民法典視域下建設(shè)工程合同十大問題研究

王永起

《民法典》第三編第十八章關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定，共計21條，較之原《合同法》第十六章關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定，增加了兩個條文，即第793條關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的處理和第806條關(guān)于建設(shè)工程合同的解除。從性質(zhì)和內(nèi)容可以看出，增加的兩個條文在規(guī)范性質(zhì)上應(yīng)屬于裁判規(guī)范，是《民法典》在編纂過程中參考吸納了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，同時注重了對司法審判實踐的總結(jié)，使得《民法典》的規(guī)定更貼近實際。盡管如此，司法實踐中的很多難點問題仍難以找到精準的規(guī)范依據(jù)和裁判依據(jù)。本文根據(jù)《民法典》的立法旨意，結(jié)合建設(shè)工程領(lǐng)域的特別法，如《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定和行業(yè)慣例，對10個爭議較大的難點問題提出解決方案并對部分疑難案件提出處理意見。

一、民法典視域下建設(shè)工程的范圍問題

在我國，工程的范圍非常廣泛，但哪些工程屬于《民法典》規(guī)定的建設(shè)工程，《民法典》并未明示，而處理建設(shè)工程價款結(jié)算爭議，首要的問題就是要明確建設(shè)工程的范圍，進而確定所適用的法律。

何謂建設(shè)工程，《民法典》未作明確規(guī)定，《建筑法》第2條在其調(diào)整對象中，將建筑活動規(guī)定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動”。依據(jù)該規(guī)定，建筑活動的范圍主要為房屋建筑及其配套設(shè)施的建筑工程。同時，《建筑法》第62條規(guī)定：“建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程、供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目?！眹鴦?wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第2條均規(guī)定，建設(shè)工程一般是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝及裝修工程。簡言之，建設(shè)工程一般包括土木建筑工程、設(shè)備安裝工程和裝修工程。住建部2014年11月6日發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準》中所稱的建設(shè)工程是指各類結(jié)構(gòu)形式的民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、構(gòu)筑物工程以及相配套的道路、通信、管網(wǎng)管線等設(shè)施工程。工程內(nèi)容包括地基與基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、建筑屋面、裝飾裝修、建筑幕墻、附建人防工程及給水排水及供暖、通風(fēng)與空調(diào)、電氣、消防、防雷等配套工程。由此可見，我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章對建設(shè)工程的范圍界定，總體看是不一致的，但不論如何規(guī)定，不同結(jié)構(gòu)形式的建設(shè)工程的共同點就是工程施工完成后，均構(gòu)成不動產(chǎn)物，包括完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物，前者是指在物理上固定在土地上的、不能隨便移動的建筑物、構(gòu)筑物，諸如房屋、公路、橋梁、鐵路，而類不動產(chǎn)物是指附屬在建筑物、構(gòu)筑物上，對建筑物、構(gòu)筑物作用的發(fā)揮起到輔助功能的不可拆分的附屬設(shè)施，諸如管道設(shè)施、供暖設(shè)施、電梯設(shè)備，因這類設(shè)施的安裝事關(guān)整個建筑物的整體效能，具有明顯的整體性和不可拆分性。

由上述建筑法和國務(wù)院行政法規(guī)及部門規(guī)章的規(guī)定可以看出，國務(wù)院行政法規(guī)中規(guī)定的建設(shè)工程的范圍與建筑法規(guī)定的建筑工程相比要寬泛。由于《民法典》對建設(shè)工程的范圍沒有明確界定，其調(diào)整的建設(shè)工程的范圍是與建筑法的規(guī)定相一致，還是與國務(wù)院行政法規(guī)的規(guī)定相一致，一直存在著模糊認識。目前，在我國法學(xué)界仍有很多學(xué)者將原《合同法》規(guī)定的建設(shè)工程定義為基本建設(shè)工程。有觀點認為，建設(shè)工程合同的標(biāo)的僅限于基本建設(shè)工程，為完成不構(gòu)成基本建設(shè)工程的一般工程的建設(shè)項目而訂立的合同，不屬于《民法典》規(guī)定的建設(shè)工程合同。①參見郭明瑞、王軼：《合同法新論·分則》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第238頁。盡管學(xué)界對建設(shè)工程范圍的見解不一，但司法實務(wù)中，對建設(shè)工程的界定并不非常嚴格，只要與工程建設(shè)有關(guān)的項目發(fā)生爭議均在訴訟中納入建設(shè)工程合同糾紛的范疇，包括房屋建筑、港口、水庫、涵洞、鐵路、機場、水利及道路工程等。學(xué)界之所以對建設(shè)工程的范圍產(chǎn)生分歧，筆者認為，主要是由于我國的立法體制和建設(shè)工程管理體制造成的。建筑法作為具有行政管理性質(zhì)的法律，其內(nèi)容主要側(cè)重于房屋建筑工程的安全、質(zhì)量管理和控制，一般是由主管房屋建筑工程的職能部門起草并提交立法機關(guān)通過的，自然建筑法調(diào)整的范圍僅限于相關(guān)職能部門主管的房屋建筑工程，而港口、水庫、涵洞、鐵路、機場、水利及道路工程等專業(yè)建設(shè)工程，一般分屬于不同的行政主管部門管理，由這些職能部門根據(jù)授權(quán)分別制定相應(yīng)的立法加以規(guī)制。民法典是民事基本法，其規(guī)定的建設(shè)工程合同所調(diào)整的建設(shè)工程不僅包括建筑法調(diào)整的建筑工程，也應(yīng)包括港口、水庫、涵洞、鐵路、機場、水利及道路工程等專業(yè)建設(shè)工程。

司法實踐中涉及建設(shè)工程的范圍比較寬泛，但由于工程建設(shè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)多、范圍廣，既有土建、裝飾裝修、管線鋪設(shè)等保證建筑物正常使用的基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，也有滿足業(yè)主特殊使用建筑物的生產(chǎn)設(shè)備、智能化系統(tǒng)等安裝改造工程，因此建設(shè)工程的范圍在實踐中仍是一個難以界定的問題。由于建設(shè)工程的范圍涉及糾紛的法律適用，實踐中仍存在較大的爭議，各地法院的認識和做法不完全相同。如昆明市中級人民法院審理的昆明仟村佳宇物業(yè)管理有限公司與李存、農(nóng)國富建設(shè)工程施工合同糾紛案中，法院認定承包人承攬的仟村佳宇住宅小區(qū)智能化及可視對講系統(tǒng)工程施工不屬于建設(shè)工程，不適用《建筑法》的調(diào)整范圍。①參見《中國建設(shè)工程法律評論》（第二輯），法律出版社2011年版，第142頁。目前，司法實踐中對建設(shè)工程的范圍爭議比較大的問題有兩個：

其一，建設(shè)工程設(shè)備供應(yīng)商與建設(shè)單位或者施工單位訂立的供貨施工合同是否屬于建設(shè)工程合同，即設(shè)備供應(yīng)商不僅給建設(shè)工程提供采購的設(shè)備，而且還負責(zé)對設(shè)備進行安裝和調(diào)試。有觀點認為，設(shè)備安裝合同應(yīng)當(dāng)屬于建設(shè)工程施工合同的范疇。②參見朱樹英：《工程合同實務(wù)問答》（第二版），法律出版社2011年版，第116頁。也有法院判決認為，設(shè)備安裝合同的標(biāo)的并非施工材料本身，而是按照一定的施工工序安裝完畢的工作成果，內(nèi)容上系建筑物主體工程的相關(guān)配套設(shè)施工程，故應(yīng)認定雙方建立的是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。③參見《中國建設(shè)工程法律評論》（第二輯），法律出版社2011年版，第142-143頁。筆者認為，設(shè)備安裝合同是否屬于建設(shè)工程施工合同的范疇，應(yīng)主要考察這些設(shè)備安裝是否屬于建設(shè)工程的組成部分，與工程建設(shè)是否具有相對獨立性?！睹穹ǖ洹贰督ㄖā芬约皣鴦?wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的建設(shè)工程所需的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備主要是指與建設(shè)工程本身密切相關(guān)或者工程建設(shè)不可或缺的設(shè)備，如空調(diào)設(shè)備、電梯設(shè)備等。對這些設(shè)備的安裝工程本身是工程建設(shè)的組成部分，不論是施工單位負責(zé)安裝施工，還是供應(yīng)商負責(zé)安裝施工，都屬于建設(shè)工程施工的范疇，合同的標(biāo)的物指向的是施工人完成的工作成果，而非采購的設(shè)備本身。但建設(shè)工程施工中或者竣工后，建設(shè)單位訂購的與工程建設(shè)具有相對獨立性的一些設(shè)備，如工業(yè)生產(chǎn)設(shè)備等，與工程建設(shè)本身沒有直接聯(lián)系，也不屬于建設(shè)工程的組成部分。供應(yīng)商安裝這些設(shè)備履行的是供貨施工合同約定的義務(wù)，而非建設(shè)工程施工合同約定的義務(wù)，因此，工業(yè)生產(chǎn)設(shè)備供貨施工合同不屬于建設(shè)工程施工合同，除非合同有明確的約定。將獨立的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)備供貨施工合同定性為建設(shè)工程施工合同存在一定的法律障礙，首先，工業(yè)生產(chǎn)設(shè)備的供應(yīng)商是否要具備相應(yīng)的設(shè)備安裝施工資質(zhì)，目前沒有明確的法律依據(jù)；其次，工業(yè)生產(chǎn)設(shè)備的安裝施工工程應(yīng)屬于專業(yè)工程的范疇，不論建設(shè)單位指定分包，還是施工單位分包，都要求分包單位具有相應(yīng)的資質(zhì)條件，否則專業(yè)工程分包合同都是無效的，這顯然不符合建筑行業(yè)的現(xiàn)實情況。

其二，裝飾裝修工程是否屬于建設(shè)工程。裝飾裝修工程是否屬于建設(shè)工程歷來是實踐中頗有爭議的問題，主要原因在于我國現(xiàn)行建設(shè)工程法律、行政法規(guī)對裝飾裝修工程的內(nèi)涵和外延缺乏明確的界定。首先，從法律規(guī)定上看，《建筑法》第2條規(guī)定的建筑工程的范圍未明確包括裝飾裝修工程，《民法典》對裝飾裝修工程是否屬于建設(shè)工程亦未明確規(guī)定，國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第2條和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第2條均將裝飾裝修工程納入建設(shè)工程的范圍，但對裝飾裝修工程的概念和范圍亦未明確界定。2018年住建部發(fā)布的《建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗收標(biāo)準》（GB50210—2018）將裝飾裝修工程定義為保護建筑物的主體結(jié)構(gòu)、完善建筑物的使用功能和美華建筑物，采用裝飾裝修材料或者飾物，對建筑物的內(nèi)外表面及空間進行的各種處理過程。國家技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《國民經(jīng)濟行業(yè)分類與代碼》將建筑業(yè)劃分為土木工程建筑業(yè)、線路管道和設(shè)備安裝業(yè)、裝飾裝修業(yè)三大類。由上述法律規(guī)定可見，法律法規(guī)規(guī)章中規(guī)定的裝飾裝修工程屬于建設(shè)工程的范圍。其次，從立法機關(guān)的解釋來看，全國人大常委會法制工作委員會編寫的《建筑法釋義》對《建筑法》第2條的解釋是，建筑裝飾活動，因其不涉及建筑物的安全和基本使用功能，完全可以因使用者的愛好和審美情趣的不同而各有不同，不需要以法律強制規(guī)范，因此，本法的調(diào)整范圍不包括建筑裝飾活動。全國人大常委會法制工作委員會編寫的《合同法釋義》對《合同法》第269條的解釋是，建設(shè)工程是指土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內(nèi)的線路、管道、設(shè)備安裝工程的新建、擴建、改建及大型的建筑裝修裝飾活動。該解釋明確將大型建筑裝修裝飾活動納入建設(shè)工程的范圍，但何謂大型的建筑裝飾裝修活動未明確界定。國務(wù)院法制辦公室編寫的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例釋義》對《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第2條的解釋是，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝工程及裝修工程。裝修工程包括對建筑物內(nèi)、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的的工程建設(shè)活動。據(jù)此解釋建筑裝飾裝修工程屬于建設(shè)工程的范圍。有觀點認為，裝修合同屬于建設(shè)工程，但不屬于施工合同的范圍，是獨立于施工合同之外的獨立合同。因獨立的裝修工程訂立的合同糾紛案件原則上不適用《解釋》的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)參照建設(shè)部有關(guān)裝飾裝潢的規(guī)范性文件處理。①參見馮小光：《回顧與展望——寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第33輯），法律出版社2008年版，第86頁。

