關(guān)聯(lián)船扣押制度下國有資產(chǎn)權(quán)屬的解析演進(jìn)與啟示

于 冰 高長峰 杜 青

向法院申請扣押船舶是海事請求人實現(xiàn)自身債權(quán)的重要保障手段。船舶扣押制度的價值體現(xiàn)在兩個方面：一是作為海事請求保全措施，獲得海事請求的擔(dān)保，并迫使背后的受益所有人或者控制人出面應(yīng)對糾紛；二是作為訴訟策略的一部分，通過船舶扣押使扣押船舶的法院獲得對案件實體爭議的管轄權(quán)，通過擇地扣船方式達(dá)到擇地行訴目的。[1]在此基礎(chǔ)上，船舶扣押制度是各國海事訴訟制度的重要組成部分，國際社會也通過了《1952年統(tǒng)一海船扣押某些規(guī)定的國際公約》（簡稱《1952年扣船公約》）和《1999年國際扣船公約》（簡稱《1999年扣船公約》），以期盡可能統(tǒng)一各國的實踐。雖然扣船制度來源于對物訴訟理論，但由于各國扣船法律制度在此理論基礎(chǔ)上對財產(chǎn)權(quán)屬的關(guān)聯(lián)識別標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了分化，各國的船舶扣押制度在允許扣船的海事請求的范圍、可扣押的船舶范圍及扣船程序等方面仍存在不同程度的差異。其中，南非的關(guān)聯(lián)船扣押制度因其對單船公司法人面紗的刺穿以及由此帶來的可扣船舶范圍的大幅拓寬，成為國際上船舶扣押制度的一個最為典型的范例。

我國已經(jīng)成為全球最大的船舶資產(chǎn)持有國，[2]國有企業(yè)所屬的船舶占據(jù)相當(dāng)大的比重。關(guān)聯(lián)船扣押制度在關(guān)聯(lián)關(guān)系認(rèn)定上寬泛的可解釋性給我國國有企業(yè)帶來了嚴(yán)峻的扣押威脅：某一國有企業(yè)所屬船舶可能因其他國有企業(yè)產(chǎn)生的海事請求而被認(rèn)定為產(chǎn)生該海事請求船舶的關(guān)聯(lián)船舶遭到扣押。該種扣押威脅成為我們國有航運企業(yè)在南非進(jìn)行航線部署的一大障礙，對國有航運企業(yè)涉南非的航線經(jīng)營帶來了極大的不確定性。不過，在2022年南非法院作出的“山東海昌”輪案件的最新判例中，南非法院基于對國有企業(yè)改革背景下國有企業(yè)控制關(guān)系的認(rèn)定，對國有企業(yè)所屬船舶適用關(guān)聯(lián)船制度進(jìn)行了合理的澄清，具有深遠(yuǎn)影響。本文將從船舶扣押范圍的標(biāo)準(zhǔn)與理念出發(fā)，探討南非關(guān)聯(lián)船扣押制度對我國國有企業(yè)船舶適用的發(fā)展變遷，并在此基礎(chǔ)上論述國有企業(yè)治理模式創(chuàng)新的涉外法治效果統(tǒng)籌，以期為學(xué)界了解關(guān)聯(lián)船扣押制度的新發(fā)展以及我國國有企業(yè)的涉外法治實踐提供有益借鑒。

一、船舶扣押范圍的法律政策

（一）可扣押船舶范圍的立法模式

對于可扣押船舶的范圍，在國際上，除了產(chǎn)生海事請求的當(dāng)事船舶之外，“姐妹船”也是通常可被扣押的船舶。《1952 年扣船公約》首次在國際公約中規(guī)定了姐妹船扣押：對海事請求負(fù)有責(zé)任的船舶所有人或是光船承租人所有的當(dāng)事船之外的其他船舶亦可被扣押。此規(guī)定亦為《1999年扣船公約》所繼承。姐妹船扣押條款體現(xiàn)了責(zé)任人應(yīng)當(dāng)以自己的所有財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任的理念，對保護(hù)扣船申請人的利益具有重要意義，成為國際通行實踐。我國《海事訴訟特別程序法》第23條第2款也對此作出了規(guī)定。當(dāng)然，無論是公約，還是我國立法，對姐妹船的范圍都是有嚴(yán)格的條件限制的，即姐妹船必須為對海事請求負(fù)有責(zé)任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在實施扣押時所有的船舶。這意味著對于背后可能是同一股東控股，但在登記上屬于不同所有人的船舶，難以適用姐妹船扣押制度。而在實踐中，大型航運公司為降低營運風(fēng)險，避免旗下眾多船舶因姐妹船扣押制度被扣押，普遍采取單船公司的架構(gòu)設(shè)計。通過將旗下的每條船舶注冊成獨立的單船公司，使這些船舶在法律上分屬于不同的法人所有，繼而難以構(gòu)成姐妹船。

