新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障制度研究

【摘要】有效解決新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害問題，不僅關系勞動者的權益維護和平臺經濟的健康發(fā)展，而且關系工傷保障制度的完善。一些地區(qū)自行開展了職業(yè)傷害保障試點，為建立統一的新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障制度提供了經驗與啟示。新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障制度需要從制度屬性、籌資機制與基金管理、職業(yè)傷害確認、經辦服務與管理、職業(yè)傷害保障待遇等方面構建。與此同時，應加強頂層設計，適時修改《中華人民共和國社會保險法》和《工傷保險條例》，為新就業(yè)形態(tài)勞動者筑起堅實的職業(yè)傷害保障。

【關鍵詞】新就業(yè)形態(tài)勞動者? 職業(yè)傷害保障? 工傷保險? 社會保險

【中圖分類號】F241.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.16.004

前言

數字經濟正全面、深刻、持久地影響著國家的生產方式、人們的生活方式以及社會治理的變革，而以數字經濟為主要元素的各種新業(yè)態(tài)也在蓬勃發(fā)展之中。數字經濟憑借其強大的滲透能力帶來了就業(yè)方式、就業(yè)形態(tài)的改變，與網絡平臺密切相關的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人數不斷增加，持續(xù)釋放出巨大的潛力。《中國共享經濟發(fā)展報告（2021）》顯示，2020年我國共享經濟參與者人數約為8.3億人，其中服務提供者約為8400萬人。[1]共享經濟中的服務提供者主要為新就業(yè)形態(tài)勞動者?！吨袊蚕斫洕l(fā)展報告（2022）》顯示，2021年我國共享經濟市場交易規(guī)模達到36881億元，較上年同比增長9.2％。[2]新就業(yè)形態(tài)勞動者（為行文方便，文中在不同語境下也稱“新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員”或“新業(yè)態(tài)從業(yè)人員”）不僅數量龐大，且多為青壯年農民工，成為產業(yè)工人隊伍的重要組成部分和國家建設的重要力量。全國總工會開展的第九次全國職工隊伍狀況調查結果顯示：全國職工總數4.02億人左右，新就業(yè)形態(tài)勞動者8400萬人；新就業(yè)形態(tài)勞動者成為職工隊伍重要組成部分，主要包括貨車司機、網約車司機、快遞員、外賣配送員等群體。新就業(yè)形態(tài)勞動者以男性青壯年為主，農業(yè)戶籍人員比例較高，不同行業(yè)職工學歷呈現明顯差別；平均年齡38.29歲，農業(yè)戶籍占52.1%；平均受教育年限13.16年。[3]新業(yè)態(tài)就業(yè)在勞動力市場中的地位與功能已不再局限于傳統靈活就業(yè)的“蓄水池”，而是我國未來勞動力的重要組成，其規(guī)模甚至會超過正規(guī)就業(yè)勞動者，從而成為我國就業(yè)市場不可逆轉的趨勢。在新冠疫情期間，以直播帶貨、線上拼團、生鮮電商、到家服務等為代表的新型消費業(yè)態(tài)更是受到追捧。新就業(yè)形態(tài)為一些困難群體和青年就業(yè)群體提供了大量的就業(yè)機會。由于新就業(yè)形態(tài)的工作時間、工作地點、工作方式、工作內容的靈活性和勞動報酬支付的快捷性契合了部分勞動者自主擇業(yè)、自由就業(yè)的偏好，所以已經成為他們就業(yè)的優(yōu)先選擇。

與此同時，有別于傳統的正規(guī)就業(yè)，新就業(yè)形態(tài)突破了傳統勞動保障法律法規(guī)的約束，勞動者游離在單位關聯型的職工勞動與社會保障制度保護之外，其正當權益很難得到切實保障。依托平臺的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員，被平臺的精準“算法”鎖在系統內，受平臺的隱蔽控制，出現勞動關系認定難、收入不穩(wěn)定、職業(yè)晉升難，建會入會難，社會保險不充分、工傷事故頻發(fā)，以及沒有工作場所所導致的孤獨感等問題。從事出行、外賣、即時配送和同城貨運等新就業(yè)形態(tài)勞動者由于其工作場所集中于戶外，穿梭于道路交通是其工作常態(tài)，其遭受交通事故意外的風險也隨之增大。如若不能積極有效地解決好新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害保障問題，其職業(yè)風險會從就業(yè)領域或勞動者自身向整個社會傳導。這不僅給社會公眾帶來心理上的不安全感，而且可能影響社會公正與經濟社會健康持續(xù)發(fā)展。在新業(yè)態(tài)全面加快發(fā)展，涉及的勞動者數量規(guī)模還將擴大的背景下，如何有效解決新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害問題，不僅關系勞動者的權益維護和平臺企業(yè)的健康發(fā)展，而且關系我國工傷保障制度的完善，故應成為社會政策的優(yōu)先議題。

事實上，從我國工傷保障政策的發(fā)展看，擴大覆蓋范圍，讓更多的勞動者受到保護，一直是我國工傷保險制度發(fā)展的方向。2004年，《工傷保險條例》開始實施。同年11月，原勞動和社會保障部頒布的《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》就規(guī)定了“在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的”靈活就業(yè)人員工傷保障問題。2006年，江蘇省南通市出臺《關于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》后，山東省濰坊市，江蘇省蘇州市的太倉市和吳江區(qū)、常州市，江西省九江市、景德鎮(zhèn)市，浙江省，廣東省等陸續(xù)出臺政策，自行開展工傷保障試點。2019年8月，《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱“38號文”）提出，“抓緊研究完善平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)等從業(yè)人員社保政策，開展職業(yè)傷害保障試點”。2021年7月，人力資源社會保障部等八部門聯合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱“56號文”）。2021年12月，人力資源社會保障部等10部門聯合印發(fā)《關于開展新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點工作的通知》（以下簡稱“110號文”）提出，選擇部分規(guī)模較大的出行、外賣、即時配送和同城貨運平臺企業(yè)，作為在北京、上海、江蘇、廣東、海南、重慶、四川7省市執(zhí)行本平臺訂單任務的全部新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員參加職業(yè)傷害保障試點（本文稱之為“新一輪試點”）。在此背景下，梳理各地自行開展的試點政策，探究國家層面試點政策的邏輯，能夠更為清晰地展現我國新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障（以下如果沒有特殊說明，則一般簡稱為“職業(yè)傷害保障”）政策的變遷背景、過程、邏輯及未來走向。