司法實務(wù)中一般認為，我國建設(shè)行政主管部門發(fā)布的《建筑裝飾工程施工及驗收規(guī)范》（JGJ73—91）和《建筑工程質(zhì)量檢驗評定標(biāo)準》（GBJ301—88）、《建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗收標(biāo)準》（GB50210—2018）等建筑行業(yè)規(guī)范，均沿用了建筑裝飾裝修的概念和術(shù)語。建筑裝飾裝修工程是為了增加和完善建筑物的使用功能而實施的工程建筑活動，其與建筑物的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程不可分離，都是建設(shè)工程施工的重要組成部分，因此，建筑裝飾裝修工程應(yīng)當(dāng)屬于建設(shè)工程的范圍。此外，原建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規(guī)定》均將建筑裝飾工程款納入建設(shè)工程價款的范圍；《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》明確將裝修裝飾工程款納入建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使范圍?？梢娊ㄔO(shè)部規(guī)章和最高人民法院批復(fù)都將裝飾裝修工程納入建設(shè)工程的范疇。但建設(shè)工程竣工并交付使用后，使用者根據(jù)自己的愛好和審美情趣對建筑物進行美化、舒適化裝飾裝修而實施的建設(shè)活動，因不涉及建筑物的使用功能，則不應(yīng)屬于建設(shè)工程的范圍，當(dāng)事人之間所訂立的裝飾裝修合同應(yīng)認定為承攬合同。

二、建筑市場準入資格對合同效力的影響問題

建設(shè)工程施工合同效力的評價，涉及對建設(shè)工程法律法規(guī)屬性的認識問題。建筑法等建設(shè)工程法律法規(guī)是公法還是私法的問題，學(xué)界對此存在不同認識。建設(shè)工程法律法規(guī)就其本質(zhì)屬性而言，不單純屬于民法等私法的范疇，民法強調(diào)民事主體個人本位、平等保護、意思自治、尊重私權(quán)等理念和內(nèi)容，而建設(shè)工程法律法規(guī)除具有上述民法屬性的內(nèi)容外，還包括國家對建筑市場的規(guī)制和監(jiān)管、反對不正當(dāng)競爭、營造公平競爭環(huán)境等體現(xiàn)國家公權(quán)力對建設(shè)市場的適度干預(yù)和維護社會公共秩序的內(nèi)容，這些內(nèi)容更多涉及行政管理關(guān)系，因此，建設(shè)工程法律法規(guī)既包括民商法的內(nèi)容，也包括了行政法的內(nèi)容，也就是說既有私法屬性的內(nèi)容，也有公法屬性的內(nèi)容，因而總體上來講，建筑法屬于經(jīng)濟法體系中的經(jīng)濟監(jiān)管法律制度的組成部分。②參見馮小光：《試論施工合同法律效力的判斷原則》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第76輯），人民法院出版社2019年版，第105頁。對建設(shè)工程施工合同效力的認定，法律適用上要兼顧合同法和建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、規(guī)劃法、消防法等民法體系和經(jīng)濟法體系的法律規(guī)定，在裁判思路和理念上首先要注重維護建筑市場秩序，維護建筑產(chǎn)品安全涉及的公共安全和公共利益，其次尊重當(dāng)事人之間的意思自治。

市場準入制度是指國家或者政府準許自然人、法人進入市場從事經(jīng)營活動的法定條件和程序規(guī)則的總稱。①參見李昌麟主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，法律出版社2013年版，第189頁。對一般市場主體而言，只要按照國家法律規(guī)定的設(shè)立登記制度依法設(shè)立，即可以從事市場經(jīng)營活動，而對一些市場主體，除要求按照法律規(guī)定依法辦理設(shè)立登記外，法律還規(guī)定了一些特殊的市場準入要求，這是國家為維護社會公共利益的需要而對市場主體的準入條件作出的必要干預(yù)，符合經(jīng)濟運行規(guī)律，不符合這些特殊要求的主體不允許進入市場。

依據(jù)《建筑法》、國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，我國建筑市場的主體準入資格主要體現(xiàn)在建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)類別和等級上。我國對進入建筑業(yè)的市場主體實行嚴格的資質(zhì)管理，如果建筑業(yè)企業(yè)未取得建筑施工資質(zhì)，就意味著其不具有建筑業(yè)最基本的市場準入條件，而建筑業(yè)企業(yè)取得施工資質(zhì)的前提取決于其擁有的技術(shù)、資金、管理、融資等要素，建筑業(yè)企業(yè)無資質(zhì)或者資質(zhì)等級與承攬的建設(shè)工程不符，表明其不具有建筑業(yè)的從業(yè)資格，不符合建筑市場的準入條件。對于我國《建筑法》等法律規(guī)定的涉及建筑市場準入的資質(zhì)管理規(guī)定的性質(zhì)，即該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定，還是管理性強制性規(guī)定，現(xiàn)行建設(shè)工程法律法規(guī)并未置明文規(guī)定?！睹穹ǖ洹方ㄔO(shè)工程合同一章中，也未明確涉及建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)問題，僅在第791條第3款規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，從中可以窺見建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)條件對建設(shè)工程合同具有強制性剛性約束。從《解釋》的規(guī)定來看，建筑業(yè)企業(yè)無資質(zhì)或者資質(zhì)等級與承攬的建設(shè)工程不符，所訂立的施工合同違反了建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法等法律的強制性規(guī)定，應(yīng)依法認定無效，應(yīng)當(dāng)理解為建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)管理規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，因為，總體上來說，有關(guān)建筑市場準入的資質(zhì)管理規(guī)定是支持建筑法律體系的基礎(chǔ)，違反建筑市場資質(zhì)管理規(guī)定的，應(yīng)認定施工合同無效。②參見 馮小光：《試論施工合同法律效力的判斷原則》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第76輯），人民法院出版社2019年版，第111頁。

根據(jù)國家建設(shè)行政主管部門制定的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，建筑施工資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)和勞務(wù)分包資質(zhì)三個序列。施工總承包資質(zhì)序列設(shè)有12個類別4個等級，包括公路、鐵路、電力、石化、通信等；專業(yè)承包資質(zhì)設(shè)有36個類別3個等級，包括地基基礎(chǔ)、起重設(shè)備安裝、預(yù)拌混凝土等；勞務(wù)分包資質(zhì)序列不分類別和等級，分為木工、砌筑、抹灰、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水電暖等13個作業(yè)工種。每個建筑業(yè)企業(yè)承攬的建設(shè)工程須與其取得資質(zhì)等級相契合，否則視為違法從事建設(shè)工程施工。我國雖然對進入建筑市場的建筑業(yè)企業(yè)實行嚴格的資質(zhì)管理，但建筑業(yè)中非法轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)等行業(yè)通病屢禁不止，大量不具有建筑施工資質(zhì)的自然人、企業(yè)法人和社會組織充斥建筑市場，使得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理制度未達到制度設(shè)計的初衷，反而與制度初衷漸行漸遠，反映到司法實踐中就是建設(shè)工程承包人或者施工人因沒有建筑施工資質(zhì)或者資質(zhì)等級與其承攬的建設(shè)工程不符，造成大量的建設(shè)工程施工合同被認定無效，嚴重影響了建筑市場交易安全和秩序的穩(wěn)定。

近年來，受國際建筑業(yè)放寬市場準入條件的影響，在我國，改革建筑市場主體準入制度，簡化建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)類別和等級設(shè)置，優(yōu)化資質(zhì)管理的呼聲也越來越高，2017年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》明確指出，要有序發(fā)展個人執(zhí)業(yè)事務(wù)所，強化個人執(zhí)業(yè)資格管理，推動個人執(zhí)業(yè)保險制度，優(yōu)化資質(zhì)管理，進一步簡化工程建設(shè)企業(yè)資質(zhì)類別和等級設(shè)置，減少不必要的資質(zhì)認定。該意見明確了建筑業(yè)資質(zhì)管理改革的發(fā)展方向，標(biāo)志著國家對工程資質(zhì)管理正在進行改革，特別加大了施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)改革力度。住建部2014年11月6日發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準》要求對施工總承包建筑業(yè)企業(yè)和專業(yè)承包建筑業(yè)企業(yè)實行嚴格的資質(zhì)管理，而對施工勞務(wù)資質(zhì)則明確規(guī)定不分類別和等級，并將腳手架架設(shè)作業(yè)和模板作業(yè)納入專業(yè)承包范圍。2020年11月30日住建部印發(fā)了《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》，將施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)改為專業(yè)資質(zhì)，由審批制改為備案制。2021年6月29日住建部辦公廳發(fā)布了《關(guān)于做好建筑業(yè)“證照分離”改革銜接有關(guān)工作的通知》規(guī)定，自2021年7月1日起，建筑業(yè)企業(yè)施工勞務(wù)資質(zhì)由審批制改為備案制。由我國上述建筑企業(yè)資質(zhì)管理改革的相關(guān)政策來看，總體趨勢是逐步放寬對施工勞務(wù)資質(zhì)的強制性約束。山東省住建廳發(fā)布的《山東省建筑業(yè)勞務(wù)用工制度改革試行方案》明確規(guī)定，自2021年1月1日起取消勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)。國家對施工勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)管理進行改革及部分省市取消勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)，意味著施工勞務(wù)企業(yè)進入建筑市場承包建設(shè)工程不再受市場準入資格的限制，司法實踐中，不再適用《建筑法》《民法典》第791條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》〔以下簡稱《解釋（一）》〕第5條的規(guī)定，以勞務(wù)企業(yè)沒有資質(zhì)為由認定其簽訂的建設(shè)工程合同無效。

三、建設(shè)工程合同約定的價款低于工程成本的問題

對于建設(shè)工程合同約定的價款低于工程成本的問題，《民法典》沒有涉及。《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)?！眹鴦?wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期?！?/p>

最高人民法院發(fā)布的2011年《全國民事審判工作會議紀要》規(guī)定了建設(shè)工程施工合同約定的價款低于建設(shè)工程成本的，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條和國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條的強制性規(guī)定，合同條款無效。對于該規(guī)定司法實務(wù)中爭議不大，但對該規(guī)定的適用難度比較大，焦點問題是如何確定建設(shè)工程的成本，建設(shè)工程報價與那種成本相比較，即是說，建設(shè)工程成本如何確定，會議紀要并未明示。建設(shè)工程實務(wù)中，工程成本大致可分為定額理論成本、企業(yè)預(yù)算成本和行業(yè)平均成本。定額理論成本一般是行業(yè)主管部門根據(jù)一個時期當(dāng)?shù)亟ㄖ袠I(yè)建筑業(yè)企業(yè)的平均生產(chǎn)水平為據(jù)編制的，沒有考慮每個建筑施工企業(yè)的個體差異，兩者相比是不科學(xué)的。每個建筑企業(yè)的經(jīng)營管理成本是不同的，顯然也不能適用行業(yè)平均成本。我們理解法律規(guī)定的低于成本應(yīng)是指投標(biāo)人完成投標(biāo)建設(shè)工程項目所支出的企業(yè)個別成本，而不能理解為低于建筑行業(yè)的社會平均成本，如果投標(biāo)人或者施工人以合同定價低于建筑行業(yè)社會平均成本為由主張合同無效，不應(yīng)予以支持。因為每個建筑施工企業(yè)或者投標(biāo)人的管理水平、技術(shù)能力與施工條件各有差異，即使完成同樣的招標(biāo)工程項目，其個別成本也不可能完全相同，造成個別成本與行業(yè)平均成本存在差異，這是市場經(jīng)濟競爭環(huán)境下的正?，F(xiàn)象，因此只要投標(biāo)人的報價不低于自身的個別成本，即使低于行業(yè)平均成本，也是完全可能的，故投標(biāo)人不能以報價低于行業(yè)平均成本為由主張合同無效。最高人民法院民一庭的意見亦認為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條所稱的低于成本，是指低于投標(biāo)人為完成投標(biāo)項目所需支出的個別成本。投標(biāo)人以中標(biāo)合同約定價格低于社會平均成本為由，主張符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定的情形，合同約定的價格條款無效的，不予支持。①參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》 （總第60輯），人民法院出版社2015年版，第157頁。