顯然，單船公司的制度設(shè)計大大降低了姐妹船扣押制度的適用可能。為了給予海事索賠更高效的救濟(jì)程序，南非法律委員會在《1983年海事管轄規(guī)則法典》（Admiralty Jurisdiction Regulation Act 105 of 1983，簡稱AJRA）第3條第7款創(chuàng)造了關(guān)聯(lián)船扣押制度。①AJRA第3條第7款規(guī)定，關(guān)聯(lián)船舶，是指除產(chǎn)生海事請求的船舶以外的船舶：（1）在訴訟開始時，由海事債權(quán)產(chǎn)生時涉事船舶的船舶所有人擁有；（2）在訴訟開始時，由海事債權(quán)產(chǎn)生時能夠控制擁有涉事船舶的企業(yè)的人擁有；（3）在訴訟開始時，由海事債權(quán)產(chǎn)生時能夠控制涉事船舶的人所控制的公司所擁有。在上述規(guī)定中：（1）如果某人對船舶擁有主要的股份，則船舶將被視為由其擁有；（2）如果某人有權(quán)力直接或者間接控制公司，他將被視為控制公司；（3）公司包括其他任何法人或者社團(tuán)，無論是否由股份利益所構(gòu)成。同時，在租船合同下，如有承租人負(fù)有責(zé)任，則其應(yīng)當(dāng)被視為產(chǎn)生海事債權(quán)的船舶的所有人。該條以共同“擁有”（owned）和“控制”（controlled）界定當(dāng)事船的關(guān)聯(lián)船，從根本上擴(kuò)大了申請人可申請扣押船舶的范圍。所謂共同“擁有”即船舶的大部分所有權(quán)份額、投票權(quán)或價值由同一個人所有?！翱刂啤眲t通過“權(quán)力”表現(xiàn)，即“如果某人有權(quán)力直接或者間接控制公司，他將被視為控制公司”。據(jù)此，在南非法下，對于某一海事債權(quán)，如果能證明某一條船舶與該海事債權(quán)的債務(wù)人都由同一個人“擁有”或“控制”，則南非法院可以將該船認(rèn)定為“關(guān)聯(lián)船”進(jìn)行扣押。同時，AJRA第3條第7款中還含有一個“視同條款”，即在租船合同下，如有承租人負(fù)有責(zé)任，則其將被視為產(chǎn)生海事債權(quán)的船舶的所有人。此視同條款旨在進(jìn)一步擴(kuò)大關(guān)聯(lián)船的認(rèn)定范圍，即當(dāng)一家公司與涉事船舶的租船人受同一人控制時，關(guān)聯(lián)船舶條款可為扣押該公司所擁有的某一船舶提供可行性。而且，該視同條款下租船人的范圍不限于光船承租人，而是涵蓋所有類型租船合同的承租人。此外，本條對關(guān)聯(lián)船認(rèn)定的時間標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為“訴訟開始時”，即不要求船東對當(dāng)事船和關(guān)聯(lián)船的所有權(quán)或者控制權(quán)必然在時間上有重疊。

（二）可扣押船舶范圍的立法權(quán)衡

南非的關(guān)聯(lián)船扣押制度相比于姐妹船扣押制度在可扣押船舶范圍上做了極大的擴(kuò)展，為海事債權(quán)人提供了額外可供選擇的扣押對象，為其權(quán)利保護(hù)提供了更充分的保障。[4]基于其在規(guī)避單船公司對姐妹船扣押制度的架空、擴(kuò)大海事請求人可尋求救濟(jì)的財產(chǎn)范圍上的制度吸引力，也有學(xué)者認(rèn)為采取共同“擁有”標(biāo)準(zhǔn)與合理限度內(nèi)的“控制”標(biāo)準(zhǔn)，可以在合理的范圍內(nèi)突破船舶登記與企業(yè)工商登記的公示范圍，通過刺破單船公司的法人面紗為請求人尋求公正的保護(hù)。[5]但整體而言，類似南非這種寬泛的關(guān)聯(lián)船扣押制度僅是特例，更多國家的船舶扣押制度仍限于當(dāng)事船和姐妹船的范圍內(nèi)。事實上，在《1999年扣船公約》的制定過程中，英國代表曾提出以“控制”取代“所有”作為姐妹船舶的界定標(biāo)準(zhǔn)，即以船舶投資者與登記所有人之間內(nèi)部的某種經(jīng)營上的關(guān)聯(lián)性為紐帶來界定姐妹船舶。但是由于各國國內(nèi)法對于此種標(biāo)準(zhǔn)下單船公司是否屬于同一個實際受益人的認(rèn)定不盡相同、控制權(quán)這一概念將賦予法院過度的自由裁量權(quán)、單船公司本身存在的正當(dāng)性，以及此為公司法的一般原理無須在專業(yè)海事領(lǐng)域予以規(guī)范等原因，英國代表的提議遭到了大多數(shù)代表團(tuán)成員的反對，最終未能在《1999年扣船公約》中得到體現(xiàn)。[6]