地方自行試點構建的職業(yè)傷害保障制度

我國工傷保險制度形成于新中國成立初期，1951年，原政務院公布了《中華人民共和國勞動保險條例》。1996年，《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》頒布，隨后《工傷保險條例》（2003年頒布，2010年修訂）、《中華人民共和國社會保險法》（2010年頒布，以下簡稱《社會保險法》）相繼出臺。當前，《社會保險法》和《工傷保險條例》是現行工傷保險制度的最重要的法律依據。針對我國工傷保險僅保障有勞動關系的勞動者的局限性，部分地區(qū)開展了有益的嘗試和試點。試點的軌跡是從解決靈活就業(yè)人員的工傷保險開始，然后把新就業(yè)形態(tài)勞動者納入工傷保險體系，再到試圖建立新的職業(yè)傷害保障制度。這些試點為國家層面解決好新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障問題提供了較好的經驗，其中暴露的問題也能夠為國家制度構建提供鏡鑒。

各地區(qū)職業(yè)傷害保障政策試點概況。2006年，江蘇省南通市出臺《關于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》（2015年，《南通市靈活就業(yè)人員工作傷害保險暫行辦法》出臺，《關于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》停止執(zhí)行）率先將靈活就業(yè)人員納入工傷保險保障范圍。2009年，山東省濰坊市出臺《關于靈活就業(yè)人員參加工傷保險的通知》。此后，江蘇省蘇州市的太倉市和吳江區(qū)、常州市，江西省九江市、景德鎮(zhèn)市，浙江省，廣東省等地出臺了有關靈活就業(yè)人員或新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點政策（見表1）。

如表1所示，從2006年到2023年，為解決靈活就業(yè)人員和新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題，我國縣（太倉市、吳江區(qū)屬于縣級）、市、省三級政府都有自行設計方案并積極先行先試者，由此形成了職業(yè)傷害保障試點的不同模式。關于這些模式，學者有著不同的歸納：例如，汪敏把靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障模式概況為“納入工傷保險統籌管理”“利用保險補貼為靈活就業(yè)人員提供職業(yè)傷害保險”“建立商業(yè)性職業(yè)傷害保險”等模式；[4]王天玉把職業(yè)傷害保障歸納為“直接參加工傷保險”“單工傷保險”“政府主導商業(yè)險”“新設職業(yè)傷害險”等模式；[5]孫志萍將互聯網平臺就業(yè)者職業(yè)傷害保障的運行模式概括為“工傷保險模式”、“職業(yè)傷害險模式”和“商業(yè)保險模式”；[6]李滿奎、李富成將各地關于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的模式表述為“傳統工傷保險（變通）”“單工傷保險型”“職業(yè)傷害保險”；[7]魏巍等把我國新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障試點政策劃分為“靈活就業(yè)納入工傷保險統籌管理”“商業(yè)保險性質的職業(yè)傷害保險”“由就業(yè)專項資金建立福利職業(yè)傷害保障制度模式”“建立單險種工傷保險”“組合模式”等。[8]

各地區(qū)職業(yè)傷害保障的試點政策評析。各地關于職業(yè)傷害保障的試點是在國家頂層設計缺位的情況下自行開展的，從將傳統的靈活就業(yè)人員納入工傷保險開始。各試點試圖從工傷保險的“擴面”入手，把更多的非正規(guī)就業(yè)人員納入工傷保險制度中，從而在分散勞動者的職業(yè)風險的同時，也可以使用人單位的用工風險得以分散。這些試點對推動建立國家統一的職業(yè)傷害保障制度起到了積極的作用。

“十二五”之前的傳統工傷保險模式下的試點是對解決靈活就業(yè)人員工傷保險的早期嘗試。其局限于傳統的靈活就業(yè)人員，政策對“擴面”非常謹慎，覆蓋范圍限于“通過勞動人事事務代理機構代理勞動關系的各類靈活就業(yè)人員”，并不突破社會保險征繳政策，參保要求與養(yǎng)老、醫(yī)療保險同步捆綁進行。當然，靈活就業(yè)并不完全等同于新就業(yè)形態(tài)：新就業(yè)形態(tài)與互聯網技術和平臺經濟密不可分；而傳統的靈活就業(yè)如自由職業(yè)者、家政工等與互聯網技術和平臺經濟并無聯系。新就業(yè)形態(tài)的職業(yè)傷害風險也迥異于傳統的靈活就業(yè)勞動者。因此，此階段試點對于新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的借鑒價值頗為有限。

社會補償模式的特點是“企業(yè)、個人都無須繳費，職業(yè)傷害保險基金由就業(yè)專項基金列支”，當基金不足支付待遇時由當地財政兜底。從表面上來看，這似乎有利于靈活就業(yè)人員，但實際上并沒有在社會保險的框架下解決職業(yè)傷害問題：用公共財政直接給付職業(yè)傷害保障待遇的做法實質上是由地方用納稅人的錢為特定群體提供公共產品——社會補償?！暗胤秸谏嬲疹櫪砟钜载斦Y金填補從業(yè)者身體健康損害，制度設計雖名為保險，實則為社會補償?！盵9]這種補償型職業(yè)傷害保障模式在《社會補償法》暫付闕如的條件下缺乏合法性基礎，且對地方財力存在很大的依賴性。

商業(yè)性職業(yè)傷害保障模式中不限制戶籍及工傷認定程序的簡化規(guī)定值得肯定。但是，商業(yè)保險本身營利性的屬性與承擔職業(yè)傷害保障責任的非營利性之間存在內在沖突。并且，該模式下的試點政策要求如果要獲得政府補貼，則必須與養(yǎng)老保險或醫(yī)療保險捆綁，這實際上抬高了部分人群參保的門檻。與此同時，由醫(yī)?；鹣刃兄Ц豆t(yī)療費的做法混淆了工傷保險與醫(yī)療保險的邊界。此外，在工傷認定上，照搬人身意外傷害保險的做法也違背了工傷保險制度建設的初衷。

