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    論網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的方法選擇

    2023-10-20 03:50:31王靜董兆玲魏雄文
    中國檢察官·司法務(wù)實 2023年9期
    關(guān)鍵詞:刑事政策網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋

    王靜 董兆玲 魏雄文

    摘 要:伴隨著網(wǎng)絡(luò)與人類生活深度融合,傳統(tǒng)犯罪出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)異化,必須進行較大強度的擴張解釋。網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的方法選擇,就檢驗標(biāo)準(zhǔn)而言是準(zhǔn)確劃定犯罪圈——在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪與保障人權(quán)之間形成平衡;在解釋技巧方面,應(yīng)當(dāng)以“兜底條款”的形式彌補犯罪定量要素的僵化,同時應(yīng)充分考慮地區(qū)發(fā)展不平衡造成的相同犯罪數(shù)額帶來的社會危害性并不相同的問題。必須在尋求刑法解釋功能擴張的同時,確保入罪結(jié)論不侵害國民預(yù)測可能性。

    關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)犯罪 司法解釋 刑法解釋方法 刑事政策

    伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為我們生活的一部分,網(wǎng)絡(luò)犯罪也從單純的犯罪對象而成為傳統(tǒng)犯罪實施的空間。為了準(zhǔn)確打擊犯罪,必須對網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)涵及犯罪圈進行較大強度的擴張解釋,要綜合運用解釋技巧彌補犯罪定量要素的僵化。

    一、網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋概況

    我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋、司法文件可分為程序法解釋、實體法解釋兩類。程序法解釋主要有2014年“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》、2021年最高檢《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》等,對網(wǎng)絡(luò)犯罪概念、網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄、證據(jù)收集等程序問題作了規(guī)定。實體法解釋主要有2004年“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《淫穢信息解釋》)等20余個司法解釋。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋存在如下特點:

    (一)以調(diào)整傳統(tǒng)犯罪為主

    關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪實體法規(guī)定的23個司法解釋和文件中只有5個解釋是專門規(guī)定擾亂電信市場管理秩序等以電信網(wǎng)絡(luò)計算機為特定犯罪對象的犯罪,其余18個解釋均針對傳統(tǒng)犯罪,占比達78%。司法解釋的規(guī)定內(nèi)容與網(wǎng)絡(luò)成為傳統(tǒng)犯罪空間、傳統(tǒng)犯罪日漸網(wǎng)絡(luò)異化這一趨勢相契合。

    (二)對犯罪定量要素進行充分闡釋

    上述司法解釋基本上均對“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“嚴(yán)重后果”等犯罪定量因素進行了充分闡釋。

    1.沿襲常規(guī)定量要素。上述司法解釋在對犯罪定量要素進行列舉闡釋時,考量最多的仍是反映犯罪情節(jié)、后果的常規(guī)定量方法,主要有三方面:一是反映犯罪行為手段的定量要素,如營業(yè)額、實施某種行為三次以上、兩年內(nèi)因同種行為受過兩次以上行政處罰等。二是以侵害的犯罪對象數(shù)量為定量要素,如非法獲取信息數(shù)量、非法控制系統(tǒng)的數(shù)量等。三是以危害后果為定量要素,如違法所得、造成的經(jīng)濟損失、人員傷亡等。

    2.規(guī)定網(wǎng)絡(luò)瀏覽量作為犯罪后果,主要有點擊數(shù)與瀏覽量。作為反映信息傳播情況的點擊數(shù)與瀏覽量在計算方法上有區(qū)別。瀏覽量是指用戶在網(wǎng)站頁面上查看的數(shù)量,根據(jù)網(wǎng)頁計算。點擊數(shù)是指用戶點擊網(wǎng)站的次數(shù),根據(jù)網(wǎng)站點擊數(shù)進行統(tǒng)計。

    3.注冊會員和轉(zhuǎn)發(fā)量?!白詴T”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)之一不僅能體現(xiàn)違法犯罪活動的影響范圍,而且能反映出信息傳播的群體大小?!稗D(zhuǎn)發(fā)”行為可以理解為一種幫助行為,屬于對違法信息的再傳播?!皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》)第2 條對于“瀏覽量”“點擊量”與“轉(zhuǎn)發(fā)量”的入罪標(biāo)準(zhǔn)做了區(qū)分,但是“轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)明顯低于“點擊、瀏覽次數(shù)”。