因此，對于可扣押船舶范圍的立法選擇，并不一定是越大越好，其需要權(quán)衡的因素至少包括：第一，船東利益和海事請求權(quán)人的利益保護(hù)平衡。擴(kuò)大可扣押船舶的范圍，固然有利于對海事請求權(quán)人的利益保護(hù)，但船舶的扣押即使是扣押很短的一段時間，也會給船東的船舶營運，甚至是整個依賴于船舶按時抵達(dá)目的港的國際貿(mào)易帶來極大的影響，[7]因此需要在不同的利益平衡之間謹(jǐn)慎選擇。第二，對本國航運業(yè)的影響評估。寬松的扣船制度無疑會增加當(dāng)事人在當(dāng)?shù)氐目鄞x擇，對當(dāng)?shù)氐姆煞?wù)業(yè)固然是一個利好；但同時，突出的扣船風(fēng)險也會使一些船東考慮替代港口，“嚇退船舶”對本國航運業(yè)難言益處。[8]第三，法人獨立人格的突破與傳統(tǒng)上對航運業(yè)的保護(hù)政策之間的兼容性。眾所周知，基于海運的高風(fēng)險性，各國立法通過海事賠償責(zé)任限制等制度賦予了船舶所有人等額外的保護(hù)，而關(guān)聯(lián)船扣押制度對法人獨立人格的突破對責(zé)任人的溯源有極端化、無條件化之嫌，在實質(zhì)上否認(rèn)了當(dāng)事船登記所屬公司法人的獨立人格，[9]這實質(zhì)上使得法人制度在航運領(lǐng)域?qū)Υ八腥说谋Ｗo(hù)不及其他商業(yè)領(lǐng)域，與其他基于鼓勵航運發(fā)展政策目標(biāo)而設(shè)立的制度之間可能存在抵觸。

因此，船舶扣押范圍的立法選擇是一個復(fù)雜的選擇，以南非為代表的關(guān)聯(lián)船扣押制度并未成為國際立法的普遍實踐具有現(xiàn)實的利益考量。

二、南非典型扣船制度對國有企業(yè)船舶權(quán)屬制度的挑戰(zhàn)

在南非的關(guān)聯(lián)船扣押制度下，海事請求權(quán)人若能向南非法院證明被申請扣押的船舶在訴訟開始時，實際上是由當(dāng)事船背后的所有人或控制人（還包括租船合同項下負(fù)有責(zé)任的承租人）直接或間接地?fù)碛谢蛘呖刂频?，或者是由最終責(zé)任人直接或間接地?fù)碛谢蛘呖刂频南聦俟緭碛械模戏欠ㄔ罕隳苷J(rèn)定其與當(dāng)事船之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，扣押該船舶。該種特殊的實踐產(chǎn)生的對我國國有企業(yè)所屬船舶的一個特殊風(fēng)險是，某一國有企業(yè)所屬的船舶，是否會因國有資產(chǎn)都?xì)w屬于國家，或受國有資產(chǎn)監(jiān)管部門的共同監(jiān)管，而被認(rèn)定為其他國有企業(yè)所有、控制或者租賃船舶的關(guān)聯(lián)船？

（一）國有企業(yè)所屬船舶被認(rèn)定為關(guān)聯(lián)船的特別風(fēng)險

在南非法下，關(guān)聯(lián)船舶認(rèn)定中的一個核心概念是“控制”，即船舶由同一人所控制。而對于控制的含義，南非最高法院在相關(guān)案例中進(jìn)一步明確：在管理公司經(jīng)營的權(quán)力，或是決定公司方向和命運的權(quán)力由不同主體掌控時，立法中所提及的控制人為后者。原因在于后者通常通過控制外觀上管理公司經(jīng)營的主體以實際上控制股權(quán)并進(jìn)而決定公司的方向和命運。①“The Heavy Metal”, 1999（3）SA 1083（SCA）.對“控制”的含義，可進(jìn)一步舉例加以理解：如果A公司持有B公司70%的股份，則A公司將被視為擁有控制B公司的權(quán)力；在此基礎(chǔ)上，如果B公司持有C公司10%的股份，則視為A公司對于B公司這10%股份也有控制權(quán)；在此基礎(chǔ)上，如果A公司還直接擁有C公司45%的股份，那么A公司基于其對C公司直接和間接擁有的具有控制權(quán)的55%股份（45%+10%），將被視為對C公司有效地?fù)碛小翱刂茩?quán)”。

期刊評價與學(xué)術(shù)評價過度依賴JIF，驅(qū)使期刊爭相提高自己的JIF，形成了一個惡性循環(huán)。幾乎與此相關(guān)的每個人都對這種怪象既愛又恨，但苦于尚未找到比JIF更客觀的定量指標(biāo)。既然JIF的作用異化了，那么能不能直接廢除JIF量化評價指標(biāo)呢？事實上，期刊評價與學(xué)術(shù)評價通行的方法有依據(jù)各類量化指標(biāo)的定量評價和采用同行評議的定性評價。如果在評價中完全廢除類似于JIF的定量指標(biāo)，僅僅依靠同行評議其實是很不現(xiàn)實的。因為同行評議也會受評議人的學(xué)術(shù)修養(yǎng)、價值偏好、科學(xué)范式、學(xué)識水平乃至人際關(guān)系和利害沖突等等因素的影響，其客觀公正性也難以保障。事實上，正是為了克服定性評價這些弊端，定量評價才應(yīng)運而生并被廣泛使用 。