建筑施工企業(yè)的報價或者與發(fā)包人訂立合同約定的價款是否低于個別成本，應(yīng)當(dāng)由建筑企業(yè)、投標(biāo)人或者承包人承擔(dān)舉證證明責(zé)任，如果不能舉證證明個別成本低于合同約定的價款，其主張合同無效的，不應(yīng)予以支持。司法實務(wù)中有些建筑企業(yè)為了舉證證明報價低于個別成本，往往通過司法鑒定的方式確定個別成本，但如果該司法鑒定意見是依據(jù)建筑行業(yè)行政主管部門頒布的工程定額標(biāo)準和建筑市場價格信息為據(jù)編制的，反映的仍是當(dāng)?shù)亟ㄖ袌龅纳鐣骄杀?，承包人或者投?biāo)人不能據(jù)此以合同價款低于個別成本為由主張合同無效。②參見南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第884號民事裁定書。

關(guān)于通過招投標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合同中，中標(biāo)價低于成本價的如何處理，也是實務(wù)中存有爭議的問題。建設(shè)工程實務(wù)中，有些建筑企業(yè)主張其投標(biāo)時所投的是“虧損標(biāo)”，中標(biāo)合同訂立或者履行后，中標(biāo)人往往主張中標(biāo)價低于成本應(yīng)認定無效，或者要求發(fā)包人據(jù)實結(jié)算。建筑企業(yè)在投標(biāo)時為了取得競爭優(yōu)勢，往往以企業(yè)成本為基準將投標(biāo)分為盈利標(biāo)、保本標(biāo)和虧損標(biāo)，虧損標(biāo)也是投標(biāo)報價的一種，但虧損標(biāo)是否低于企業(yè)成本，僅是投標(biāo)人單方做出的測算，其承建的建設(shè)工程成本如何核算，目前沒有科學(xué)的辦法，因此，很難以虧損標(biāo)低于企業(yè)個別成本認定價格條款無效。但實務(wù)中通過司法鑒定的方式能夠?qū)χ袠?biāo)價是否低于成本作出評估和測算。如中標(biāo)合同履行后，當(dāng)事人申請分別按照中標(biāo)合同價格和據(jù)實結(jié)算對工程造價進行評估，若按兩個標(biāo)準評估的工程價款差距比較大，一般可以認為施工合同中價格低于成本，但鑒于此種情形下合同多數(shù)已履行完畢，不宜認定合同無效，可以結(jié)合兩種評估結(jié)果的平均值確認工程價款數(shù)額，防止發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)嚴重失衡。如最高人民法院再審的鄭豫置業(yè)和管城公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，一審法院分別以中標(biāo)確定的合同定價和據(jù)實結(jié)算方式進行了工程造價鑒定，結(jié)果兩種標(biāo)準確定的工程造價數(shù)額相差1000多萬元，法院最終按照兩種鑒定意見的平均值確定了爭議的工程價款數(shù)額，相對比較公平和合理。

此外，值得注意的是，不能用招標(biāo)人在招標(biāo)時的標(biāo)底作為認定投標(biāo)價低于成本的標(biāo)準，標(biāo)底和成本不是一個概念，標(biāo)底是招標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)項目的具體情況自行編制或者委托中介機構(gòu)編制的完成招標(biāo)項目的預(yù)期價格，本身由成本、利潤和稅金組成，低于標(biāo)底并不意味著低于成本，很多招標(biāo)人招標(biāo)時不設(shè)定標(biāo)底，即采用無標(biāo)底招標(biāo)，此外，不同的建筑企業(yè)施工相同的工程所支出的成本不同，企業(yè)的管理、技術(shù)水平比較高，即使投標(biāo)價格比較低，也可能獲得相應(yīng)利潤，反之亦然。

四、必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目范圍問題

《民法典》第790條規(guī)定：“建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進行?！痹撘?guī)定屬于引致性規(guī)定，即建設(shè)工程實行招標(biāo)發(fā)包的應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。

司法實踐中，適用招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)制建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動，遇到的首要問題就是哪些建設(shè)工程需要進行強制性招標(biāo)發(fā)包。《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條雖然明確規(guī)定了必須或者必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目的范圍，但因該規(guī)定過于原則，2000年4月原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委第3號令，業(yè)界通常稱為3號令），在招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的框架內(nèi)進一步明確了強制性招標(biāo)建設(shè)工程項目的范圍，但因該規(guī)定屬于部門規(guī)章，法律效力層次比較低，又難以作為認定必須招標(biāo)建設(shè)工程項目的依據(jù)，導(dǎo)致司法實務(wù)中對哪些建設(shè)工程項目屬于必須招標(biāo)的范圍在理解與認識上存有分歧，特別是商品房建設(shè)工程項目，國家計委的上述規(guī)定將商品房工程項目界定為社會公共利益的范圍，必須進行招標(biāo)發(fā)包，很多承包人在工程施工完畢后，往往主張施工合同違反了招投標(biāo)法的強制性規(guī)定，訂立的施工合同無效，主張據(jù)實結(jié)算，以此獲得高于約定價款的工程造價。對此不少法官認為，商品房建設(shè)工程項目僅涉及特定當(dāng)事人之間的利益，將此界定為社會公共利益的范圍沒有法律依據(jù)，也就不應(yīng)將此列為必須招標(biāo)的范圍，但司法實務(wù)中不少法官還是傾向?qū)⑸唐贩拷ㄔO(shè)工程項目列為必須招標(biāo)或者強制招標(biāo)的工程項目范圍。

隨著國務(wù)院“放管服”和建筑業(yè)改革的深化，適度放寬必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目范圍的呼聲比較高。2018年3月國家發(fā)改委會同國務(wù)院有關(guān)部門對3號令進行了修訂，報請國務(wù)院批準發(fā)布了《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（發(fā)改委16號令），于2018年6月1日施行。該規(guī)章與3號令相比，主要有三個方面的變化：一是縮小了必須招標(biāo)項目的范圍，項目范圍與3號令相比大幅縮減，如將《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的“全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目”，明確為使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目，以及使用國有企事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目。二是提高了必須招標(biāo)項目的規(guī)模標(biāo)準，將施工的招標(biāo)限額提高到400萬元人民幣以上，將重要設(shè)備、材料等貨物采購的招標(biāo)限額提高到200萬元人民幣以上，與原3號令相比翻了一番。三是明確全國執(zhí)行統(tǒng)一的規(guī)模標(biāo)準，各地不得另行調(diào)整。由此來看，國家對必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目有縮減的趨勢，主要限于政府采購的工程項目或者以財政資金投資的建設(shè)工程項目。2018年6月6日經(jīng)國務(wù)院批準，國家發(fā)改委發(fā)布了《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》 ，對基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)工程項目的必須招標(biāo)范圍作了進一步明確。為正確實施上述兩個規(guī)范性文件，國家發(fā)改委出臺了《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于進一步做好〈必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定〉和〈必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定〉實施工作的通知》。這是目前最新的規(guī)范必須招標(biāo)建設(shè)工程項目范圍的規(guī)范性文件，可以作為司法實務(wù)中認定必須招標(biāo)建設(shè)工程項目范圍的參照依據(jù)，但司法實務(wù)中判斷涉案工程項目是否屬于必須招標(biāo)的工程項目，法條依據(jù)仍是《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條的規(guī)定，是否完全符合國家發(fā)改委行政規(guī)章的規(guī)定，由法院根據(jù)訟爭建設(shè)工程的投資規(guī)模、資金來源、工程用途等因素予以確定。對于不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須招標(biāo)的工程項目，當(dāng)事人在招標(biāo)投標(biāo)前簽署的建設(shè)工程施工合同一般應(yīng)認定有效。①參見海天建設(shè)集團有限公司、云南金豐谷置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終475號民事判決書。

對于商品住宅工程項目是否屬于必須招投標(biāo)的范圍，傳統(tǒng)司法實踐中爭議較大。對于使用財政資金或者國有資產(chǎn)投資的商品住宅項目，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目范圍毋庸置疑。但是，對于以非國有資金投資的商品住宅項目，是否屬于必須招標(biāo)的范圍則認知不同。國務(wù)院《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國發(fā)〔2017〕第19號）指出，改革招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管方式，調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設(shè)單位自主決定是否進行招標(biāo)發(fā)包。根據(jù)該意見，在民間資金投資的建設(shè)工程項目中，業(yè)主或者建設(shè)單位有權(quán)自主決定發(fā)包方式，因此，對民間投資的建設(shè)工程項目，不宜嚴格按照國家發(fā)改委的行政規(guī)章的規(guī)定，認定建設(shè)工程合同違反了招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定而無效。①參見北海恒立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、廣西建工集團第一建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申2821號民事裁定書、成都成飛建設(shè)有限公司、都江堰市大發(fā)實業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申6227號民事裁定書。

司法實務(wù)中值得關(guān)注的是，不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程采用招投標(biāo)方式確定發(fā)包的，是否適用招投標(biāo)法的規(guī)定。招投標(biāo)作為建設(shè)工程合同的競爭性締約方式，我國招標(biāo)投標(biāo)法并未規(guī)定必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目發(fā)包才適用該法的規(guī)定，不屬于必須招標(biāo)范圍的建設(shè)工程項目，發(fā)包人與承包人自愿采用招投標(biāo)方式訂立建設(shè)工程施工合同的，也要遵循該法的規(guī)定，這是毋庸置疑的。《解釋（一）》第23條規(guī)定：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！鼻笆鲆?guī)定只是明確了若當(dāng)事人對不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目，自愿選擇按照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的招投標(biāo)方式發(fā)包建設(shè)工程的，也應(yīng)依照中標(biāo)合同的約定結(jié)算工程價款。但是，此種情形下，對于違反招標(biāo)投標(biāo)法強制性規(guī)定訂立的建設(shè)工程合同的效力如何認定，司法解釋未明示。最高人民法院（2020）最高法民終534號民事判決書認為，非必須招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人、承包人雙方在招標(biāo)前簽訂的合同有效。依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，先定后招是虛假招標(biāo)，屬于中標(biāo)無效的情形，標(biāo)前簽訂的施工合同應(yīng)依法認定無效，但對于非必須招標(biāo)的工程項目而言，最高人民法院的裁判觀點顯然與招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定不一致，由此可見，對于非必須招標(biāo)的工程項目，當(dāng)事人自愿選擇采用招標(biāo)發(fā)包方式，但工程招投標(biāo)違反招標(biāo)投標(biāo)法強制性規(guī)定的，并不宜認定合同無效。