獨立型職業(yè)傷害保障模式下的試點政策將靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障定位為社會保險，具有覆蓋范圍廣（包括新業(yè)態(tài)下的靈活就業(yè)人員、超齡退休務工人員、大中專院校實習見習生等）、與勞動關系分離且不與其他社會保險捆綁的優(yōu)點。但是，其存在著以下問題：一是“自愿參?！睂е略擁椫贫热狈娭菩?，無法依據保險的“大數法則”建立真正的風險共同體；二是“個人繳費”弱化了平臺企業(yè)責任；三是“一次性給付”的保障水平不足。“十三五”期間的傳統工傷保險模式下的試點政策強調用人單位繳費，明確了雇主責任，但存在“自愿參?！薄芭c其他社會保險捆綁”“覆蓋范圍小”等缺陷。

廣東省、浙江省、江西省景德鎮(zhèn)市的試點是在國家提出開展平臺企業(yè)用工和靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點的新背景下進行的，其標志性事件是“38號文”的出臺。2020年，廣東省發(fā)布《關于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》。新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工傷保險采用了“單工傷保險”模式，規(guī)定了平臺企業(yè)的責任，工傷保險不需要與養(yǎng)老、醫(yī)療保險捆綁，不與勞動關系掛鉤，這是對傳統工傷保險制度的突破。2023年，廣東省人力資源和社會保障廳、廣東省財政廳、國家稅務總局廣東省稅務局頒發(fā)《關于單位從業(yè)的靈活就業(yè)勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（征求意見稿）》，從其內容可以看出，廣東省關于新就業(yè)形態(tài)勞動者的工傷保障仍堅持“單工傷保險”模式。在沒有國家層面的統一制度進行頂層設計情況下，試點強調“自愿”原則且規(guī)定了試點政策的退出機制。

2019年，浙江省人力資源和社會保障廳發(fā)布《關于優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務的指導意見》，其后浙江省嘉興市、金華市、衢州市、湖州市等地區(qū)發(fā)布相關文件，開始新業(yè)態(tài)勞動者工傷保險試點。在國家“新一輪試點”通知下發(fā)之后，因浙江省并不屬于試點省份，其職業(yè)傷害仍可以探索新的模式。2023年5月26日，浙江省人力資源和社會保障廳等部門聯合出臺《浙江省用人單位招用不符合確立勞動關系情形的特定人員參加工傷保險辦法（試行）》，用特定人員參加工傷保險的辦法將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入其中，采取不與勞動關系掛鉤的“單工傷保險模式”，規(guī)定了用人單位的責任，工傷保險不需要與養(yǎng)老、醫(yī)療保險捆綁。其特點在于把參保的特定人員年齡延展到65周歲，職業(yè)病可以列入工傷類型，新業(yè)態(tài)勞動者工傷認定需提供事故發(fā)生時正在履行平臺派單任務的證據（證明）材料。至于江西省景德鎮(zhèn)市的試點政策，其雖然是在國家“新一輪試點”通知下發(fā)之后制定的，但由于沒有被納入國家層面的試點，所以屬于地方自行試點。目前有“與勞動關系、其他社會保險松綁”等規(guī)定，待國家制定統一政策后會自行退出。

總體而言，新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障地方性試點的積極意義是不言而喻的，整體上在向擴大工傷保險的覆蓋面和發(fā)揮工傷保險制度在分散用人單位用工風險及分散勞動者職業(yè)風險、維護勞動者工傷保障權益的方向前進。尤其值得肯定的是，近期的試點政策突破了戶籍限制，實現了與勞動關系分離，突破了“五險統征”的社會保險費征繳模式，實現了與其他社會保險參保的解綁。然而，“新一輪試點”仍存在以下問題。

第一，部分試點政策存在合法性不足問題?！靶聵I(yè)態(tài)從業(yè)人員在本質上仍是依靠勞動謀生的人，應無差別地享有人權并通過獲得職業(yè)傷害保障而得以生存。平等權、職業(yè)安全衛(wèi)生權以及社會保險權則是新業(yè)態(tài)從業(yè)人員獲得職業(yè)傷害保障的直接權利基礎?！盵10]與此同時，“先立法、后實施”是國際社會保障制度建制的基本規(guī)律。在我國，依據《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，職業(yè)傷害保障制度雖不屬于法律保留事項，但是依法建制、依法實施也是其基本要求。從試點文件的依據看，除了浙江省的試點有《工傷保險條例》《浙江省工傷保險條例》《浙江省數字經濟促進條例》（其第57條規(guī)定了平臺經營者可以通過單險種參加工傷保險的形式為從業(yè)人員提供工傷保險保障）等行政法規(guī)和地方性法規(guī)作為其依據外，其他地區(qū)的試點大都沒有充分說明試點依據。即使個別地方的文件中提及試點依據是《工傷保險條例》或地方工傷保險實施辦法，但此類規(guī)范性文件并沒有對地方人社主管部門進行立法授權。[11]從試點文件的發(fā)布主體來看，除縣級政府以及個別地級市是以人民政府名義發(fā)布文件外，其他大都是人社部門或人社部門聯合財政、稅務等部門發(fā)布文件的，文件的層次和效力偏低。因此，在某種程度上，職業(yè)傷害保障試點存在“法外運行”的狀況，個別地方的試點文件產生了與《工傷保險條例》相沖突的問題。例如，有的試點地區(qū)要求靈活就業(yè)人員自己承擔用人單位工傷保險責任，明顯與《工傷保險條例》立法精神相悖；而有的試點政策中要求由醫(yī)?；鹣刃兄Ц豆t(yī)療費的做法違法了《社會保險法》關于社會保險基金“分別建賬，分賬核算”和“?？顚Ｓ谩钡囊?guī)定；還有部分省份發(fā)布的有關優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務的文件中規(guī)定由雙方自行協商解決的本應由用人單位支付的工傷待遇的合法性也值得商榷。

第二，試點地區(qū)層級的差異和“各自為政”的政策導致了職業(yè)傷害制度的碎片化，造成了勞動者權益的不公平。在沒有國家頂層設計和統一制度的情況下，進行試點的地區(qū)有省、市、縣（區(qū)）三級，各地的試點文件名稱各異，政策設計各不相同。在職業(yè)傷害保障是自愿參保還是強制參保，是企業(yè)繳費還是個人繳費等根本性問題，以及職業(yè)傷害保障的參保對象、經辦管理、工傷認定、工傷待遇等問題上都存在較大差異。這造成了新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的碎片化，極易導致勞動者權益的不公平。職業(yè)傷害保障制度的碎片化還增加了制度運行的成本，并不符合工傷保險制度的發(fā)展方向，也不利于工傷保險制度安全規(guī)范和可持續(xù)健康發(fā)展。