在上述控制的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，國有企業(yè)所屬船舶可能因最終的所有權(quán)控制關(guān)系而面臨關(guān)聯(lián)船扣押的特殊風(fēng)險。一般認(rèn)為，國有企業(yè)是指企業(yè)的資本全部或部分屬于國家所有，并為國家直接或間接控制的企業(yè)。[10]《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第2條亦明確，“國有資產(chǎn)屬于國家所有即全民所有。國務(wù)院代表國家行使國有資產(chǎn)所有權(quán)”。顯然，根據(jù)上面的定義和規(guī)定，不同的國有企業(yè)之間存在一個共同的“連接點”，即其全部或者部分由國家直接或間接所有、控制。這種所有和控制關(guān)系，是否滿足南非法律下有關(guān)關(guān)聯(lián)船的所有或者控制標(biāo)準(zhǔn)，便成為一個現(xiàn)實的問題。

經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)布的《國有企業(yè)公司治理指引》，將國有企業(yè)界定為國家通過全部、多數(shù)或重要少數(shù)所有權(quán)而對其實施重要控制的企業(yè)，即依照國內(nèi)法律屬于企業(yè)且國家對其行使所有權(quán)的任何公司實體都視為國有企業(yè)。但該指引同樣指出，國家通過善意監(jiān)管影響企業(yè)決策的情況，一般不被視為擁有控制權(quán)。①經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織《國有企業(yè)公司治理指引》，2015年，第15-16頁。換言之，雖然從股權(quán)關(guān)系上，國家對國有企業(yè)可能直接或者間接擁有多數(shù)的股權(quán)，但這種基于股權(quán)產(chǎn)生的所有權(quán)或者控制權(quán)是否被國家或者國家設(shè)立的政府部門機構(gòu)所行使則是另一個問題。政府基于所有權(quán)益的控制與政府作為監(jiān)管者的監(jiān)管是不同的。[11]但這種區(qū)別在南非法下是否被認(rèn)可，需要由南非法官根據(jù)南非法加以解釋。

（二）南非法院過往實踐的未竟?fàn)幾h

國有企業(yè)船舶因其“國有”身份遭遇關(guān)聯(lián)船扣押的案例從1992年大河船運公司所屬“巨鷹”輪被扣押起就開始受到關(guān)注。[12]國有企業(yè)船舶在南非面臨關(guān)聯(lián)船扣押的風(fēng)險一直存在。當(dāng)然，其間中國企業(yè)在部分案件中的抗辯也部分澄清了規(guī)則的適用，其中影響最大的當(dāng)屬“Le Cong”輪案件。②2005 JDR 1366 (SCA).在該案中，“Gas Progress”輪被汕頭市五洲集團(tuán)公司投資組建的“Shantou Sez”公司（汕頭市市屬國有企業(yè)）租用，因“Shantou Sez”公司拖欠租金，“Gas Progress”輪以“Shantou Sez”公司與廣州海洋運輸有限公司（中央直屬企業(yè)）同為國企，“Le Cong”輪與“Gas Progress”輪具有關(guān)聯(lián)關(guān)系為由，申請關(guān)聯(lián)船舶扣押。該案一直上訴至南非最高上訴法院?！癓eo Cong”輪當(dāng)事方從各級政府的選舉方式不同、各級政府財政獨立等角度出發(fā)，對中央政府擁有地方政府投資設(shè)立的公司的“控制權(quán)”進(jìn)行反駁。最終，南非大法官認(rèn)為扣船申請人針對“不同級別政府設(shè)立的國有企業(yè)所有的船舶是否為關(guān)聯(lián)船”這一核心問題未能提供有足夠說服力的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，判定“Le Cong”輪不構(gòu)成“Gas Progress”輪的關(guān)聯(lián)船舶。

“Le Cong”輪案的判決可以在一定程度上緩解國有企業(yè)船舶面臨的關(guān)聯(lián)船扣押風(fēng)險，至少對于分別屬于中央和地方的國有企業(yè)而言，相關(guān)船舶被認(rèn)定為關(guān)聯(lián)船的風(fēng)險大大降低。然而，“Le Cong”輪案的先例價值也具有局限性，即該先例未能涵蓋同屬于中央或者地方國資委所有或者控制的國有企業(yè)這種情形。