目前司法實務(wù)中爭議較大的問題主要有：一是建設(shè)單位或者發(fā)包人采用招投標(biāo)方式確定中標(biāo)人后，反悔不與中標(biāo)人訂立建設(shè)工程施工合同，此時招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，一種意見認為是違約責(zé)任，另一種意見認為是締約過失責(zé)任。比較主流的意見認為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任，這是因為建設(shè)工程項目履行招投標(biāo)程序，發(fā)包人發(fā)出中標(biāo)通知書后，依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，該中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人均具有法律約束力，且中標(biāo)通知書本身即是中標(biāo)合同，并依法有效成立，此種情形下不論招標(biāo)人還是中標(biāo)人反悔均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。實務(wù)中操作難度較大的問題是因雙方并未依據(jù)中標(biāo)通知書的約定訂立建設(shè)工程施工合同，而中標(biāo)通知書往往對違約責(zé)任條款約定不明，請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任存在著合同依據(jù)不足的問題。二是是否存在黑白合同，實務(wù)中也有不同意見，但主流意見認為，只要當(dāng)事人雙方自愿選擇采用招投標(biāo)方式訂立建設(shè)工程合同，就應(yīng)受法律的約束，雙方自然不能再訂立與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同，即此種情形仍存在黑白合同的問題?！督忉專ㄒ唬返?3條的規(guī)定確認了對非必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目采取招投標(biāo)方式發(fā)包的，仍應(yīng)按中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)，亦由此明確了此種情形“黑白合同”的處理原則。

五、建設(shè)工程合同與招投標(biāo)文件的關(guān)系問題

通過招投標(biāo)方式發(fā)包的建設(shè)工程項目，雙方依據(jù)中標(biāo)文件簽訂建設(shè)工程合同后，如果合同的主要條款出現(xiàn)欠缺或者約定不明，如何填補合同漏洞，是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。采用招投標(biāo)方式簽訂建設(shè)工程施工合同，實質(zhì)是一種競爭性締約方式，特別是采用公開招標(biāo)的更是如此。按照民法學(xué)界通說，招標(biāo)屬于邀約邀請，招標(biāo)人提出具體的招標(biāo)要求，邀請多個投標(biāo)人對其發(fā)出要約；投標(biāo)屬于要約，是投標(biāo)人接受招標(biāo)人的招標(biāo)條件希望與之簽訂合同的意思表示，是響應(yīng)招標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容作出的應(yīng)答，其內(nèi)容是對招標(biāo)文件的映射，而中標(biāo)屬于承諾，是對選定的中標(biāo)人的確定。投標(biāo)人一旦經(jīng)過競價中標(biāo)即完成了建設(shè)工程合同的締約過程。這種締約方式就決定了當(dāng)事人之間簽訂的建設(shè)工程合同內(nèi)容須與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)文件相一致。對此《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立書面合同。國務(wù)院《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第75條亦作了類似規(guī)定。按照上述規(guī)定，招投標(biāo)文件共同確定了建設(shè)工程合同的內(nèi)容，招標(biāo)人與中標(biāo)人訂立的建設(shè)工程合同只是對招投標(biāo)文件的確認和固定，招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件訂立合同，或者建設(shè)工程合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款與招投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致，以及另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議的，均違反了招標(biāo)投標(biāo)法等法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定合同無效。根據(jù)建設(shè)行政主管部門、國家工商行政主管部門聯(lián)合發(fā)布的建設(shè)工程合同示范文本，以及國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合發(fā)布的《標(biāo)準施工招標(biāo)文件》第四章規(guī)定的合同條款及格式，招投標(biāo)文件都是建設(shè)工程合同文件的組成部分，而且在合同文件的優(yōu)先順序上，招投標(biāo)文件僅次于建設(shè)工程合同中的協(xié)議書和中標(biāo)通知書。根據(jù)建設(shè)工程合同與招投標(biāo)文件之間的關(guān)系，在建設(shè)工程合同出現(xiàn)約定不明或者漏項，以及對合同內(nèi)容出現(xiàn)理解不一致時，應(yīng)參照招投標(biāo)文件填補漏洞，或者對合同內(nèi)容作出解釋。

《解釋（一）》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！卑凑照型稑?biāo)程序訂立的建設(shè)工程施工合同，其實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書是一致的，這是招標(biāo)投標(biāo)法的必然要求，也是體現(xiàn)當(dāng)事人之間真實意思表示的應(yīng)有之義。依據(jù)國家有關(guān)部門發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同示范文本》的規(guī)定，招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書本身也是建設(shè)工程施工合同的組成部分，且合同的初始文件，也是最能夠反映招標(biāo)人、投標(biāo)人最初真實意思表示的合同文件，因而當(dāng)事人此后簽訂的建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容與招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書不一致時，以最初形成的合同文件作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，最能體現(xiàn)當(dāng)事人之間的意思自治，因此，《解釋（一）》第22條的規(guī)定符合招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。適用該規(guī)定需要注意的是：一是建設(shè)工程的招投標(biāo)活動須符合招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，即招投標(biāo)活動合法有效，若招投標(biāo)活動本身無效，則不能適用該規(guī)定；二是當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書不一致，主要是指合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，即《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》〔以下簡稱《解釋（二）》〕第1條規(guī)定的工程范圍、建設(shè)工期、工程價款和工程質(zhì)量不一致，而非指合同的全部內(nèi)容不一致，特別是施工合同約定的價款與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程價款不一致的，應(yīng)以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。①參見趙國強、青海三榆房地產(chǎn)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民終80號民事判決書。三是對于建設(shè)工程施工合同中約定的實質(zhì)性內(nèi)容之外的其他權(quán)利義務(wù)不一致時，如違約條款、損害賠償條款等，是否可以參照招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書的約定處理，司法解釋未明示，這不能一概而論，需要結(jié)合當(dāng)事人的約定以及合同文件的解釋順序確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

六、轉(zhuǎn)包、違法分包及出借資質(zhì)情形下的管理費問題

根據(jù)住建部和財政部發(fā)布的《建筑安裝工程費用項目組成》（建標(biāo)〔2013〕44號）的規(guī)定，建筑安裝工程費，按照費用構(gòu)成要素劃分，由人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金組成，其中企業(yè)管理費是指建筑施工企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需的費用和支出，包括集體福利費、夏季防暑降溫、冬季取暖補貼、上下班交通補貼等各項費用。在建設(shè)工程施工合同正常履行的情形下，企業(yè)管理費體現(xiàn)了建筑施工企業(yè)的管理成本，屬于建設(shè)工程造價中的間接費用，是工程造價的組成部分，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向承包人支付管理費，這是毋庸置疑的。但是，在承包人、專業(yè)分包人將工程非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，以及建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)的情況下，承包人、專業(yè)分包人及出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)等是否有權(quán)主張合同約定的管理費用，最高人民法院先后出臺的兩個司法解釋，及《民法典》施行后修正的司法解釋均未置明文規(guī)定，造成司法實踐中對于管理費的問題處理存在較大爭議。

（一）管理費是否屬于非法所得，應(yīng)否收繳的問題

承包人、專業(yè)分包人將工程非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，以及建筑施工企業(yè)出借建筑施工資質(zhì)給他人的行為，本身屬于違法行為，具有不法性，應(yīng)當(dāng)給予否定性評價，而且不論承包人、專業(yè)分包人，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，還是接受轉(zhuǎn)包、違法分包的實際施工人，及借用資質(zhì)的施工人，對該違法行為是明知的，可以說，工程轉(zhuǎn)包、違法分包及借用資質(zhì)等違法違規(guī)行為均是當(dāng)事人故意所為。在各方當(dāng)事人存在明顯過錯的情況下，不論是否支持給付管理費的訴求，均有變相支持違法違規(guī)行為之嫌，使得在司法實務(wù)中對于管理費的處理處于兩難境地。司法實踐中，不少法院和法官主張適用《解釋》第4條的規(guī)定處理，即承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)的名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，不僅應(yīng)依法認定合同無效，而且法院可以依據(jù)原《民法通則》第134條的規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。但是，適用該司法解釋的規(guī)定，須首先明確合同約定的管理費是否屬于非法所得。民法上的非法所得，一般是行為人違反法律規(guī)定和公序良俗原則而取得的不法利益或者不合法收入，而轉(zhuǎn)包、違法分包及出借資質(zhì)合同中約定的管理費，一般是各方當(dāng)事人自愿約定的。盡管轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)等行為違反了《民法典》《建筑法》的強制性規(guī)定，但對于管理費的約定是各方當(dāng)事人真實的意思表示，而且《建筑安裝工程費用項目組成》也將管理費納入工程造價的組成部分，由此可見，在轉(zhuǎn)包、違法分包及出借資質(zhì)合同中約定管理費本身具有適法性。此外，從合同的實際履行來看，盡管轉(zhuǎn)包、違法分包及出借資質(zhì)合同的合法性，在法律價值評判上應(yīng)予以否定，但工程項目建設(shè)中的管理成本是客觀存在的，也是必然發(fā)生的，因此，筆者不贊同將轉(zhuǎn)包、違法分包及借用資質(zhì)合同無效情形下約定的管理費，認定為非法所得，并適用民事制裁措施予以收繳。筆者從事建設(shè)工程合同糾紛司法審判實踐的二十余年中，尚未遇到收繳管理費的相關(guān)案例，《民法典》施行后，最高人民法院修正的《解釋（一）》也刪除了該規(guī)定，反映了最高人民法院對該問題的基本處理態(tài)度。

（二）承包人主張轉(zhuǎn)包和違法分包合同中約定的管理費能否支持的問題

對于承包人、專業(yè)分包人請求接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的實際施工人給付約定管理費的應(yīng)否予以支持，司法實踐中有兩種做法：一是支持承包人、專業(yè)分包人的請求，主要理由是承包人、專業(yè)分包人雖將工程轉(zhuǎn)包或違法分包給實際施工人，但其實際參與了工程管理，支付了管理成本，實際施工人有義務(wù)按約定向承包人、專業(yè)分包人支付管理費；二是不支持承包人、專業(yè)分包人的請求，主要理由是轉(zhuǎn)包、違法分包是我國《建筑法》等法律法規(guī)明令禁止的行為，按照不能讓違法者得到不當(dāng)利益的原則，承包人主張實際施工人給付轉(zhuǎn)包或者違法分包合同約定的管理費的訴求不應(yīng)獲得支持。如2018年《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第6條規(guī)定：“出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持?！?/p>

司法實踐中的主流做法是視情形支持承包人、專業(yè)分包人的訴求。這是因為，承包人、專業(yè)分包人將工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，雖是違反《建筑法》等法律法規(guī)強制性規(guī)定的行為，但實際施工人接受轉(zhuǎn)包或者違法分包，也是違法行為，況且一般情況下承包人、專業(yè)分包人為取得合同項下的工程，一般要投入一定的人力、物力，如參加投標(biāo)、訂立合同、參與施工管理、組織工程竣工結(jié)算和驗收等，最終還要承擔(dān)工程質(zhì)量的保證責(zé)任等，承包人、專業(yè)分包人為此付出一定的管理成本，而且管理費中一般還包含了規(guī)費和稅金等，因而對于承包人、專業(yè)分包人主張實際施工人給付施工合同約定的管理費的訴求一般予以支持。最高人民法院審理的類案裁判意見也認為，盡管轉(zhuǎn)包或者違法分包合同無效，但承包人依照合同約定履行了一定的管理職責(zé)，付出了管理成本，可以要求在給付實際施工人的工程款中扣除約定的管理費。①參見鄒有華、云南云投生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申2709號民事裁定書。在工程完工、且結(jié)算已經(jīng)完成的情況下，如果實際施工人以涉案合同約定的管理費條款無效為由請求承包人或者轉(zhuǎn)包人返還管理費的，一般不應(yīng)予以支持。但是，若承包人、專業(yè)分包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人后，就涉案建設(shè)工程未履行任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理上的義務(wù)和責(zé)任，甚至工程驗收和結(jié)算等都是實際施工人與發(fā)包人進行的，承包人據(jù)此主張實際施工人給付管理費的，應(yīng)不予支持。