第三，試點缺乏理論支撐與理論共識。前文關于職業(yè)傷害保障模式的不同歸納，反映了學者對新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障認識的差異。理論是實踐的向導，缺少理論作為支撐的試點是難以復制與推廣的?！坝捎诠ｋU一直被錯誤地貼上‘小險種的標簽而未受到應有的重視”，[12]社會保障學界關于工傷保險的研究不足，法學界研究工傷保險法的學者也屈指可數。自2019年以來，研究職業(yè)傷害保障的文獻開始增多，甚至有學者認為“職業(yè)傷害保障研究已逐漸成為中國學者乃至政府部門所關注的一個研究熱點，且未來還將持續(xù)聚焦”。[13]然而，我國學者對新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障的制度屬性、制度定位、制度模式、制度內容等問題遠未形成共識，在某些重要方面分歧較大甚至存在對立的觀點。理論共識的缺位極大地影響了職業(yè)傷害保障的制度設計。

第四，試點政策未能充分體現新就業(yè)形態(tài)勞動和職業(yè)風險的特點，創(chuàng)新性不足。個別試點地區(qū)的有關部門還停留在傳統的勞動關系認定，仍然使用傳統慣性思維中的用人單位與職工概念，仍然想以正規(guī)就業(yè)的法律制度來解決復雜多變的靈活就業(yè)或用工中的勞動者工傷權益保障問題，因而無法真正建立起有效維護新業(yè)態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害權益保障制度。從試點文件可以看出，把新就業(yè)形態(tài)作為靈活就業(yè)人員直接納入傳統的工傷保險以及采用“單工傷保險”的模式是試點的主流。事實上，無論是“直接納入傳統工傷保險”，還是采取“單工傷保險”方案，都無法適應新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的特點。因為新就業(yè)形態(tài)中的勞動關系、就業(yè)方式和職業(yè)風險都已發(fā)生了巨大變化，而建立在穩(wěn)定勞動關系、正規(guī)就業(yè)基礎上的工傷保險制度已經不能適應新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障的需要。因此，必須另辟蹊徑，通過制度創(chuàng)新來構建一種適應平臺企業(yè)跨區(qū)經營、線上管理的新型職業(yè)傷害保障制度。

“新一輪試點”與中國職業(yè)傷害保障制度的應然模式

為解決新就業(yè)形態(tài)勞動者的職業(yè)傷害保障問題，各國的普通做法是采取立法或其他措施，逐步突破勞動關系的限制，把更多的靈活就業(yè)人員納入保障范圍。

綜觀來看，德國實現了工傷保險全覆蓋，通過“類雇員”概念解決新業(yè)態(tài)等靈活就業(yè)勞動者勞動身份的合法性。德國工傷保險領域實行行業(yè)自治，《社會法典》明確規(guī)定行業(yè)工傷保險聯合會應“使用一切適當的方法”來防止工傷的發(fā)生并查明發(fā)生的原因。工傷保險聯合會享有部分自治權利，每個行業(yè)公會可以修改自身條例，將自雇者納入工傷保險覆蓋范圍。交通運輸業(yè)公會則將“貨物運送”和“乘客運送”納入覆蓋范圍，使得Uber司機和Deliveroo外賣員在德國可以受到保護。[14]日本工傷保險實行強制納入和自愿加入相結合的制度，對于雇員人數不足5人的農、林、漁業(yè)企業(yè)的雇員實行自愿加入制度。日本通過特別加入制度，將部分自謀職業(yè)者等特殊就業(yè)人員納入，認為大多數平臺從業(yè)者并沒有與平臺簽訂勞動合同，應當屬于“自謀職業(yè)者”，可自行決定是否申請參加工傷保險。英國的工傷保險范圍覆蓋了沒有勞動合同的自謀職業(yè)者，類似于自雇者，包括出租司機、海員等。英國法律承認平臺從業(yè)者享有工傷保護。2016年，英國法院判決Uber車主是勞動關系界定中的工人（worker），既不是獨立承包商，也不同于勞動法中的雇員。這一界定承認了優(yōu)步司機同平臺之間是半雇傭關系，優(yōu)步平臺需要為其在英國的車主提供一些基本的勞動保障和社會保障。[15]美國各州的工傷保險制度各不相同。對于平臺從業(yè)者這類靈活就業(yè)人員，美國各州主要采取四種模式，即強制納入、雇主自愿選擇、被排除在外以及混合模式。美國大部分州承認非正規(guī)就業(yè)人員享受工傷保障的權利。

在我國，《社會保險法》《工傷保險條例》都沒有涉及新就業(yè)形態(tài)勞動者的工傷保障，這已經成為當前社會保障制度的短板。為切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益，促進新業(yè)態(tài)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，2019年出臺的“38號文”提出開展“平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點”。2021年出臺的“56號文”首次使用了“不完全符合確定勞動關系”的概念，打破了傳統勞動用工的“要么是勞動關系，要么是民事關系”的勞動用工二分法，標志著“勞動三分法”從學理探討到政策的落地，為新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員勞動關系認定和權益保障奠定了初步框架?！?6號文”提出，強化職業(yè)傷害保障，以出行、外賣、即時配送、同城貨運等行業(yè)的平臺企業(yè)為重點，組織開展平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。2021年“110號文”發(fā)布，職業(yè)傷害保障的新一輪試點于當年年底前啟動，試點期限為2年。由此，新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障在國家政策統領下開始分行業(yè)分地區(qū)試點。我國職業(yè)傷害保障制度應然模式的學理構建，必將有助于職業(yè)傷害保障試點的推廣及制度完善。

職業(yè)傷害保障的制度屬性。職業(yè)傷害保障制度是一種什么性質的制度，其與商業(yè)保險、工傷保險是什么關系？這是職業(yè)傷害保障制度構建需要解決的理論問題。