    (三)兼顧明確性與靈活性

    相較于立法,我國網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋在追求明確性的同時,也兼顧靈活性。主要有三種方法:(1)兩項過半相加法。如《淫穢信息解釋》第1條第7項規(guī)定“數(shù)量或者數(shù)額雖未達到第(一)項至第(六)項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn),但分別達到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的”仍定罪處罰。(2)按比例折算原則。(3)規(guī)定數(shù)額接近、數(shù)額無法查清時的入罪情形。網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋在規(guī)定情節(jié)時從追求明確性逐步發(fā)展到兼顧靈活性,在解釋技巧方面具有積極意義。

    二、網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋存在的問題

    (一)司法解釋權(quán)的權(quán)利正當(dāng)性遭質(zhì)疑

    1.權(quán)利邊界存在爭議。針對傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的問題,我國頒布了大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋,雖然起到了使刑法在個案適用過程中保持一致性和穩(wěn)定性的作用,但也遭到學(xué)界、實務(wù)界的諸多質(zhì)疑。有觀點認為:抽象性司法解釋名曰法律解釋,實則具有“準(zhǔn)立法”屬性,形成了“副法”體系。[1]通過抽象性司法解釋應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪,具有明顯的擴張性。甚至有批評觀點認為“(司法解釋)擴張針對現(xiàn)實空間設(shè)計的傳統(tǒng)規(guī)則與方法必然面臨‘比特世界’失靈的風(fēng)險并使其陷入了更深層次的‘立法化’深淵…更加重了‘解釋’與傳統(tǒng)罪刑法定原則間的緊張關(guān)系,從本質(zhì)上動搖了解釋的合憲性根基”[2]。

    相反,支持論者則認為,解決傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的路徑選擇應(yīng)是司法解釋優(yōu)于立法修改。[3]該觀點認為,從成本和效率出發(fā),應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪如果可以通過司法解釋路徑,就沒有必要采取立法路徑。

    2.擴大抑或類推:解釋方法存在爭議。司法解釋在應(yīng)對傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化問題時,需要對犯罪行為、客觀要素作出解釋,如網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為、網(wǎng)絡(luò)直播間能否成為容留他人吸毒的現(xiàn)實空間,上述解釋存在擴大解釋抑或是類推解釋的爭議。

    批評者認為,認定網(wǎng)絡(luò)誹謗信息的轉(zhuǎn)發(fā)構(gòu)成犯罪,旨在最大限度實現(xiàn)司法效率優(yōu)先,但該司法解釋類推的正當(dāng)性值得懷疑。有觀點認為根據(jù)誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)量入罪是“口袋思維”入侵網(wǎng)絡(luò)犯罪。[4]關(guān)于網(wǎng)絡(luò)能否被認定為“公共場所”,也被批評者認為涉嫌違反了罪刑法定原則。

    相反,肯定者認為《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》是可以接受的、相對合理的擴張解釋,其對犯罪客觀要素的解釋符合網(wǎng)絡(luò)發(fā)展規(guī)律,我國刑法關(guān)于尋釁滋事罪的規(guī)定并沒有禁止將公共場所擴張至信息網(wǎng)絡(luò)空間。[5]

    (二)犯罪圈的劃定不周延

    網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋對犯罪“質(zhì)”的界定方面雖存在爭議,但上述爭議畢竟僅存在于個別詞語、個別罪名之中。而司法解釋面臨的更大挑戰(zhàn)是能否解決犯罪“量”的問題。由于對“罪量”的規(guī)定不準(zhǔn)確導(dǎo)致了犯罪圈的劃定仍不夠周延,存在犯罪圈劃定過大或者過小兩種不合理情形,司法解釋仍然缺乏前瞻性、不能完全適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度。

    1.司法解釋局限于量化規(guī)定,虛化了犯罪本質(zhì)。以網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪為例,2013年“兩高一部””出臺的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)作出了“三十人以上且層級在三級以上的”的規(guī)定,但實際上《意見》出臺后短短幾年之內(nèi),傳銷犯罪也發(fā)展到了網(wǎng)絡(luò)空間,原有的“三層三十人”已無法準(zhǔn)確劃定犯罪圈。以“云聯(lián)惠傳銷案件”為例,傳銷組織以“財富永動機”對外宣傳,其傳銷模式為“積分返還模式,會員通過云聯(lián)惠平臺購買商品,商家要向平臺繳納每筆交易額的16%作為傭金。從消費后的次日,平臺開始以0.05%左右的返還比例,將消費額和傭金以積分轉(zhuǎn)換形式返還給消費者和商家”[6],在該案中許多地區(qū)代理其下并沒有人數(shù)及層級,如果按照《意見》則很難對其定罪。同時,由于網(wǎng)絡(luò)犯罪往往成幾何式增長,如果簡單按“三層三十人”標(biāo)準(zhǔn),往往一個稍大的網(wǎng)絡(luò)傳銷案件會有上萬人達到立案標(biāo)準(zhǔn),都追究刑事責(zé)任顯然既不合理亦不合法。