（三）出借資質(zhì)或者掛靠情形下施工合同約定的管理費應(yīng)否支持的問題

對于承包人出借資質(zhì)給其他建筑施工企業(yè)，即承包人與其他建筑施工企業(yè)、自然人形成資質(zhì)經(jīng)營掛靠關(guān)系的，承包人能否主張合同約定的管理費，則與前述情形有所不同。在建設(shè)工程掛靠經(jīng)營關(guān)系中，部分資質(zhì)借用人一般具有相應(yīng)的建筑施工資質(zhì)，只是因受到各種因素的限制，才以承包人的名義或者借用承包人的資質(zhì)證書承攬工程。即使是不具有建筑施工資質(zhì)的自然人，一般也是以出借資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)的名義與建設(shè)單位或者其他主體訂立施工合同，并以出借資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)的名義對工程項目進行施工，參與工程竣工驗收或工程價款結(jié)算等，因此，借用資質(zhì)的施工人與建設(shè)單位或者工程發(fā)包人一般形成事實上的建設(shè)工程合同關(guān)系。修正后的《解釋（一）》沒有將借用資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)或自然人納入實際施工人的范圍。

對于采用借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠形式訂立的建設(shè)工程施工合同，依照《解釋》第4條的規(guī)定，一般應(yīng)認定無效。當(dāng)前建設(shè)工程實務(wù)中，在建設(shè)工程資質(zhì)掛靠經(jīng)營關(guān)系中，建設(shè)工程合同雖然是以資質(zhì)出借企業(yè)的名義訂立的，而工程項目本身一般是由借用資質(zhì)的施工人獨立完成施工的，出借資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)一般對工程不承擔(dān)經(jīng)濟、技術(shù)、管理上的義務(wù)和責(zé)任，也就是說，出借資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)沒有就建設(shè)工程施工合同的履行支出管理成本，因管理費本身是建設(shè)工程造價的組成部分，在掛靠出借資質(zhì)合同無效的情形下，若支持資質(zhì)出借人有權(quán)取得管理費，顯然屬于允許資質(zhì)出借人因違法而獲利，而且管理費作為資質(zhì)借用人應(yīng)得工程價款，是其勞動付出所得，由資質(zhì)借用人取得更為公平合理，有利于遏制資質(zhì)出借行為，因而對資質(zhì)出借人主張管理費的，原則上不予支持?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第6條明確規(guī)定：“出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持?！?/p>

但是，若資質(zhì)出借人持有證據(jù)證明其在建筑工程施工中存在著參與施工管理的行為，如代付工人工資、支付建筑材料費用、參與工程結(jié)算和竣工驗收等，表明其為建設(shè)工程施工支出了相應(yīng)的管理成本，可以參照雙方的約定，支持被掛靠人關(guān)于管理費的訴訟請求。①參見陜西煜塬建筑工程有限公司、西北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申2954號民事裁定書。

（四）約定的管理費過高能否調(diào)減的問題

當(dāng)事人在合同中約定了管理費，一般應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，參照合同約定對管理費進行處理。因管理費是建設(shè)工程成本的組成部分，性質(zhì)上不是違約金，故一般不存在調(diào)減的問題，但實踐中也確實存在當(dāng)事人在合同中約定的管理費比例過高，有些合同約定的管理費甚至達到工程造價的18%至20%，而承包人等在工程施工中實際履行管理職責(zé)較少，實際施工人或資質(zhì)借用人申請法院調(diào)減管理費數(shù)額的情形。法院應(yīng)否支持當(dāng)事人的主張，依職權(quán)調(diào)減約定的管理費數(shù)額，一般要綜合考慮各方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，結(jié)合合同約定、實際履行情況、實際施工人獲利情況等因素，酌情對合同約定的管理費進行調(diào)整，但此種管理費數(shù)額的調(diào)減，是法院運用司法自由裁量權(quán)干預(yù)當(dāng)事人之間意思自治的結(jié)果，與違約金的調(diào)整具有本質(zhì)的不同，不能相互混淆。

七、建設(shè)工程施工合同無效后的工程價款結(jié)算問題

《解釋》第2條對無效建設(shè)工程合同的工程價款結(jié)算問題作了明確規(guī)定，《民法典》第793條借鑒了司法解釋的規(guī)定，明確了建設(shè)工程合同被依法認定無效后，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，工程價款結(jié)算參照建設(shè)工程合同中有關(guān)工程價款的約定，采取折價補償?shù)姆绞街Ц督o承包人。《民法典》的該規(guī)定，在民事基本法層面明確了無效建設(shè)工程施工合同情形下工程價款結(jié)算的基本原則及工程價款請求權(quán)的行使規(guī)則。

（一）建設(shè)工程施工合同無效后工程價款結(jié)算的一般原則

《解釋》第2條確立了建設(shè)工程施工合同無效后工程價款結(jié)算的一般原則，即建設(shè)工程施工合同被認定無效后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定的工程價款進行結(jié)算，司法解釋由此確定了建設(shè)工程質(zhì)量與工程價款掛鉤的工程價款一般結(jié)算原則?！睹穹ǖ洹返?93條的規(guī)定與前述司法解釋的規(guī)定雖然表述不同，但處理原則實質(zhì)是一致的，比較而言，《民法典》第793條的規(guī)定包括以下內(nèi)容：

一是《民法典》的規(guī)定更符合無效合同的法律效果。由司法解釋規(guī)定的“參照合同約定支付工程價款”表述為“參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償”，更符合無效合同的法律效果和處理原則。《民法典》第157條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。”建設(shè)工程施工合同具有特殊性，雖然合同被確認無效，對物化到建設(shè)工程上的建筑材料、人工和機械等費用是無法原物返還的，只能采取折價補償?shù)姆绞接枰苑颠€。該處修改不僅進一步明確了無效合同下建設(shè)工程價款的法律性質(zhì)，而有利于消除司法實踐中普遍存在的“無效合同有效處理”的錯誤認識，使無效建設(shè)工程施工合同的處理更符合民法基本法理。

二是《民法典》的規(guī)定更明晰了參照合同約定的范圍。司法解釋規(guī)定的“參照合同約定支付工程價款”，對參照無效合同的條款范圍語焉不詳，容易造成司法實務(wù)中對該規(guī)定的理解比較寬泛，不僅無效合同約定的工程價款條款可以參照，其他合同條款也可以參照?！睹穹ǖ洹穼⒄諢o效合同約定條款的范圍進行了限縮性規(guī)定，明確了只有工程價款的約定條款可以參照，不包括其他無效合同條款。據(jù)此規(guī)定，參照合同約定的價款結(jié)算針對的是工程價款的計價辦法、計價標(biāo)準，而非付款條件、付款方式、付款期限和節(jié)點，合同約定的付款條件是否成就均不影響當(dāng)事人請求按照合同約定結(jié)算工程價款。①參見最高人民法院（2013）民一終字第93號民事判決書。就是說，參照合同約定結(jié)算一般是指工程價款的計價辦法、計價標(biāo)準，而合同約定的付款條件、付款方式、付款時間節(jié)點等內(nèi)容，在建設(shè)工程施工合同被認定無效后，不屬于參照適用的范圍。這是因為合同無效情形下，參照合同約定的條款進行處理，是對《合同法》第58條規(guī)定的折價補償數(shù)額確定的一種法律推定，主要針對的是折價補償?shù)臄?shù)額，其他無效合同約定的內(nèi)容不再具有適用效力。②參見肖春佑、臨泉縣人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民申1218號民事裁定書。

三是《民法典》的規(guī)定進一步明確了行使工程價款請求權(quán)的主體。由司法解釋規(guī)定的“承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”，修改為“可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人”。依據(jù)該規(guī)定，不僅工程承包人可以請求參照建設(shè)工程施工合同約定的工程價款進行結(jié)算，工程發(fā)包人也可以請求參照施工合同的約定結(jié)算工程價款，也就是說，有權(quán)參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償給承包人的，既可以是工程承包人，也可以是工程發(fā)包人。一般認為，建設(shè)工程合同無效但建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情形下參照合同約定結(jié)算工程價款是司法解釋和《民法典》確定的工程價款結(jié)算的一般原則，而且不論發(fā)包人還是承包人均有權(quán)請求參照合同約定結(jié)算工程款，但該規(guī)定并非工程價款結(jié)算糾紛的沖突解決規(guī)范，不論當(dāng)事人雙方是否主張，是否同意參照合同約定結(jié)算，法院都會將此規(guī)定作為裁判依據(jù)，除非雙方另行達成結(jié)算協(xié)議。但《民法典》確立的無效建設(shè)工程施工合同工程價款的處理原則，僅適用于建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情形，對于建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收合格的，若當(dāng)事人各方就工程價款結(jié)算達不成協(xié)議，一般仍需采用委托司法鑒定的方式結(jié)算工程價款。

四是《民法典》的規(guī)定擴張了參照合同關(guān)于工程價款約定結(jié)算的范圍。由司法解釋規(guī)定的“建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格”修改為“建設(shè)工程經(jīng)驗收合格”，拓展了無效合同情形下工程價款結(jié)算的范圍。“經(jīng)竣工驗收合格”往往通常理解為承包人施工的全部工程已完工，并業(yè)經(jīng)竣工驗收，此時才能參照合同關(guān)于工程價款的約定進行折價補償，但建設(shè)工程實務(wù)中，有些分部分項工程在建過程中即進行了驗收并質(zhì)量合格，也有些建設(shè)工程未完工，承包人即撤場，但各方當(dāng)事人對已完工的工程進行了驗收并質(zhì)量合格。前述情形下，依照《民法典》第793條的規(guī)定，也可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人，即是說建設(shè)工程未竣工的情況下，部分在建工程經(jīng)驗收合格的，工程價款的結(jié)算也適用該規(guī)定。同時，依據(jù)《民法典》第799條的規(guī)定，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格或修復(fù)后經(jīng)驗收不合格的，不存在參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償?shù)膯栴}，只能按照過錯賠償合同無效造成的損失；修復(fù)后經(jīng)驗收合格的，依照《民法典》第793條第2款的規(guī)定，由承包人承擔(dān)修復(fù)費用，并可以參照合同關(guān)于工程價款的約定行使折價補償請求權(quán)。

《民法典》規(guī)定了無效建設(shè)工程施工合同下工程價款結(jié)算的一般原則，但是，建設(shè)工程施工合同被依法認定無效，當(dāng)事人之間就已完工程的價款結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議，一般屬于具有獨立性的約定，故即使建設(shè)工程施工合同被認定無效，該協(xié)議對當(dāng)事人仍具有約束力。①參見昌寧縣珈源電力開發(fā)有限公司、保山市辛街建筑工程有限責(zé)任公司合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申3395號民事裁定書。

建設(shè)工程施工合同被認定無效后，施工合同中約定的工程價款結(jié)算條款能否有效適用，司法實務(wù)中存在不同的理解，有的認為該結(jié)算條款屬于《合同法》第98條規(guī)定的清理條款，仍具有適用的效力。但最高人民法院類似案例的裁判意見對此認為，《合同法》第98條關(guān)于合同中結(jié)算和清理條款的規(guī)定，并不涵蓋合同無效情形，當(dāng)事人一方關(guān)于雙方簽訂的合同雖無效，但其中清理條款有效的主張沒有法律依據(jù)，雙方在合同中關(guān)于承擔(dān)違約責(zé)任的約定，也因該合同無效而無約束力。①參見朱華云、長春建工新吉潤建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2020）最高法民申331號民事裁定書。合同無效不同于合同解除，合同解除的情形下，工程結(jié)算條款可以視為《合同法》《民法典》規(guī)定的清理條款繼續(xù)適用，但建設(shè)工程施工合同被依法認定無效時，相關(guān)的結(jié)算條款自然也應(yīng)認定無效，否則有違無效民事法律行為的基本法理。