當(dāng)然，僅因國有控制關(guān)系而對不同的國有企業(yè)適用關(guān)聯(lián)船制度的正當(dāng)性本身也應(yīng)被否認(rèn)，因為這種適用突破了揭開公司法人面紗的底線，將本應(yīng)是民商法律下的“間接控制”擴(kuò)張為國家行政管理的概念，其導(dǎo)致公有制下的國有船公司毫無法律和事實根據(jù)地受到牽連。[9]為此，也有建議提出：我國應(yīng)當(dāng)就此與南非當(dāng)局進(jìn)行外交、經(jīng)貿(mào)等方面的交涉，敦促其修改法律；[13]我國國有資產(chǎn)的歸屬在政策上應(yīng)該更加清晰具體，并且法制化，進(jìn)而在訴訟中避免被統(tǒng)統(tǒng)歸為“政府控制”或者“國有資產(chǎn)控制”；[14]通過加強對國有企業(yè)的科學(xué)管理逐步消除目前存在的關(guān)聯(lián)因素。[4]

三、國有企業(yè)治理模式創(chuàng)新對船舶關(guān)聯(lián)關(guān)系的改變

如前所述，“Le Cong”輪案的先例價值針對的情形是海事債權(quán)的產(chǎn)生主體與船舶的控制主體分屬于不同國資委（地方和中央）的國有企業(yè)。換言之，該案形成的規(guī)則是不同的國資委控制的國有企業(yè)，不應(yīng)被想當(dāng)然地視為由同一主體所控制。但這并未從根本上否定政府部門對國有企業(yè)的控制關(guān)系。如果兩個國有企業(yè)同屬于同一國資委控股，其中一個國有企業(yè)所屬的船舶，是否會因這種關(guān)聯(lián)關(guān)系而被認(rèn)定為是另一個國有企業(yè)產(chǎn)生的海事債務(wù)的關(guān)聯(lián)船舶仍未得到澄清。而在“山東海昌”輪案中，關(guān)聯(lián)船扣押即源于此種情形。

在本案中， SD省國資委通過其在不同公司（GS公司、HY公司、GT集團(tuán)）的直接股權(quán)和在其控股公司的股權(quán)，對產(chǎn)生海事債務(wù)的TK公司（欠付租用的“ZT”輪的船舶租金及相關(guān)費用）和SS公司都具有超過50%的股權(quán)關(guān)系上的控制權(quán)（相關(guān)的股權(quán)關(guān)系如圖1所示）。據(jù)此，香港X公司主張，SD省國資委作為多數(shù)股東，有權(quán)直接或間接控制SS公司，繼而SS公司所屬的“山東海昌”輪構(gòu)成TK公司所租的“ZT”輪的關(guān)聯(lián)船，即使SS公司對TK公司的業(yè)務(wù)和糾紛一無所知。

顯然，如果按照股權(quán)關(guān)系上的直接或者間接控制去理解，本案中“山東海昌”輪將滿足關(guān)聯(lián)船扣押所要求的控制關(guān)系。

（一）國有企業(yè)治理模式創(chuàng)新對控制關(guān)系的再造

本案爭議焦點為在南非法律體系下，SS公司與TK公司是否因各自母公司均屬SD省國資委控股，從而SS公司擁有的“山東海昌”輪與TK公司所租用的船舶構(gòu)成南非法律下的“關(guān)聯(lián)船舶”。南非法律下對“關(guān)聯(lián)船舶”的認(rèn)定，需要南非法院根據(jù)南非法律來解釋。但根據(jù)南非法律，外國法被視為事實問題，SS公司與TK公司是否受同一“人”控制是一個需要根據(jù)中國法律認(rèn)定的事實問題。因此，如果當(dāng)事人能夠舉證證明中國法與南非法在有關(guān)公司控制（尤其是國有企業(yè)）的認(rèn)定上存在顯著差異，則南非法院可能采納中國法的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在控制關(guān)系。所以，本案的關(guān)鍵在于向南非法院提供能夠打破上述控制關(guān)系的突破口，而這個突破口即在于不斷推進(jìn)中的國有企業(yè)管理改革——通過政府管理職能與出資人職能的剝離，政府對國有企業(yè)的管理方式和權(quán)限已被調(diào)整。