第一，職業(yè)傷害保障應該被定位為社會保險而非商業(yè)保險范疇。商業(yè)保險遵循市場法則，是自愿性制度；商業(yè)保險公司是市場主體，以營利為目標。利用商業(yè)保險化解新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害風險不具有可行性。對于新就業(yè)形態(tài)勞動者職業(yè)傷害保障而言，商業(yè)保險可作為補充，為其“錦上添花”，但不能作為職業(yè)傷害保障的基本制度，不能取代具有社會保險屬性的職業(yè)傷害保障。只有用社會保險的方法和原理，發(fā)揮其互助共濟功能，在較大的范圍分散風險，才能保障遭受職業(yè)傷害的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員獲得醫(yī)療救治和經濟補償。因此，職業(yè)傷害保障應定位為以強制性為特點的社會保險，由平臺企業(yè)承擔“雇主責任”，從而全面保障新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的合法權益。從此意義上看，職業(yè)傷害保障與現行的具有“雇主責任”屬性的工傷保險具有異曲同工之處。“新一輪試點”要通過發(fā)揮社會保險的制度優(yōu)勢，在工傷保險制度框架下，解決職業(yè)傷害保障不平衡不充分問題。為降低制度運行的成本和防止制度的碎片化，職業(yè)傷害保障不必“另起爐灶”，不宜采取顛覆性的、完全獨立于工傷保險的制度設計，而是應當參照現行的制度，以工傷保險基金為依托，在工傷保險制度框架下建制并組織實施，平臺企業(yè)繳納的職業(yè)傷害保障費也應納入工傷保險基金統一管理。職業(yè)傷害保障制度未明確之處可以參照工傷保險制度執(zhí)行。

第二，職業(yè)傷害保障不能簡單照搬現行工傷保險制度，因為職業(yè)傷害保障并不完全等同于《社會保險法》《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險。工傷保險強調以勞動關系為前提，“亦即勞動關系是工傷保險制度的基礎法律關系”[16]。職業(yè)傷害保障建制的初衷是要打破勞動關系作為參保要件的傳統工傷保險的藩籬。其參保對象恰恰不同于符合現行勞動法規(guī)范的具有勞動關系的勞動者，而是通過平臺注冊并接單，以平臺企業(yè)名義提供出行、外賣、即時配送和同城貨運等勞動并獲得報酬或者收入的勞動者，也即“56號文”規(guī)定的“不能完全確定勞動關系的勞動者”。有勞動關系的勞動者（包括非標準勞動關系）依然適用工傷保險制度。對于在平臺企業(yè)工作的符合確立勞動關系情形的勞動者，也應該參照工傷保險制度。而“不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的”勞動者應該被納入職業(yè)傷害保障制度。換言之，職業(yè)傷害保障和《工傷保險條例》規(guī)范的工傷保險是兩項并行的制度，對于同一個事故傷害，工傷認定和職業(yè)傷害確認、工傷待遇和職業(yè)傷害待遇是互相排斥關系，不可兼得。

綜上，職業(yè)傷害保障應該定位為具有創(chuàng)新性的社會保險，堅持互助共濟原則和“大數法則”，體現社會保險制度的公法屬性。其本質在于為數字經濟時代特殊的用工關系提供基本的保障，明確平臺企業(yè)的勞動安全保護義務，從而維護新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的基本權益。

籌資機制與基金管理制度?；I資機制是職業(yè)傷害保障制度運行的財務基礎，而基金管理則是職業(yè)傷害保障制度健康發(fā)展的基石?；I資機制包括繳費主體、繳費基數、費率等。第一，關于職業(yè)傷害保障的繳費主體，不少學者主張，勞動者也需要承擔繳費義務，例如，“因為新業(yè)態(tài)從業(yè)者在勞動過程中也享有遠超普通勞動者的自主權，基于權責相統一的原則，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員也應當承擔一部分繳費責任”。[17]“針對新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害風險分擔，基于權利義務相對等的原則以及雙方對風險發(fā)生的原因力大小，不能將責任全部配置給一方，平臺與新業(yè)態(tài)從業(yè)者應當作為共同的繳費義務主體?！盵18]“在責任主體上，提出勞動者與平臺企業(yè)共同繳費，強化勞動者及平臺企業(yè)的社會保險教育及社會保險責任意識。”[19]然而，筆者認為，職業(yè)傷害保障應堅持雇主責任原則，與工傷保險制度中的勞動者不繳費的制度設計保持一致。其理由：一是平臺企業(yè)是社會生產的組織者，承擔信息匯聚和組織交易的職能。平臺用工只是采取數字技術改變了勞動的組織方式及勞動任務的分配方式，但并沒有改變勞動者的從屬性地位以及勞動力與生產資料社會化結合的勞動用工的本質。二是平臺企業(yè)是獲取利潤和制造風險的市場主體。平臺企業(yè)通過“算法”對勞動者的勞動過程進行控制，這種控制是平臺企業(yè)獲取利益的必要條件，也是產生勞動者職業(yè)傷害風險的重要原因。因此，按照“誰制造風險誰擔責，誰處于最有利控制風險地位誰擔責”[20]的原理和工傷保險的“補償不究過失”原則，新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的義務主體應是平臺企業(yè)：平臺企業(yè)承擔繳費責任，而勞動者雖需要遵循安全規(guī)程，但不承擔繳費義務。職業(yè)傷害保障制度需秉承傳統工傷保險制度的雇主責任原則，確定平臺企業(yè)的繳費義務，平臺企業(yè)應當如實申報、及時足額繳納職業(yè)傷害保障費。

第二，費基費率既影響著勞動者保障的水平，也影響著基金的收支平衡。在費基費率（繳費標準）方面，平臺企業(yè)勞動者的收入按單計算且并不穩(wěn)定，其勞動報酬給付與傳統職工的工資支付不同，很難直接適用《社會保險法》規(guī)定的“按照本單位之職工工資總額，根據社會保險經辦機構確定的費率繳納”以及《工傷保險條例》規(guī)定的“職工工資總額乘以單位費率之積”來進行繳費。在新形態(tài)的平臺企業(yè)用工中，消費者的消費支出、平臺收入以及勞動報酬結算均通過線上方式進行，并且，勞動報酬并非按月支付，因此，以工資為基數的社會保險征繳方式無法適用于新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障制度?？紤]到新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的工作特點和獲得報酬的靈活性，職業(yè)傷害保障可以采用按單繳費原則，由平臺企業(yè)主動定期申報、按照總單量繳費，在規(guī)定的時間內向所在地的主管稅務機關申報繳納職業(yè)傷害保障費。不同于傳統工傷的費率確定，職業(yè)傷害保障應依據工傷保險“以支定收、收支平衡”的原則，參照《社會保險法》《工傷保險條例》規(guī)定的行業(yè)費率及差別費率的規(guī)則，確定行業(yè)的繳費基準額，測算行業(yè)每單（次）的繳費額度。政府主管部門可以根據收支情況，適時對繳費基準額進行調整，并確保待遇足額發(fā)放。經辦機構根據職業(yè)傷害保障費使用、職業(yè)傷害發(fā)生率等情況，可在平臺企業(yè)所屬行業(yè)繳費基準額的基礎上適當浮動，從而確定本地區(qū)不同平臺企業(yè)的繳費標準。