（二）多份建設(shè)工程施工合同均無效時的工程價款結(jié)算問題

實踐中基于建設(shè)工程施工合同的特點所致，當(dāng)事人之間存在多份建設(shè)工程施工合同的情形非常普遍?！督忉尅返?條和《民法典》第793條僅是確定了參照合同約定的工程價款條款作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，但同一建設(shè)工程項目中如果存在多份建設(shè)工程施工合同，而多份合同均被認定無效，此時以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)，在實務(wù)中當(dāng)事人間往往爭議很大?！督忉專ǘ返?1條對此作了具體規(guī)定，確立了實際履行合同優(yōu)先和最后簽訂合同優(yōu)先的原則。適用該司法解釋時需要注意的是：一是多份建設(shè)工程施工合同存在于同一建設(shè)工程中，也就是說多份合同所指向的是同一建設(shè)工程，雖然存在多份合同，但工程的范圍、設(shè)計、質(zhì)量等內(nèi)容沒有發(fā)生變化或者實質(zhì)性變化；二是多份建設(shè)工程施工合同的主體應(yīng)當(dāng)是指同一建設(shè)工程的發(fā)包人和承包人及相關(guān)利害關(guān)系人，包括借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違反分包情形下簽訂的施工合同，若承包人不一致，則不具有適用該規(guī)定的空間，如承包人沒有履行完施工義務(wù)退場后，交由另一建筑施工企業(yè)繼續(xù)施工，發(fā)包人與新接受工程的承包人簽訂的合同，雖然同一建設(shè)工程，但不屬于司法解釋適用的情形；三是建設(shè)工程質(zhì)量經(jīng)竣工驗收合格，這與《解釋》第2條規(guī)定的精神相一致；四是對于實際履行的合同難以確認的，應(yīng)當(dāng)以最后簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)。實踐中對于哪份合同屬于實際履行的合同往往難以確定，這是建設(shè)工程實務(wù)普遍存在的現(xiàn)象，在此情形下則以最后簽訂的合同作為結(jié)算依據(jù)。

（三）建設(shè)工程施工合同無效后損失賠償?shù)恼J定問題

《解釋》第2條和《民法典》第793條僅明確了無效合同的工程價款結(jié)算參照合同約定的計價辦法、計價標(biāo)準，而對于無效合同約定的因違約產(chǎn)生損失的計算方法等內(nèi)容可否作為參照依據(jù)，《民法典》和司法解釋未置明文規(guī)定，司法實務(wù)中爭議較大，因為違約損失的計算方法一般都是在違約責(zé)任條款中加以約定的，這涉及建設(shè)工程施工合同被認定無效的情形下，違約責(zé)任條款能否參照適用的問題。司法實踐中有些高級人民法院發(fā)布的指導(dǎo)意見明確可以參照合同約定確定損失的大小。如《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋（一）》第2條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程價款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

建設(shè)工程施工合同被認定無效后，依據(jù)原《合同法》第58條的規(guī)定，一方給對方造成損失的應(yīng)當(dāng)予以賠償。按照學(xué)界通說，建設(shè)工程施工合同被認定無效后，受到損失一方請求對方承擔(dān)的損失賠償責(zé)任系締約過失責(zé)任，損失范圍一般限于實際損失以及締約中產(chǎn)生的各項費用，如承包人主張的實際支出損失、停工窩工損失等；發(fā)包人主張的實際支出費用、延誤工期的損失、工程質(zhì)量導(dǎo)致的損失等。對損失的范圍應(yīng)按照“誰主張，誰舉證”的原則，由主張損失的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，然后再按照造成建設(shè)工程施工合同無效的過錯程度大小以及因果關(guān)系等作出認定。實踐中有些損失數(shù)額可以通過當(dāng)事人舉證加以確定，而有些損失數(shù)額則難以通過當(dāng)事人舉證加以確定，而規(guī)范的建設(shè)工程施工合同一般會對違約損失的計算方法作出約定，如因發(fā)包人違約給承包人造成的實際支出損失、停工窩工損失等，因承包人違約給發(fā)包人造成的實際支出費用、延誤工期損失和工程質(zhì)量缺陷損失等?！督忉專ǘ返?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！?據(jù)此規(guī)定，在當(dāng)事人不能通過舉證確定損失數(shù)額的情形下，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，可以以合同約定作為參照適用的依據(jù)，但裁判時需要考量雙方當(dāng)事人的過錯程度，以及過錯與損失大小之間的因果關(guān)系等因素，從而與《解釋（一）》確立的無效建設(shè)工程施工合同的處理原則相對應(yīng)。

八、建設(shè)工程分包合同約定的“背靠背條款”的性質(zhì)和效力問題

“背靠背條款”，一般是指雙方在合同中約定，付款方的付款時間、金額、方式等以第三方給付付款方為條件?！氨晨勘硹l款”在各類合同中均可能出現(xiàn)，但建設(shè)工程合同中最為典型和突出。建設(shè)工程合同中“背靠背條款”是指，在建設(shè)工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的結(jié)算條款中約定業(yè)主支付前提條款，即承包人在收到業(yè)主（建設(shè)單位）的付款后再向分包商支付工程價款，即承包人向分包人或者實際施工人支付工程價款的前提條件是收到發(fā)包人支付的工程價款，有人將此形象比喻為“上流有水，下流支付”的條款。實務(wù)中分包合同如約定“以建設(shè)單位審計結(jié)果為準”“按照建設(shè)單位付款進度支付工程款”等均屬于此類條款。

在分包合同中約定“背靠背”條款的情形下，一旦分包人或者實際施工人因工程結(jié)算產(chǎn)生爭議，承包人往往以該條款進行抗辯，拒付分包人或者實際施工人工程價款。這就涉及“背靠背條款”的法律性質(zhì)、法律效力以及承包人不當(dāng)阻卻條款成就產(chǎn)生的爭議如何處理問題。由于現(xiàn)行建設(shè)工程法律法規(guī)對“背靠背條款”的法律性質(zhì)和效力未置明文規(guī)定，使得上述爭議的解決缺乏統(tǒng)一的裁判依據(jù)。

（一）“背靠背條款”的法律性質(zhì)

“背靠背條款”的法律性質(zhì)，主要有附期限和附條件兩種觀點。附期限說的主要理由是在工程質(zhì)量合格的前提下，業(yè)主支付工程價款應(yīng)為確定的事實，僅是付款期限長短的問題。附條件說的觀點則認為，“背靠背條款”以獲得業(yè)主付款作為支付條件，本身包括了承包人無法獲得業(yè)主付款就無需支付的含義。筆者贊同附條件說，因為建設(shè)工程分包合同中約定的典型“背靠背條款”一般包含以下內(nèi)容：承包人在收到業(yè)主支付的工程價款后，扣除相應(yīng)的管理費后于某日內(nèi)支付給分包人，業(yè)主未付款的，承包人拒絕支付分包人工程價款；或者根據(jù)業(yè)主付款的進度，承包人按照相同比例向分包人付款，業(yè)主未支付的，分包人不得請求支付工程款。從當(dāng)事人在建設(shè)工程分包合同中約定的上述內(nèi)容看，承包人向分包人支付工程價款的時間依發(fā)包人的付款時間而定，若發(fā)包人向承包人的付款條件成就，才能促使承包人向分包人的付款條件成就，可見承包人的付款行為并非必然發(fā)生的事實，故當(dāng)事人在合同中約定的“背靠背條款”在法律屬性上系其自行約定的條件，而非民法意義上具有確定性的期限，因此，將“背靠背條款”理解為附履行條件的條款，即在業(yè)主支付工程款這一條件滿足后，承包人才有義務(wù)向分包人支付工程款，更符合當(dāng)事人的真實意思。

（二）“背靠背條款”的法律效力

對“背靠背條款”的法律效力如何認定，司法實務(wù)中存在很大爭議。一種意見認為，該約定符合民法總則規(guī)定的附條件的民事法律行為，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)是有效的。如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》認為，分包合同約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及分包人支付工程款的事實負有舉證責(zé)任。另一種意見認為，該條款是承包人濫用其總包地位和權(quán)利，強迫分包商訂立，違反了合同相對性原則，也不符合公平原則，應(yīng)認定無效。①參見廣州市第二工程有限公司與黃岡中學(xué)廣州學(xué)校建設(shè)工程施工合同糾紛案，廣東省高級人民法院（2015）粵高法民終字第12號民事判決書?！氨晨勘硹l款”雖然可能是當(dāng)事人間的真實意思表示，但該條款約定將分包人支付價款為條件本身對分包人而言面臨極大風(fēng)險，明顯對分包商是不利的，故有觀點認為，“背靠背條款”有悖于公平原則和風(fēng)險共擔(dān)原則，應(yīng)認定無效。②參見金鴻濤與青島海沃置業(yè)有限公司、金德龍建設(shè)工程分包合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民申1123號民事裁定書。

筆者認為，“背靠背條款”所附條件或者期限不應(yīng)理解為《民法典》規(guī)定的附條件或者附期限的民事法律行為，民事法律行為中的附條件或者附期限是合同生效的前提，而“背靠背條款”是當(dāng)事人自行約定的履行付款義務(wù)的前提條件，即履行條件，不應(yīng)涉及該條款是否生效或者效力問題。在建設(shè)工程施工合同和分包合同有效的情形下，“背靠背條款”沒有違反《合同法》第52條的規(guī)定，原則上應(yīng)認定有效。因為此種合同約定條款無明確的法律法規(guī)禁止性規(guī)定，只要是當(dāng)事人之間的真實意思表示，應(yīng)認定有效。但是在建設(shè)工程施工合同以及分包合同無效的情形下，“背靠背條款”原則上也應(yīng)認定無效。在“背靠背條款”有效的情形下，對于分包人請求承包人支付工程價款的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，即承包人負有舉證證明分包人未付款的舉證責(zé)任，這是因為分包人何時付款、付款多少、均來源于分包人與承包人的合同約定，分包商無從知曉，因而承包人應(yīng)對發(fā)包人的付款事實的是否存在負有舉證義務(wù)。根據(jù)附條件民事法律行為的一般原理，若分包人有證據(jù)證明承包人惡意阻礙付款條件成就的，則依據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定處理，不影響分包人向承包人主張權(quán)利。

但具體適用中應(yīng)對其條件和范圍做適當(dāng)限制，如發(fā)包人與承包人尚未進行工程結(jié)算，分包人此時主張承包人支付工程款，就違反了該項約定，但如果承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款債權(quán)，導(dǎo)致分包人的工程價款債權(quán)受到損害的，則不宜依據(jù)該約定處理承包人與分包人之間的工程款結(jié)算問題，分包人可以依據(jù)《合同法》第73條的規(guī)定行使代位權(quán)。也有的法院案例按照誠實信用原則，認定承包商向分包人付款條件業(yè)已成就，判令支付。

九、建設(shè)工程合同中的司法鑒定問題

在審理建設(shè)工程合同糾紛時會經(jīng)常遇到建筑行業(yè)中的專業(yè)性、技術(shù)性問題，如建設(shè)工程造價或者工程款數(shù)額的確認問題、工程質(zhì)量是否符合國家規(guī)定或者合同約定的質(zhì)量標(biāo)準問題、承包人拖延的工期是否具有正當(dāng)事由問題等等，這些問題單純依靠法官所擁有的知識、經(jīng)驗和能力難以解決，必須借助專業(yè)司法鑒定機構(gòu)作出鑒定意見才能認定爭議的案件事實，而因建設(shè)工程合同糾紛的司法鑒定往往涉及各方的切身利益，當(dāng)事人各方會產(chǎn)生激烈爭議。

