fù)制的隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的欺詐行為，可以針對多個(gè)不特定的對象。而合同詐騙罪的行為主體和受騙對象的對應(yīng)范圍則是有限制的。

羅開卷：司法實(shí)踐中，偽私募案件絕大多數(shù)屬于非法集資，有的構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，有的因?yàn)椴捎迷p騙手段，并非法占有所募集的錢款而構(gòu)成集資詐騙罪，但不能因?yàn)閭嗡侥寂c非法集資之間的常態(tài)聯(lián)系而將兩者畫上等號(hào)。認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙罪，應(yīng)當(dāng)具備非法集資的“四性”。集資詐騙罪和合同詐騙罪的入罪門檻是不同的，如果不對兩罪予以區(qū)分，對涉私募基金犯罪的認(rèn)定就有可能出現(xiàn)罪刑失衡或者入罪失當(dāng)?shù)葐栴}。同時(shí)，兩罪均為詐騙罪的特殊罪名，應(yīng)為并列關(guān)系，需從構(gòu)成要件角度予以區(qū)分。

任志偉：合同詐騙罪與集資詐騙罪所保護(hù)的法益不同，雖然都是詐騙犯罪的特殊罪名，但又分屬不同的領(lǐng)域范疇。在私募基金領(lǐng)域，行為通常表現(xiàn)為簽訂、履行私募基金合同，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取投資人財(cái)物，因此會(huì)出現(xiàn)競合或者難以區(qū)分的情況。集資詐騙罪要求同時(shí)符合“四性”，而合同詐騙罪并沒有“四性”的要求，兩罪的界限較為明確。

如果符合“四性”要求，在同時(shí)符合兩罪犯罪構(gòu)成且量刑幅度相近時(shí)，我也認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先按照集資詐騙罪定罪處罰。一方面，集資詐騙罪更能全面評價(jià)其行為模式；另一方面，合同詐騙罪與集資詐騙罪被害人的訴訟權(quán)利地位及追贓挽損相關(guān)規(guī)定略有不同。有關(guān)司法解釋對于跨區(qū)域非法集資案件、辦案工作機(jī)制、統(tǒng)一資產(chǎn)處置、集資參與人權(quán)利保障等方面規(guī)定更加明晰，認(rèn)定集資詐騙罪更有利于涉私募基金犯罪案件處置。此外，在打擊范圍上，符合非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性的同時(shí)，對于具有非法占有目的行為人認(rèn)定集資詐騙罪，對于不具有非法占有目的行為人認(rèn)定非法吸收公眾存款罪，也更有利于私募基金領(lǐng)域涉眾型案件的分層打擊要求，定罪邏輯和思路也更加周延。

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