    上述問題的出現(xiàn),說明刑法司法解釋存在著不適應(yīng)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展趨勢的問題。司法解釋應(yīng)當(dāng)回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新變化,解釋時要充分考量新型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為傳播速度快、呈幾何式增長、犯罪社會危害性可能出現(xiàn)降低或者顯著提高兩種情況。為了充分發(fā)揮司法解釋對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的處斷功能,必須抓住犯罪是侵犯法益達到一定程度的違法行為這一本質(zhì),結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點,對犯罪構(gòu)成要件要素進行合理闡釋,并對情節(jié)要件進行類型化。

    2.解釋方法單一,存在滯后性、不均衡性。以最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資解釋》)為例,2011年實施后,2022年才作出修改決定。2011年《非法集資解釋》主要規(guī)定了構(gòu)成非法吸收公眾存款罪、非法集資罪的各種情形,同時還規(guī)定了數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的具體標(biāo)準(zhǔn)。2022年修改時大幅提高了判斷數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的金額、人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。是2011年《非法集資解釋》能夠一直適應(yīng)司法實踐嗎?顯然不是。司法機關(guān)較長時間才修改司法解釋的原因,除了“準(zhǔn)立法”與立法一樣存在滯后性這一先天不足外,主要是解釋方法過于單一。司法解釋在闡釋犯罪定量要素時,較為單一的沿用以涉案金額、人數(shù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)的方法。即使規(guī)定的數(shù)額早已不適應(yīng)實踐中打擊犯罪的需要,司法機關(guān)也得經(jīng)過重重論證、尋找合適的時機予以修改。同時存在的問題還有,單一以涉案金額衡量情節(jié)的方式,會導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展程度差異較大的不同地區(qū)的判決產(chǎn)生實質(zhì)不公、不均衡。

    三、網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的方法選擇

    (一)以刑事司法解釋應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪具有正當(dāng)性

    1.“兩高”司法解釋權(quán)的法律依據(jù)。立法法第104條作出了“遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的,應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案”的規(guī)定。第45條第2款規(guī)定了由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋的相關(guān)情況。雖然在實踐中如何把握何謂具體法律條文的應(yīng)用、何謂需要明確法律規(guī)定的含義存在著一定程度的邊界不夠清晰的問題,但“兩高”作為最高司法機關(guān)有權(quán)作出司法解釋是不言而喻的。

    2.刑事司法解釋應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的實踐合理性。應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪,究竟是選擇重新立法還是通過司法解釋重新闡釋傳統(tǒng)犯罪?從成本和效率出發(fā),如果可以通過司法解釋路徑就沒有必要采取立法路徑。同時從司法實踐看,刑事司法解釋形成副法體系具有其實踐合理性。首先,從數(shù)量看,實踐中就具體案件如何適用法律、如何定罪量刑,依靠的是數(shù)量龐大的司法解釋。其次,從形式特征看,刑事司法解釋與立法并無差異。最后,從實踐地位看,大量刑事判決不但認可而且援引司法解釋。

    (二)綜合運用多種解釋方法周延劃定犯罪圈

    1.解釋方法具有中立性應(yīng)綜合運用。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的方法選擇,有學(xué)者認為為了避免李斯特鴻溝,應(yīng)當(dāng)堅持一致解釋、實質(zhì)解釋、合理解釋的方法[7]。刑法解釋方法主要有文理解釋、擴大解釋與縮小解釋、論理解釋等方法。上述的一致解釋、實質(zhì)解釋、合理解釋并不能稱作刑法解釋的方法,至多稱作解釋時應(yīng)遵守的基本原則。刑法解釋方法的中立性表明,每一種解釋方法本身并不是一個自我選擇的規(guī)范,解釋方法自身無法自動地指向“正確”的結(jié)論。解釋方法往往通過邏輯的方法來推導(dǎo)出某一結(jié)論,其中的不同主要在于每一種解釋方法所依據(jù)的大前提不同。在整個刑法解釋方法體系中存在著諸多相互沖突而又自認有效的規(guī)則。各種刑法解釋方法并不自然地組成了一種規(guī)則體系,因而在解釋方法之間并不存在一種效力位階,而僅僅是一種解釋方法的集合。僅僅依靠某一種解釋方法的邏輯可能能夠達到某一種結(jié)論,但是邏輯無法告訴我們哪種結(jié)論是正確的。顯然,得出最終解釋結(jié)論的并不是我們對某一種解釋方法的認同,根本上在于我們對它們的大前提的認可和信賴。司法解釋在闡釋網(wǎng)絡(luò)犯罪時,需要預(yù)設(shè)一個大前提,這就是合理的劃定犯罪圈——在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪與保障人權(quán)之間形成平衡。