（一）工程造價咨詢企業(yè)超過資質(zhì)等級做出的鑒定意見是否可以采信的問題

為了加強工程造價咨詢企業(yè)的市場準入管理，我國建設(shè)行政主管部門2006年3月發(fā)布了《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》，將工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)等級劃分為甲級和乙級，并明確規(guī)定了不同等級造價咨詢企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準和業(yè)務(wù)范圍，即甲級工程造價咨詢企業(yè)可以從事各類建設(shè)項目的工程造價咨詢業(yè)務(wù)，而乙級企業(yè)只能從事工程造價5000萬元以下的工程造價咨詢業(yè)務(wù)。對工程造價咨詢企業(yè)超越資質(zhì)等級許可的范圍出具的工程造價鑒定意見是否具有證據(jù)證明力，是否應(yīng)予采信，實務(wù)中存有不同的認識，一種意見認為，乙級資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)對大型建設(shè)工程項目的鑒定意見不能作為人民法院審理案件的依據(jù)。①參見陳旻：《建設(shè)工程案件審判實務(wù)與案例精析》，中國法制出版社2014年版，第110頁。另一種意見認為，建設(shè)部的辦法為部門性規(guī)范性文件，系管理性規(guī)范，對工程造價咨詢企業(yè)超越該辦法規(guī)定的范圍做出的鑒定意見應(yīng)當(dāng)予以采信。最高人民法院審理的江蘇南通六建建設(shè)集團有限公司與山西嘉和泰開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中的裁判意見認為，建設(shè)行政主管部門的上述規(guī)定屬于部頒規(guī)章，屬于管理性規(guī)范，對鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見不受影響，只要鑒定程序合法，即對方?jīng)]有提供充分證據(jù)證明鑒定意見依據(jù)不足或者鑒定程序嚴重違法，且鑒定人員出庭接受了質(zhì)詢，應(yīng)當(dāng)加以采信。②參見江蘇南通六建建設(shè)集團有限公司與山西嘉和泰開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第542號民事裁定書。實務(wù)中一般認為，鑒定意見不同于一般的民事法律行為，不論甲級資質(zhì)還是乙級資質(zhì)的工程造價咨詢企業(yè)，只要進入法院確定的司法鑒定人名冊，均具備了進行司法鑒定的基本資質(zhì)條件，如果當(dāng)事人在選定或者人民法院指定鑒定機構(gòu)時未提出異議，視為認可了該鑒定機構(gòu)的資質(zhì)條件，在鑒定機構(gòu)作出鑒定意見后，當(dāng)事人僅以工程造價咨詢企業(yè)的資質(zhì)條件為由否定鑒定意見的證據(jù)證明力的，不應(yīng)予以支持。最高人民法院審理的相關(guān)案例的裁判意見認為，當(dāng)事人不得依據(jù)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》認為鑒定機構(gòu)超越資質(zhì)等級承接工程造價咨詢業(yè)務(wù)所出具的工程造價成果文件無效，從而主張鑒定結(jié)論無效，理由是《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》屬于部門規(guī)章，是管理性規(guī)范不能作為評判鑒定結(jié)論效力的依據(jù)。我國現(xiàn)行法律法規(guī)未明確工程造價類咨詢機構(gòu)必須進行登記管理，若該鑒定機構(gòu)屬于法院認定并公布的鑒定單位，當(dāng)事人不得以其未在司法鑒定管理部門登記為由否定其鑒定資格。③參見江蘇南通六建建設(shè)集團有限公司與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民一終字第72號民事判決書；四川恒熙建設(shè)有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）與四川蓉信科貿(mào)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民申字第192號民事裁定書。關(guān)于建設(shè)工程造價咨詢機構(gòu)未在行政主管部門登記并辦理司法鑒定機構(gòu)許可證所出具的鑒定意見是否具有證據(jù)資格和能力的問題。依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和最高人民法院法辦〔2011〕446號、法函〔2006〕68號文件的規(guī)定，建設(shè)工程造價咨詢機構(gòu)不屬于實行司法鑒定登記管理的范圍，因而建設(shè)工程造價咨詢機構(gòu)是否取得司法鑒定機構(gòu)許可證不影響其受托進行工程造價鑒定的質(zhì)證，所作的鑒定意見具有證據(jù)資格和能力。④參見最高人民法院（2019）最高法民申1253號民事裁定書。

2021年6月3日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》，明確規(guī)定取消建設(shè)工程造價咨詢資質(zhì)，故工程造價鑒定不再受工程造價咨詢資質(zhì)的影響。

建設(shè)工程司法鑒定意見未經(jīng)鑒定人員簽字能否作為定案依據(jù)的問題。依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第10條，《司法鑒定程序通則》第37、38條的規(guī)定，司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制度。鑒定人應(yīng)當(dāng)獨立進行鑒定，對鑒定意見負責(zé)并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。司法鑒定意見書應(yīng)由司法鑒定人簽名，并加蓋司法鑒定機構(gòu)的司法鑒定專用章。依據(jù)上述規(guī)定，我國司法鑒定實行鑒定人負責(zé)制，若鑒定意見中鑒定人沒有簽字或者蓋章，或者鑒定人缺乏資格等，原則上鑒定意見不能作為人民法院認定案件事實的依據(jù)。①參見海南第三建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案，最高人民法院（2020）最高法民申1281號民事裁定書。

（二）固定價合同的工程造價鑒定問題

如果當(dāng)事人訂立的建設(shè)工程施工合同約定的工程價格是固定價，依據(jù)《解釋》的規(guī)定，原則上對當(dāng)事人申請工程造價鑒定的不予支持。因為，在工程招投標(biāo)中或者雙方訂立施工合同時，承包人為了獲得工程項目的承包權(quán)，往往采用低價中標(biāo)的辦法，甚至低于國家規(guī)定的工程定額標(biāo)準進行投標(biāo)或者作出讓利承諾，而工程造價鑒定在當(dāng)事人未明確約定鑒定依據(jù)的情形下，多數(shù)以國家定額標(biāo)準作為依據(jù)，這就會出現(xiàn)訂立合同時以低價取得工程，而結(jié)算時依據(jù)定額標(biāo)準多獲利的現(xiàn)象，對發(fā)包人而言嚴重不公，因此，采用固定價的工程價款結(jié)算原則上不準許當(dāng)事人申請工程造價鑒定，但如果固定價之外，出現(xiàn)設(shè)計變更或者工程量的增減等情形，可以就設(shè)計變更或者工程量增減的部分工程造價通過司法鑒定方式予以核定。

對固定價合同未履行完畢的情形下，工程造價結(jié)算是參照合同約定的價款還是通過鑒定予以確定的問題。在當(dāng)事人約定工程造價采取固定總價的情形下，如果承包人沒有實際履行全部合同義務(wù)，造成工程未完工或者竣工，工程價款如何結(jié)算一直是司法實務(wù)中的難題。在工程未完工的情形下，無法依據(jù)合同約定進行工程結(jié)算，實務(wù)中一般是通過工程造價鑒定的方式進行結(jié)算，《最高人民法院公報》2015年第2期刊載的指導(dǎo)案例的裁判意見也認為，以固定價定價的施工合同，如雙方未依約履行，致使合同解除的，在確定工程價款時，可以通過司法鑒定的方式按照定額標(biāo)準確定工程造價。通過鑒定進行結(jié)算，實踐中也有不同做法：一是正向計算，即依據(jù)定額標(biāo)準對實際完工的工程量據(jù)實結(jié)算，并按照一定比例進行下??；二是反向計算，即根據(jù)定額標(biāo)準計算未完工工程的價款數(shù)額，再用固定總額減去未完工工程的價款數(shù)額；三是按比例折算，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標(biāo)準下分別計算出已完工工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定固定價款乘以該系數(shù)，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。實務(wù)中如果施工合同有效，完全脫離合同約定對未完工工程進行結(jié)算，不是可行的方案，比較可行的做法是通過鑒定方式計算出已完工工程占合同約定的施工范圍的比例，再乘以合同約定的固定總價，計算工程款比較合理。

（三）當(dāng)事人不服一審裁判和生效裁判采信的鑒定意見申請重新鑒定的問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》及相關(guān)會議精神，對于當(dāng)事人不服一審裁判采信的建設(shè)工程造價鑒定意見提出上訴后申請重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)慎之又慎，原則上不同意當(dāng)事人重新鑒定的申請。但是如果當(dāng)事人有證據(jù)證明一審裁判采信的建設(shè)工程造價鑒定意見在鑒定人資格、鑒定范圍、鑒定程序和鑒定依據(jù)等事項上有違法律規(guī)定的情形下，二審法院可以依據(jù)當(dāng)事人的申請對建設(shè)工程合同的爭議事項進行重新鑒定，并須以事實上具備重新鑒定的條件為限。但以下幾種情形應(yīng)予注意：一是一審期間如果當(dāng)事人未就鑒定機構(gòu)的鑒定資格或者資質(zhì)條件提出異議，二審期間，當(dāng)事人單純以鑒定機構(gòu)不具備相應(yīng)資質(zhì)條件為由申請重新鑒定的，原則上不予支持。①參見四川恒熙建設(shè)有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）與四川蓉信科貿(mào)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2014）民申字第192號民事裁定書。二是當(dāng)事人依據(jù)司法部發(fā)布的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》主張原審鑒定程序違法為由申請重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)注重審查當(dāng)事人主張的原審鑒定程序違法是否具有充足的理據(jù)。因為司法部發(fā)布的《建設(shè)工程司法鑒定程序規(guī)范》規(guī)定了司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人員在進行鑒定活動時應(yīng)當(dāng)遵循和采用的一般程序規(guī)則，是判斷鑒定程序是否合法的主要依據(jù)，當(dāng)事人主張原審鑒定程序違法應(yīng)當(dāng)提供充分證據(jù)加以證明，如鑒定人未依法回避、鑒定人案情調(diào)查方式不符合規(guī)范等，若當(dāng)事人不能提供充分證據(jù)證明原審鑒定程序違反司法部的上述規(guī)定，對當(dāng)事人重新鑒定的申請應(yīng)不予準許。

在當(dāng)事人不服生效裁判而申請再審的案件中，再審申請人申請再審的主要理由是對原判決采信的建設(shè)工程造價鑒定意見持有異議，并在再審申請中申請法院重新鑒定。因《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第399條明確規(guī)定，申請再審審查期間，申請人申請法院委托鑒定勘驗的，人民法院不予支持，因而再審審查中一般不會支持申請人的該項再審申請理由。對此如何處理，最高人民法院審理的類似案件的裁判意見認為，凡欲通過鑒定推翻原判決的，應(yīng)當(dāng)通過自行委托的方式進行鑒定后，再由人民法院判斷是否符合法定再審事由，而不應(yīng)由人民法院在再審審查階段予以委托進行鑒定，對申請人的鑒定申請，應(yīng)不予準許。②參見盤錦市房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與徐尊偉建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2015）民申字第3367號民事裁定書。

（四）關(guān)于當(dāng)事人自行委托的鑒定結(jié)論的效力問題

在訴訟前、訴訟中甚至終審裁判后，當(dāng)事人就爭議事項自行委托鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，并作為訴訟證據(jù)提出上訴或者申請再審的比較普遍。依據(jù)《民事訴訟法》第79條的規(guī)定，鑒定意見以人民法院委托鑒定人為基礎(chǔ)，即是說《民事訴訟法》規(guī)定的作為法定證據(jù)的鑒定意見應(yīng)僅限于人民法院委托鑒定機構(gòu)作出的，當(dāng)事人自行委托有關(guān)鑒定機構(gòu)就案件中的專門問題出具的鑒定意見，不屬于《民事訴訟法》第66條規(guī)定的法定證據(jù)。