在基金管理方面，職業(yè)傷害保障基金管理宜采取統一管理和相對獨立運行相結合的原則。一方面，平臺企業(yè)繳納的職業(yè)傷害保障費及其利息納入工傷保險基金統一管理；另一方面，在工傷保險基金中單獨設立職業(yè)傷害保障費科目，實行分賬管理，單列出職業(yè)傷害保障基金的收入和支出，獨立核算，以便根據需要對繳費基準進行適當調整。在基金的統籌層次方面，為了與《社會保險法》規(guī)定的“其他社會保險基金逐步實行省級統籌”及《工傷保險條例》規(guī)定的“工傷保險基金逐步實行省級統籌”要求相契合，職業(yè)傷害保障應該以?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）為單位進行，實行省級統籌。這樣可以在更大的范圍內分散風險，降低制度運行成本，更公平地實現對新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的權益維護。

職業(yè)傷害確認制度。職業(yè)傷害確認是新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員享受待遇、獲取保障的前置程序和必要環(huán)節(jié)?，F行工傷保險制度規(guī)定的典型工傷認定需要具備“三個要素”——工作時間、工作地點和工作原因，也即“三工原則”。“三工原則”在認定新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害上存在很大的不適應性。在新業(yè)態(tài)用工形態(tài)下，就業(yè)人員的工作時間和工作地點具有靈活性和不確定性，工作原因和職業(yè)風險的內涵也發(fā)生了重大變化。因此，不能囿于傳統工傷認定的“三工”原則來認定新就業(yè)形態(tài)的工傷，而應該適應新就業(yè)形態(tài)勞動用工的特點，實行制度創(chuàng)新。首先，不同于工傷認定采取的“審批制”模式，新就業(yè)形態(tài)的“工傷認定”可以用“職業(yè)傷害確認”取代。職業(yè)傷害確認能夠直接、清晰地表明對勞動者傷害事實進行確認這一行政行為的性質。其次，在工傷認定的制度框架下，“淡化‘工作場所的概念，強化‘工作時間與‘工作原因要件”。[21]鑒于新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動具有“任務化”的特點，職業(yè)傷害確認可以把《工傷保險條例》中典型工傷認定的“工作時間和工作場所內”替換為“在執(zhí)行平臺訂單任務期間”，履行平臺服務內容即構成“工作原因”，事故傷害、暴力等意外傷害等都屬于新業(yè)態(tài)下“事故傷害”情形。再次，應該把工傷保險規(guī)定的通勤事故工傷中的“上下班途中”改為依據平臺企業(yè)要求在指定時間前往指定場所，或者在執(zhí)行平臺訂單任務結束后返回日常居所的合理路線途中，以實現對新就業(yè)形態(tài)勞動者勞務給付的全過程保障。最后，需要把《工傷保險條例》第十五條規(guī)定的視同工傷的三種情形納入職業(yè)傷害確認的范圍，同時將《工傷保險條例》第十六條規(guī)定的工傷認定的三種排除性情形也規(guī)定為不得進行職業(yè)傷確認的情形。值得注意的是，對于《工傷保險條例》中職業(yè)病是否納入職業(yè)傷害情形，有待進一步研究。新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員并沒有確定的用人單位，勞動者可以為多個平臺提供勞動，勞動具有頻繁變動性與流動性特點。因此，很難確定某種疾病的致病原因和責任主體，從而將職業(yè)病納入職業(yè)傷害保障的條件并不成熟?？傊戮蜆I(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障需要將工傷認定的既有經驗和新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員勞動的特點和職業(yè)風險的特征相結合，在堅持保障情形基本與工傷保險相一致的前提下，運用互聯網思維，作出符合新就業(yè)形態(tài)工作特點與具體場景的規(guī)定，從而確保職業(yè)傷害確認規(guī)則具有合理性與可操作性，進而更好地化解各用人單位用工風險和維護勞動者工傷權益。

經辦服務與管理制度。工傷保險的主管部門是社會保險行政部門即人力資源社會保障部門，經辦部門則是社會保險經辦機構。隨著社會保險費征收制度的改革，稅務機關負責社會保險費的征收工作。工傷經辦服務鏈條長、環(huán)節(jié)多，相關經辦職能由不同部門管理。但是，“目前我國工傷保險管理和經辦力量匱乏狀況居各項社會保險之首”。[22]鑒于工傷保險經辦出現的力量不足等問題，職業(yè)傷害保障可以考慮引入社會力量參與經辦服務，采用“政府主導、社會力量承辦”的模式，經辦力量不足的地區(qū)，可以通過政府采購方式委托商業(yè)保險機構承辦職業(yè)傷害保障事務。商業(yè)保險機構協助開展職業(yè)傷害保障工作的重點是職業(yè)傷害確認、勞動能力鑒定、待遇核定發(fā)放、醫(yī)療費用審核等。這樣可以充分發(fā)揮商業(yè)保險機構點多、面廣、服務能力強的優(yōu)勢，增加職業(yè)傷害保障的便捷性、精準性和可及性，提升職業(yè)傷害保障服務水平，同時還可以為工傷保險經辦改革創(chuàng)新提供經驗。

強大的信息系統是工傷保險科學化建設的支撐。職業(yè)傷害保障本身是應數字經濟發(fā)展而產生的制度，充分利用大數據技術、人工智能等數字化的成果，是職業(yè)傷害保障經辦服務的必然要求和優(yōu)勢所在。職業(yè)傷害保障經辦需適應平臺企業(yè)跨區(qū)域經營、線上化管理和從業(yè)人員流動性強的特點，優(yōu)化經辦流程，推行數字化服務，實現平臺企業(yè)參保、經辦機構審核、勞動者受傷后的快速確認、職業(yè)傷害待遇核定給付等全流程全業(yè)務線上辦理、一網通辦。需要注意的是，為保護“數字鴻溝”下少數人的權利，任何數字化服務都不能“一刀切”，必須保留線下服務窗口，提供必要的線下服務。為了防止職業(yè)傷害保障制度運行中道德風險的出現、減少欺詐行為，有必要根據新業(yè)態(tài)的特點構建完善、科學的監(jiān)督管理體系，為各職能部門及相關機構賦權明責，提升治理效能。此外，還應依法賦予平臺企業(yè)、新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員對職業(yè)傷害保障費用征收、職業(yè)傷害確認、待遇給付等行政行為不服的救濟權利。