我國早在2013年就開始對國有企業(yè)管理體制中的政企關(guān)系進(jìn)行改革?！?015年國務(wù)院關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》將政府與國有企業(yè)關(guān)系改革的基本原則概括為：“實現(xiàn)政企分開、政資分開、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，依法理順政府與國有企業(yè)的出資關(guān)系……堅持政府公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開，確保國有企業(yè)依法自主經(jīng)營……”2019年國務(wù)院公布的《國有資本授權(quán)經(jīng)營機構(gòu)改革方案》重申了國有企業(yè)管理改革中政府管理職能與出資人職能分離的原則和目標(biāo)：“堅持政企分開政資分開。堅持政府公共管理職能與國有資本出資人職能分開……依法確立國有企業(yè)的市場主體地位，最大限度減少政府對市場活動的直接干預(yù)?！鄙鲜鰢衅髽I(yè)政企關(guān)系改革的目標(biāo)是將公共管理職能保留給政府，將國有資本出資人（即股東）的職能剝離給國有資本投資、運營公司。在《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)2018年國有資本投資經(jīng)營公司改革試點的實施意見》中，上述路徑被表述為：國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)國有資本投資、運營公司具體定位和實際情況，按照“一企一策”原則，授權(quán)國有資本投資、運營公司履行出資人職責(zé)，制定監(jiān)管清單和責(zé)任清單，明確對國有資本投資、運營公司的監(jiān)管內(nèi)容和方式，依法落實國有資本投資、運營公司董事會職權(quán)。國有資本投資、運營公司對授權(quán)范圍內(nèi)的國有資本履行出資人職責(zé)。也就是說，為了實現(xiàn)政府公共管理職能與國有資本出資人職能的脫鉤目標(biāo)，我國在政企關(guān)系改革中采用了兩方面的措施：一方面，資本出資人的職責(zé)被授權(quán)給國有資本投資公司和國有資本運營公司（簡稱國有資本投資經(jīng)營公司），使其在授權(quán)范圍內(nèi)履行出資人的職責(zé)；另一方面，采用類似負(fù)面清單的做法，明確政府部門的監(jiān)管清單和責(zé)任清單，約束政府的行為，使其無法超越界限履行出資人的職責(zé)。

在國務(wù)院上述文件的整體指引下，地方政府也開始相應(yīng)的改革。SD省政府在2015年也開始了以建立“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、國有控股公司和國有企業(yè)”三級制度為目標(biāo)的政府與國有企業(yè)關(guān)系改革。2016年12月，SD省國資委報告稱，在23家省級國有企業(yè)中，有13家已經(jīng)完成了國有企業(yè)關(guān)系改革，包括GT集團(tuán)等。[15]2019年12月，SD省國資委公布了《SD省國資委授權(quán)放權(quán)清單》，匯總了自2014年省級國有企業(yè)和國有控股公司出資人的授權(quán)放權(quán)情況。根據(jù)該清單，多達(dá)31項決策權(quán)從SD省國資委剝離，授權(quán)至相關(guān)國有控股公司和/或國有企業(yè)。這些決策權(quán)包括股東重組、資產(chǎn)重組、債券發(fā)行、股權(quán)激勵、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、合并、分立、清算和破產(chǎn)、年度投資計劃、戰(zhàn)略發(fā)展計劃等。值得注意的是，省屬企業(yè)有權(quán)決定省屬二級及以下企業(yè)改制、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、合并、分立、清算、申報破產(chǎn)事項。據(jù)此，SD省政府已經(jīng)授權(quán)GT集團(tuán)作為國有資本投資經(jīng)營公司，由其獨立對下屬二級國有企業(yè)行使前述可以決定公司命運的重大決策權(quán)。在此基礎(chǔ)上，TK公司的經(jīng)營決策已在GT集團(tuán)的控制之下，而非由SD省國資委控制。

同時，上述改革在法律層面同樣是有立法授權(quán)的?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第11條第2款規(guī)定：“國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)?！痹撌跈?quán)性規(guī)定在立法上為國有企業(yè)的改革提供了合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。而且我國《公司法》第216條第4款和《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》第6條也明確規(guī)定：國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系；僅僅同受國家控制而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。

綜上，在國有企業(yè)管理體制改革之后，SD省國資委對部分省屬國有企業(yè)享有的出資人職能已經(jīng)剝離給國有資本投資運營公司。而在案件發(fā)生時，GT集團(tuán)已經(jīng)完成國有資本投資運營公司的改革。按照改革方案，GT集團(tuán)對其下屬企業(yè)享有獨立的出資人的職能，可以獨立對其下屬公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立、解散、清算、申請破產(chǎn)等事項作出決定。這切斷了TK公司與SD省國資委之間的控制關(guān)系，即SD省國資委在授權(quán)之后，不再對TK公司具有最終命運的決定權(quán)，TK公司的最終命運決定權(quán)在GT集團(tuán)手中。