對于當(dāng)事人自行委托鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見的性質(zhì)，以及鑒定意見是否具有證據(jù)資格和能力，司法實踐中存在較大爭議。有觀點認為，當(dāng)事人自行委托鑒定所形成的鑒定意見，因其形成過程及鑒定人立場并不具有司法鑒定的公開性質(zhì)，因此，其證據(jù)的形成及效力更符合當(dāng)事人陳述。也有觀點認為，當(dāng)事人自行委托所形成的鑒定意見，系通過一定的專門方法對大量涉案證據(jù)進行分析論證得出的結(jié)論，具有準書證的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進行質(zhì)證，并有條件的予以采信。當(dāng)事人自行委托所形成的鑒定意見，不具有司法鑒定的性質(zhì)，理論上屬于私鑒定。①參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》 （總第67輯），人民法院出版社2017年版，第113頁。司法實務(wù)中，對于當(dāng)事人自行委托所形成的鑒定意見，因缺乏一定的客觀性、公開性，很多法官極少采信作為認定案件事實的依據(jù)，質(zhì)言之，此種鑒定意見的證據(jù)證明力比較低，法官很難加以采信，但是當(dāng)事人自行委托所形成的鑒定意見畢竟是當(dāng)事人提供的就案件專門性問題，由鑒定機構(gòu)進行分析論證所形成的結(jié)論，具有一定的書證性質(zhì)，具有相應(yīng)的證據(jù)資格和能力，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進行質(zhì)證。修正后的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條規(guī)定對一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。該規(guī)定雖未明確當(dāng)事人自行委托所形成的鑒定意見具有法定證據(jù)的性質(zhì)，但含有當(dāng)事人提交此種鑒定意見并質(zhì)證后，如果對方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁，可以申請重新鑒定，肯定了當(dāng)事人自行委托所形成的鑒定意見具有證據(jù)資格和能力，如果對方當(dāng)事人沒有充分證據(jù)加以反駁，法院結(jié)合其他證據(jù)經(jīng)過認真審核認定，亦可以加以采信作為認定案件事實的依據(jù)。最高人民法院審理的相關(guān)案件裁判意見亦認為，并非當(dāng)事人一方委托鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見不能作為定案根據(jù)，法院根據(jù)案件的具體情況可以作出對其是否采信的決定。②參見李玉金與江蘇新興建設(shè)工程有限公司、江蘇新興建設(shè)工程有限公司新田二期住宅樓工程項目部等建設(shè)工程施工合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民申612號民事裁定書。由此可見，當(dāng)事人單方委托鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見雖不屬于法定證據(jù)，但仍具有證據(jù)資格和能力，人民法院需要綜合其他證據(jù)對此類證據(jù)的證明力作出判斷。

十、建設(shè)工程中的表見代理的問題

表見代理是在建設(shè)工程合同履行或者建設(shè)工程實務(wù)中遇到的最為普遍性的問題，也是建設(shè)工程合同糾紛司法審判工作的難點問題。民法學(xué)界通說認為，表見代理的構(gòu)成以無權(quán)代理為前提，需要具備三個基本要素：一是具有代理權(quán)的外觀，即代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的外觀表象，從審查案件中遇到的情形包括被代理人曾經(jīng)以書面、口頭或者行為方式直接或者間接向相對人通知無權(quán)代理人享有代理權(quán)；被代理人授權(quán)代理人代理權(quán)，但授權(quán)范圍不明；被代理人允許代理人掛靠本單位經(jīng)營，以本單位名義從事民事活動；行為人持有被代理人的具有代理權(quán)證明意義的印鑒、業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋有印章的空白合同書。在實務(wù)中下列情形可以認定具有代理權(quán)的外觀表象：代理人訂立合同以被代理人的名義；行為人的身份職務(wù)與被代理人有關(guān)聯(lián)；代理人持有的對外材料上加蓋或者企業(yè)法人代表簽字的與被代理人有關(guān)的、可正常對外使用的有效印章；代理人與相對人交往的方式符合被代理人與相對人之間長期形成的慣常做法或者交易習(xí)慣；合同訂立過程、交易環(huán)境和周圍情勢等是否與被代理人有關(guān)；被代理人曾經(jīng)履行了代理人與相對人達成的合同。二是相對人善意。對此最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條作了明確規(guī)定。三是被代理人具有可歸責(zé)性。需要注意表見代理與原《合同法》第50條規(guī)定的法人代表的表見代表的區(qū)別，表見代表一般是企業(yè)法人代表實施的行為，沒有充分的理由不能否定其職務(wù)行為。

值得關(guān)注的是目前學(xué)界對表見代理的構(gòu)成要件存在較大爭議，爭點主要在于構(gòu)成表見代理需要一個要件還是兩個要件，即“一要件說”和“兩要件說”?！耙灰f”認為只要代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的外觀表象，即可認定為表見代理，無需判斷相對人是否具有過失或者故意等過錯，而“兩要件說”則認為除代理權(quán)的外觀表現(xiàn)外，需要相對人舉證證明其無過失。從原《合同法》第49條和《民法典》第172條的規(guī)定來看，并未明確將相對人的過錯作為判定是否構(gòu)成表見代理的法定要件，但司法實務(wù)中，不少法官按照最高人民法院的相關(guān)司法解釋和司法政策規(guī)定秉持兩要件說。具體適用中，只要無權(quán)代理人在實施代理行為時形成代理權(quán)的表象，一般即認定為構(gòu)成表見代理，而對于相對人的過失問題考察較少，這在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中體現(xiàn)得尤為突出。

我國現(xiàn)行的建設(shè)工程承包一般都實行項目經(jīng)理負責(zé)制，以項目經(jīng)理為首成立一個項目經(jīng)理部。工程項目經(jīng)理部系由建筑施工企業(yè)委派的代表承包人履行具體工程項目承包的施工管理人，其地位相當(dāng)于承包人沒有取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的具體履行合同的部門。通俗的理解就是項目經(jīng)理就是承包人委派的具體履行建設(shè)工程施工合同的全權(quán)代理人。項目經(jīng)理不屬于建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)，亦不具有獨立的法人資格，亦無需辦理營業(yè)執(zhí)照。在建設(shè)工程施工合同履約過程中，項目經(jīng)理根據(jù)施工企業(yè)的授權(quán)從事工程建設(shè)行為，其在授權(quán)的范圍內(nèi)與其他民事主體進行市場交易，由此產(chǎn)生的法律后果仍由建筑施工企業(yè)承擔(dān)。發(fā)生爭議的，項目經(jīng)理部不具有獨立的訴訟地位。按照國家工商管理總局、住建部發(fā)布的2013年版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的規(guī)定，項目經(jīng)理應(yīng)是建筑企業(yè)聘用的正式職工。若項目經(jīng)理不是建筑企業(yè)的職工，一般情況下建筑企業(yè)與項目經(jīng)理之間的關(guān)系屬于掛靠關(guān)系。

建設(shè)工程施工合同司法實務(wù)中經(jīng)常遇到表見代理的問題，主要有以下兩種情形：一是建筑施工企業(yè)的項目經(jīng)理在履行施工合同中對外借款、承租建筑設(shè)備等、購買建筑材料設(shè)備等產(chǎn)生的債務(wù)清償責(zé)任，能否適用表見代理，由建筑施工企業(yè)承擔(dān)；二是實際施工人在建設(shè)工程施工中對外借款、租賃建筑設(shè)備、購買建筑材料設(shè)備等產(chǎn)生的債務(wù)清償責(zé)任，能否適用表見代理，由建筑施工企業(yè)承擔(dān)。

對于第一種情形，相對比較容易認定，因為，建筑法明確規(guī)定我國建設(shè)工程項目實行項目經(jīng)理負責(zé)制，項目經(jīng)理作為建筑施工企業(yè)組建的責(zé)任部門或者臨時機構(gòu)，在建設(shè)工程施工合同履行中一般是代表建筑企業(yè)對外從事某種法律行為和事實行為的，只要項目經(jīng)理所借款項、租賃設(shè)備實際用于建設(shè)工程施工，相對人足以相信項目經(jīng)理在身份、職務(wù)特征上具有代理權(quán)的表象，認定項目經(jīng)理的行為構(gòu)成職務(wù)代理或者表見代理。但下列情形值得注意：一是項目經(jīng)理冒用、盜用建筑企業(yè)的名義與材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商等發(fā)生的買賣關(guān)系、租賃關(guān)系，而查明項目經(jīng)理的上述行為與履行施工合同沒有聯(lián)系，不能認定構(gòu)成表見代理；二是建筑企業(yè)對項目經(jīng)理的授權(quán)范圍非常明確具體，如不允許項目經(jīng)理單獨與材料供應(yīng)商、設(shè)備租賃商結(jié)算，如果項目經(jīng)理超越授權(quán)范圍，則不宜認定構(gòu)成表見代理；三是如果項目經(jīng)理對外借款、購買建筑材料和租賃設(shè)備等未實際用工工程施工，由此產(chǎn)生的債務(wù)也不宜認定表見代理。

對于第二種情形則需要區(qū)別對待，因為承包人將工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人后，實際施工人獨立完成工程的施工，它與建筑企業(yè)之間沒有直接隸屬關(guān)系，都是獨立的合同主體，實際施工人在工程施工中以自己的名義對外借款、租賃建筑設(shè)備、購買建筑材料等產(chǎn)生的債務(wù)，沒有特殊情形，原則上不宜認定構(gòu)成表見代理，由建筑施工企業(yè)承擔(dān)。但實際施工人以建筑施工企業(yè)的名義實施的對外借款、租賃建筑器具、購買建筑材料等行為，如果相對人有理由相信實際施工人具有代理權(quán)的表象和外觀，一般按照表見代理對待。

其一，對于掛靠建筑施工企業(yè)的實際施工人，若以被掛靠方的名義對外實施的借款、租賃建筑器具與第三人訂立的合同。掛靠方偽造被掛靠方的公章對外簽訂的合同，若相對人有理由基于對掛靠關(guān)系的信賴相信公章的真實性，掛靠方的行為可因此構(gòu)成表見代理，其簽訂的合同對被掛靠方具有約束力。

其二，實際施工人雖然以自己的名義對外簽訂采購建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的買賣合同，但相對人有理由相信實際施工人的行為代表施工企業(yè)的，可以認定實際施工人的行為構(gòu)成表見代理。

其三，實際施工人在購買建筑材料時，出示了由其代表施工單位與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同或者復(fù)印件，其所購材料均為案涉工程施工所用，足以使相對人相信實際施工人系代表施工單位，施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向相對人支付材料款的法律責(zé)任。

其四，施工單位與實際施工人之間雖沒有書面委托合同，但結(jié)合買賣前后之行為，可以認定已經(jīng)在事實上委托了實際施工人代為采購材料的，施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。實際施工人與施工單位之間雖有委托合同，但實際施工人超出所持委托書所載明的授權(quán)范圍對外簽訂材料買賣合同，加之合同約定的交貨地點均為施工工地，相對人在簽約時有理由相信實際施工人是代表施工單位的，該施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。

其五，施工單位明知實際施工人以其名義進行施工，對買賣合同相對人而言，到工商管理部門核實簽章的真實性并非簽訂合同的必要環(huán)節(jié)，其有理由相信實際施工人具有施工單位的授權(quán)，實際施工人以項目部的名義簽訂合同的行為構(gòu)成表見代理，由此產(chǎn)生的法律后果由施工單位承擔(dān)。①參見合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司與合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司等買賣合同糾紛再審案，最高人民法院（2015）民申字第1620號民事裁定書。實際施工人使用項目部公章，以施工單位項目部名義施工及進行其他民事行為，施工單位作為承包人，沒有予以制止。施工單位的默認使實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象，租賃的設(shè)備、器材也全部運到項目部承建的工地，用于工地施工，實際施工人構(gòu)成表見代理。

綜上，實際施工人在工程施工中從事借款、購買建筑材料、租賃建筑設(shè)備等產(chǎn)生的債務(wù)，能否認定構(gòu)成表見代理由施工企業(yè)承擔(dān)，要符合下列條件：一是施工企業(yè)與實際施工人之間屬于資質(zhì)掛靠關(guān)系；二是施工企業(yè)與實際施工人之間有書面委托合同，但實際施工人超出實際授權(quán)的范圍從事對外交易的行為；三是施工企業(yè)明知實際施工人以自己的名義對外從事交易行為；四是實際施工人所借款項、所購建筑材料以及所租建筑設(shè)備用于施工企業(yè)承包的工程施工。一般而言，建筑施工企業(yè)或者承包人將工程分包或者轉(zhuǎn)包給實際施工人，因?qū)嶋H施工人，特別是作為自然人并無建筑施工資質(zhì)，承包人應(yīng)當(dāng)知曉實際施工人只能以承包人的名義進行施工，包括承租建筑設(shè)備、采購建筑材料等。此種情形下，租賃商、材料商有理由相信實際施工人得到承包人授權(quán)，并代表承包人從事民事行為，因而應(yīng)按照表見代理予以對待。