職業(yè)傷害保障待遇制度。職業(yè)傷害保障待遇是受到傷害勞動者獲得的補償和救濟，也是職業(yè)傷害保障制度順利運行的關鍵要素。《工傷保險條例》實行長期待遇和一次性待遇相結合，規(guī)定了工傷醫(yī)療待遇、傷殘待遇和死亡待遇。職業(yè)傷害保障既然是在工傷保險制度框架下設計，其保障項目和待遇水平應和工傷保險待遇基本保持一致，以避免不同群體勞動者的“待遇差”，從而促進制度的公平性。例如，《工傷保險條例》規(guī)定了“一次性工亡補助金標準為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍”，這是2010年《工傷保險條例》修訂的重大成果，“其實是以公民生命權平等的憲法原則為理念，實現了不同地域賠償標準的統一”[23]。職業(yè)傷害保障制度應該秉承生命價值不分高低的“同命同價”原則，明確規(guī)定一次性職業(yè)傷害的死亡補助金標準按照工傷死亡標準執(zhí)行。但是，職業(yè)傷害保障待遇有以下特殊問題需解決。

第一，我國工傷保險并沒有完全實現雇主責任的社會化。依據《工傷保險條例》的規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的需要暫停工作，接受工傷醫(yī)療的，其停工留薪的治療期間的工資和護理費由用人單位承擔。新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員因遭受職業(yè)傷害需要暫停接單、接受職業(yè)傷害救治期間的這項待遇應該如何處理？筆者認為，該項待遇的確定應該堅持保護勞動者權益和維護平臺經濟健康發(fā)展相平衡的原則，由平臺企業(yè)承擔其基本生活保障責任?；旧钯M保障的標準不同于社會救助中的“最低生活保障標準”，原則上應不低于職業(yè)傷害確認地的最低工資標準?！盁o論是傳統工傷保險還是新興職業(yè)傷害保險，兩者起的都是?；镜摹踩€作用，若欲獲得更高水平之保障，商業(yè)保險的補充功能不可或缺?！盵24]因此，職業(yè)傷害保障制度應該鼓勵平臺企業(yè)通過購買人身意外、雇主責任等商業(yè)保險，提升待遇保障水平，切實保障新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的生活和生命財產安全。

第二，工傷保險待遇諸多項目的計費基數為“本人工資”或“統籌地區(qū)上年度職工月平均工資”。但是，新就業(yè)形態(tài)勞動的報酬主要為按單計酬或業(yè)務提成，其收入具有不穩(wěn)定性，也沒有按月支付勞動報酬的行業(yè)規(guī)則。因此，凡是涉及“本人工資”和“統籌地區(qū)職工月平均工資”的，可以用“統籌地區(qū)城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員月平均工資”為標準計發(fā)，這樣可以適當降低職業(yè)傷害保障基金的壓力。

走向成熟定型的中國職業(yè)傷害保障制度

黨的二十大報告提出，“在法治軌道上全面建設社會主義現代化國家”，“支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)。健全勞動法律法規(guī)，完善勞動關系協商協調機制，完善勞動者權益保障制度，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障”，“健全覆蓋全民、統籌城鄉(xiāng)、公平統一、安全規(guī)范、可持續(xù)的多層次社會保障體系”。這些論述為新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障提供了根本遵循，指明了方向。職業(yè)傷害保障經過各地自行試點和國家組織的分區(qū)域分行業(yè)試點后，應該總結經驗、反復論證，形成一種成熟定型的職業(yè)傷害保障制度，通過職業(yè)傷害保障制度的法治化構建的帶動，最終促使其走向成熟、定型。

加強職業(yè)傷害保障制度的頂層設計。我國職業(yè)傷害保障制度的構建過程是試點先行，通過先行先試、主動創(chuàng)新的方式，完成制度構建。這種漸進性的地方政策試點，有利于在宏觀形勢存在高度不確定的情形下，利用地方資源推進改革，選擇合適的行動方案實現對包括新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在內的靈活就業(yè)人員保障的目標。從試點的情況看，各地自行開展的試點把靈活就業(yè)人員通過多種模式納入工傷保險體系，實現了大部分靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障“從無到有”的轉變，在一定程度上解決了沒有被勞動法律法規(guī)體系調整的社會化勞動從業(yè)人員的職業(yè)傷害問題，保障了他們的權利，緩解了社會矛盾，其意義值得肯定。“新一輪試點”更是專門針對新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員單獨建制，堅持公平統一原則，發(fā)揮社會保險優(yōu)勢，在工傷保險制度框架下，解決職業(yè)傷害保障不平衡不充分問題。其各項制度設計體現了政策創(chuàng)新，適應平臺企業(yè)跨區(qū)域經營、線上化管理的特點。按照試點方案，2023年底前，本輪試點結束。當前需要對本輪試點進行評估，總結成功的經驗，探討試點中的新情況新問題。在此基礎上，加強理論研究，通過有組織的科研形成理論和政策共識，加強頂層設計和法治建設，使得新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障成為統一國家制度；要通過“立改廢釋纂”等方式加強職業(yè)傷害保障法治建設，提升職業(yè)傷害保障規(guī)范的層級和效力。如前所述，各地自行設計方案的試點必然造成制度的地方分割和制度的碎片化。法治具有固根本、穩(wěn)預期、利長遠的強大功能，要使職業(yè)傷害保障制度成熟定型，必須對“新一輪試點”政策的可復制性、可推廣性、可操作性進行充分論證，在此基礎上由人力資源和社會保障部先行制定《新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障辦法》部門規(guī)章，對制度性質、參保對象、參保登記和繳費、職業(yè)傷害確認和勞動能力鑒定、職業(yè)傷害待遇、監(jiān)督管理等基本制度以部門規(guī)章的形式作出規(guī)定，從而實現職業(yè)傷害保障制度的規(guī)范化。