    2.解釋技巧應(yīng)把握彈性原則。一是適度擴張解釋。即在確保罪刑法定原則的前提下,網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋必須進行應(yīng)有的功能擴張,以“兜底條款”的形式彌補司法的滯后性等缺陷,如數(shù)量規(guī)定過于僵化不能準(zhǔn)確劃定犯罪圈,再如解釋方法單一。因此,應(yīng)以結(jié)果為導(dǎo)向,網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋應(yīng)采用“兜底條款”的方式來滿足打擊新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的實踐需求。二是應(yīng)充分考慮地區(qū)發(fā)展不平衡造成的相同犯罪數(shù)額帶來的社會危害性并不相同的問題,在解釋技巧方面可借鑒2013年“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的解釋技巧:司法解釋僅規(guī)定數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的相應(yīng)幅度,而且該幅度跨度非常大預(yù)留了足夠的彈性;同時授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市的司法機關(guān)根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r,并考慮社會治安狀況,在司法解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi),確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

    3.保持司法解釋與刑事政策的良性互動。網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件再解釋還大量引入了對刑事政策的解讀,雖有批評者認為,將并不穩(wěn)定的、多變的刑事政策引入對刑法構(gòu)成要件的解釋之中,必然嚴(yán)重削弱國民對于刑法穩(wěn)定性的期待。[8]但回避刑事政策對刑事立法及司法解釋的影響是不現(xiàn)實的,法很大程度上就是政策工具。

    歷史的看,在我國經(jīng)常是先有政策,后有法律及司法解釋。刑法的刑事政策化是現(xiàn)代刑事法的主要特征之一。[9]刑法解釋也是如此,解釋任務(wù)要求司法者將刑事政策作為現(xiàn)行法律來理解。同時,刑事政策必須在法律的框架內(nèi)活動,否則無法在具體的司法過程中發(fā)揮更為公正、明確的作用。具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的制定過程中,也必須以刑事政策為指導(dǎo),從刑法的目的性即懲罰、預(yù)防犯罪、保護社會利益的角度,來考察刑事司法解釋的合理性。網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋,應(yīng)當(dāng)在有效遏制危害漸盛的網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事政策與罪刑法定原則之間尋求平衡,必須在尋求刑法解釋功能擴張的同時,確保入罪結(jié)論符合刑法用語可能具有的含義、不侵害國民預(yù)測可能性。

    *廣東省人民檢察院第二檢察部三級高級檢察官,法學(xué)博士[510623]

    **廣東省人民檢察院第二檢察部二級高級檢察官、全國檢察業(yè)務(wù)專家[510623]

    *** 廣東省人民檢察院第二檢察部四級高級檢察官[510623]

    [1] 參見盧建平、姜瀛:《犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”與刑法應(yīng)對模式》,《人民檢察》2014年第3期。

    [2] 王玉薇:《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法解釋的困境與出路》,《法律方法》第22卷,第332頁。

    [3] 參見張明楷:《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》,《法律科學(xué)》2017年第3期。

    [4] 參見姜灜:《“口袋思維”入侵網(wǎng)絡(luò)犯罪的不當(dāng)傾向及其應(yīng)對進路》,《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2017年第2期。

    [5] 參見曲新久:《一個較為科學(xué)合理的刑法解釋》,《法制日報》2013年9月12日。

    [6] 參見《云聯(lián)惠傳銷騙局崩盤背后:“全額返現(xiàn)”套路深》,人民網(wǎng) http://capital.people.com.cn/n1/2018/0514/c405954-29987681.html,最后訪問日期:2023年8月1日。

    [7][8] 參見董彬:《“李斯特鴻溝”在刑法解釋體系中的功能——以三種涉嫌網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型行為為例》,《人民檢察》2018年第5期。

    [9] 參見李紀(jì)東:《刑事政策學(xué)》,臺灣國立編譯館1936年版,第1頁。

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