（二）南非典型扣船制度對國有企業(yè)船舶適用的歷史性演變

審理本案的南非法院于2022年5月底作出判決，法院認(rèn)可了SS公司上述有關(guān)國有企業(yè)管理體制改革對控制關(guān)系帶來的變化。法院認(rèn)為：本案的爭議不是關(guān)于TK公司的所有權(quán)是否為SD省國資委所有，而是SD省國資委是否對TK公司擁有控制權(quán)，即擁有決定公司方向和命運的權(quán)力。對于這一控制關(guān)系的認(rèn)定，需要根據(jù)中國法判斷。而對于國有企業(yè)控制關(guān)系的理解，必須結(jié)合中國的政治和經(jīng)濟(jì)歷史進(jìn)行理解，中國的憲法明確承認(rèn)了中國的市場經(jīng)濟(jì)體制，由此推進(jìn)的從計劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的變革是國有企業(yè)改革的大背景，應(yīng)當(dāng)考慮。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第6條和第11條第2款的規(guī)定已經(jīng)表明，國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)除政府部門之外的其他主體履行出資人職責(zé)，因此，將對國有企業(yè)的管理職能和出資人職能進(jìn)行分離的國有企業(yè)改革與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定并不沖突。這意味著在本案中，不一定必須是SD省國資委行使對SD省國有企業(yè)的出資人職責(zé)。根據(jù)國務(wù)院和SD省的國有企業(yè)改革方案和相關(guān)文件，國資委授權(quán)有關(guān)省屬企業(yè)決定省屬二級及以下企業(yè)改制、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、合并、分立、解散、清算、申請破產(chǎn)事項，盡管SD省國資委仍是TK集團(tuán)的股東，但這種授權(quán)足以表明SD省國資委對TK公司方向和命運的決定權(quán)已經(jīng)被下放到了國有資本投資運營公司（也就是GT集團(tuán)）手中。而且根據(jù)SD省相關(guān)改革文件的發(fā)布時間，SD省將GT集團(tuán)改制為國有資本投資運營公司早于本案索賠的產(chǎn)生。SD省國資委雖然有任命GT集團(tuán)董事和高管的權(quán)力，但其不能干涉GT集團(tuán)對TK公司的經(jīng)營決策，也不能因為不滿意GT集團(tuán)對TK公司的經(jīng)營決策而擅自更換GT集團(tuán)的董事和高管，這種更換必須根據(jù)法律和公司章程進(jìn)行，否則就構(gòu)成權(quán)力的濫用。

由于后續(xù)原告放棄了上訴，該判決已經(jīng)生效。本案的生效判決具有深遠(yuǎn)的價值，因為雖然南非的關(guān)聯(lián)船扣押制度超過了國際上船舶扣押范圍的通常做法，但其作為主權(quán)國家的立法仍具有國內(nèi)法上的合法性基礎(chǔ)。面對這種特殊的國內(nèi)法制度對于我國國有航運企業(yè)造成的特別風(fēng)險問題，我國的國有航運企業(yè)通過積極的應(yīng)訴，逐漸將該規(guī)則對國有企業(yè)所屬船舶的適用予以澄清。尤其是通過對國有企業(yè)管理體制改革過程和效果的展示，“山東海昌”輪案有望從根本上解決國有企業(yè)在南非面臨非關(guān)聯(lián)船被認(rèn)定為關(guān)聯(lián)船而不當(dāng)扣押的風(fēng)險。

四、余論：國有企業(yè)治理模式的涉外法治效果統(tǒng)籌

在中國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程中，國有企業(yè)改革既是改革的重點，也是改革的難點。[16]當(dāng)前推進(jìn)中的國有企業(yè)改革，與部分西方國家的國家持股公司的思路存在異曲同工之處。例如，歷史上意大利的公共企業(yè)在處理國家持股的制度安排上就采取了金字塔結(jié)構(gòu)式的安排：最上面是國家控股部門，其作為出資人主要負(fù)責(zé)制定和實施長期戰(zhàn)略并對公共企業(yè)部門負(fù)政治責(zé)任；中間則是國家持股公司，其受公法調(diào)整，控制下屬經(jīng)營公司的資本，并為下屬公司提供融資和技術(shù)支持；而基層的則是經(jīng)營單位，受私法調(diào)整，與一般的商業(yè)主體無異。[17]在改革過程中，我國國有企業(yè)的組織制度形式已經(jīng)發(fā)生了具有積極意義的變化，形成了既有中國特色的制度安排，又基本符合市場經(jīng)濟(jì)要求的公司制股份制的企業(yè)制度形式，實現(xiàn)了從國營單位向獨立的企業(yè)主體的轉(zhuǎn)變。[18]同時，在國有企業(yè)走出去的過程中，國際和外國法律規(guī)則成為我國國有企業(yè)必須考慮的制度因素，我國國有企業(yè)的改革也必須兼顧改革的國際效果。例如在航運領(lǐng)域，我國國有航運企業(yè)遭到其他國家制度上的區(qū)別對待早已有之——美國的《1984年航運法》和《1998年航運改革法》對政府直接或者間接擁有或者控制的公共承運人所設(shè)立的受控承運人制度就對我國國有航運企業(yè)的經(jīng)營帶來了額外的限制，導(dǎo)致我國國有航運企業(yè)需要通過政府部門的額外協(xié)商談判去換取相應(yīng)的豁免。

在過去，因國有企業(yè)在政府管理和企業(yè)經(jīng)營上的界限不甚清晰，有不少觀點認(rèn)為“國家所有權(quán)本質(zhì)上是以國家強制為基礎(chǔ)、以政治程序為運行機制的公共權(quán)力”。[19]這導(dǎo)致我國的國有企業(yè)在走出去的過程中可能不被承認(rèn)是普通的市場主體，進(jìn)而適用不同的監(jiān)管或者商事規(guī)則。尤其在當(dāng)前國際形勢錯綜復(fù)雜、國家間戰(zhàn)略博弈加劇，部分西方國家通過鼓吹“競爭中立”等概念和規(guī)則試圖阻礙我國國有企業(yè)正常參與國際經(jīng)貿(mào)投資的背景下，國有企業(yè)改革不僅對于提升國有企業(yè)的內(nèi)部治理水平具有重要價值，而且對于國有企業(yè)參與國際經(jīng)貿(mào)活動意義重大。為此，我們不僅要在國內(nèi)法層面廢除對國有企業(yè)的不當(dāng)保護(hù)或?qū)λ接衅髽I(yè)的不當(dāng)歧視——在國有企業(yè)以一般市場主體身份從事商業(yè)活動時，國有企業(yè)和私有企業(yè)作為市場主體應(yīng)當(dāng)是平等的，也要在國際法或者外國法層面抵制對國有企業(yè)的不當(dāng)規(guī)制。這要求我們以國內(nèi)法治與涉外法治統(tǒng)籌推進(jìn)的方法論來指引我國國有企業(yè)的管理體制改革以及與之相關(guān)的國內(nèi)法完善和國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則談判。

以“山東海昌”輪案的應(yīng)對為例，本案勝訴最關(guān)鍵的一點是通過提供SD省國資委在網(wǎng)上發(fā)布的一系列改革文件和授權(quán)文件，當(dāng)事人向外國法院證明了SD省國資委改革了對部分省屬國有企業(yè)的控制方式，即實現(xiàn)了管理職能和出資人職能的分離。通過提供公開可查的，從中央到地方的法律法規(guī)、改革授權(quán)文件、放權(quán)清單等，能夠給外國法院描述一個完整、有說服力的國有企業(yè)改革方案及實施路徑，從而使法官有可能去理解這個改革，并相信這個改革進(jìn)程是真實的、在法治軌道下進(jìn)行的，該種做法應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌麌业恼J(rèn)可。因此，國有企業(yè)改革一方面應(yīng)當(dāng)在法治化的軌道下進(jìn)行，兼顧國內(nèi)法治與涉外法治的需求，完善法規(guī)依據(jù)和政策文件支撐，即國有企業(yè)的改革應(yīng)當(dāng)在制度框架下推進(jìn)，做到改革措施有據(jù)可查，另一方面應(yīng)當(dāng)使這些文件公開透明，使外界可以獲知、查詢。特別就航運領(lǐng)域來說，其突出的國際性和具有顯著壟斷特征的行業(yè)競爭特殊性，要求我國的國有航運企業(yè)特別關(guān)注各國反壟斷法和政策的發(fā)展變化，及時通過企業(yè)的合規(guī)建設(shè)并配合必要的國內(nèi)立法跟進(jìn)和政府溝通，協(xié)同應(yīng)對潛在的不合理監(jiān)管要求。

同時，除了國有企業(yè)改革方案的系統(tǒng)性部署，就具體案件的應(yīng)對而言，國有企業(yè)在走出去的過程中也應(yīng)當(dāng)敢于、善于運用法律武器維護(hù)自身權(quán)益。習(xí)近平總書記指出：“在對外斗爭中，我們要拿起法律武器，占領(lǐng)法治制高點，敢于向破壞者、攪局者說不?！盵20]作為我國對外經(jīng)濟(jì)合作的重要市場主體，國有企業(yè)在走出去的進(jìn)程中也應(yīng)當(dāng)敢于、善于法律斗爭，這既包括爭議發(fā)生前的法律風(fēng)險排查和合規(guī)管理，也包括爭議發(fā)生后的權(quán)益維護(hù)；不僅包括私法層面民事權(quán)利義務(wù)的維護(hù)，也包括公法層面對當(dāng)?shù)亓⒎?、司法、?zhí)法的法律應(yīng)對。從“山東海昌”輪案的應(yīng)對來看，SS公司的應(yīng)對面臨兩難的境地：如果通過支付費用達(dá)成和解，則后續(xù)TK公司的其他債務(wù)也有可能通過這種方式由SS公司承擔(dān)，這不僅將給SS公司的正常經(jīng)營帶來巨大隱患，也將使得案涉問題一直存在，成為懸在國有航運企業(yè)頂上的一把利劍；如果SS公司積極抗辯，但最終得到的卻是一個敗訴判決，則可能在南非法下產(chǎn)生一個對所有國有航運企業(yè)都很被動的案例，使國有航運企業(yè)的利益受到長遠(yuǎn)影響。面對這種兩難的處境，國有企業(yè)不能基于大事化小的想法簡單選擇前一種處理方式，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合對案件的專業(yè)分析，敢于、善于進(jìn)行法律斗爭。在此過程中，“外國法+中國法”的律師團(tuán)隊模式值得推薦：由當(dāng)?shù)氐耐鈬蓭熦?fù)責(zé)案件的程序應(yīng)對以及外國法的問題，由國內(nèi)的律師負(fù)責(zé)當(dāng)事人和外國律師的銜接和文件準(zhǔn)備等，并在涉及中國法的問題上提供助力。