在《社會保險法》修訂中納入職業(yè)傷害保障。我國工傷保險的高位階法律依據是2010年出臺的《社會保險法》?！渡鐣ｋU法》總則第一條規(guī)定了社會保險立法的宗旨是“維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益”，第二條規(guī)定了“國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利”。顯然，我國社會保險的覆蓋范圍是公民而不單單是具有勞動關系的勞動者，這為把新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障納入《社會保險法》提供了法律依據。但是，《社會保險法》規(guī)定的工傷保險制度，都是以勞動關系的建立為前提且以用人單位為繳費主體（或代繳主體）而進行設計的，參加工傷保險必須是職工（具有勞動關系的勞動者），繳費主體是用人單位，而職工個人不繳費。2011年，人力資源和社會保障部頒布的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第9條規(guī)定了“職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費”。這是國家層面關于靈活就業(yè)人員工傷保險的規(guī)定，但是，該規(guī)定也只適用于有勞動關系的非全日制用工。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員由于沒有確定的勞動關系和用人單位，依托于勞動關系和用人單位就業(yè)下的工傷保險制度與新就業(yè)形態(tài)之間存在明顯不適應性，這會導致新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障處于制度缺失、于法無據的狀態(tài)。因此，《社會保險法》需適時修改，把新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度納入其中，建議增加規(guī)定：國家建立和完善靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度，保障靈活就業(yè)人員合法權益。新就業(yè)形態(tài)等不符合確定勞動關系的特定人員應該參加職業(yè)傷害保險，超齡勞動者、實習生、家政服務人員等無法確認勞動關系的特定人員應該單獨參加工傷保險。

在《工傷保險條例》修訂中增設職業(yè)傷害保障的具體規(guī)則?！豆ｋU條例》是我國現行工傷保險制度的行政法規(guī)依據，規(guī)定了工傷保險條例的立法目的、適用范圍、費用征繳、用人單位義務、工傷保險主管與經辦以及工傷保險基金、工傷認定、勞動能力鑒定、工傷保險待遇、監(jiān)督管理、法律責任等具體制度。新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度并非完全獨立于工傷保險的制度，而是在工傷保險框架下的一項具有創(chuàng)新性的制度。因此，建議在《工傷保險條例》中增加一章規(guī)定不完全確定勞動關系的新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障和其他靈活就業(yè)人員如超齡勞動者、實習生、家政服務人員等靈活就業(yè)人員參加工傷保險的特殊規(guī)定。其中，新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障要把試點中成熟的制度如參保登記、傷害確認、待遇確定、經辦管理等提煉出來進行規(guī)定，同時補充試點政策的缺失。例如，“新一輪試點”政策關于工傷保險制度與職業(yè)傷害保險制度不能同時參加的規(guī)定，沒有考慮大量的平臺從業(yè)人員為兼職勞動者，本身有勞動關系。下班后或休息日、法定節(jié)假日從事兼職的勞動者，如果在平臺接單時發(fā)生職業(yè)傷害，理應獲得保障。新就業(yè)形態(tài)職業(yè)傷害保障制度的“按單繳費，每單必?！钡闹贫仍O計，使得糾結保障對象勞動關系的有無并無必要。兼職勞動者，只要是在通過平臺接單完成平臺企業(yè)分配任務的過程中受到的傷害，都應該確認為職業(yè)傷害并依法獲得補償和救濟?！霸谄脚_企業(yè)履行繳費義務的情形下，確定勞動者的工傷待遇給付權。”[25]

完善職業(yè)傷害保障的配套制度。新就業(yè)形態(tài)中的用工關系非常復雜，有全日制用工標準勞動關系，有非全日制用工、勞務派遣等非標準勞動關系，有勞務用工等民事法律關系，還有第三類勞動關系即“不完全符合確立勞動關系情形”。職業(yè)傷害保障制度建立和運行后，平臺企業(yè)出于降低成本考慮，有可能讓本來應該依據現行《工傷保險條例》參加工傷保險的職工以新就業(yè)形態(tài)勞動者身份參加職業(yè)傷害保障制度，從而造成“逆向選擇”，損害勞動者的合法權益。因此，需要把勞動法中關于勞動關系認定的從屬性標準具體化、規(guī)范化，盡快出臺勞動關系認定的具體標準。值得指出的是，勞動合同是勞動關系確定的依據和憑證，但并非唯一依據。在勞動合同的“名”和實際用工的“實”之間出現矛盾時，有無勞動合同并不具有決定作用。確定當事人之間用工關系的性質要堅持用工事實優(yōu)先原則，即根據用工事實和勞動管理程度，綜合考慮勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關工作規(guī)則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續(xù)性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素予以認定。勞動關系認定標準的規(guī)范性文件的制定發(fā)布主體應該提升層級，使之能夠為勞動人事仲裁和法院審理案件提供可以援引的規(guī)范。此外，補償與預防、康復相結合是工傷保險的基本原則，工傷補償、事故預防與職業(yè)康復協調發(fā)展是各國工傷保障發(fā)展的趨勢。工傷保障的協調發(fā)展不僅需要在工傷保險制度中進行規(guī)定，還需要在職業(yè)病防治法、安全生產法等法律制度中增加相關內容，通過職業(yè)病防治法、安全生產法等相關配套制度建設及有效實施來強化對新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)健康權益的全面保護。

（本文系國家社會科學基金一般項目“中國社會法立法問題研究”的階段性成果，項目編號：19BFX176）

注釋

[1]《共享經濟服務提供者約8400萬人，相關政策措施密集出臺 推動新就業(yè)形態(tài)積極發(fā)展》，2021年8月20日，https：//www.gov.cn/xinwen/2021-08/20/content_5632289.htm。

[2]《國家信息中心：〈中國共享經濟發(fā)展報告（2022）〉（全文）》，2022年2月23日，http：//www.100ec.cn/index/detail--6607724.html。

[3]《凝聚大力推進中國式現代化的磅礴力量》，2023年2月28日，https：//www.workercn.cn/c/2023-02-28/7748014.shtml。

[4]汪敏：《新業(yè)態(tài)下勞動與社會保障政策的檢視與選擇》，《社會保障評論》，2021年第3期。

[5][11]王天玉：《試點的價值：平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的制度約束》，《中國法律評論》，2021年第4期。

[6][16]孫志萍：《互聯網平臺就業(yè)者職業(yè)傷害保障問題研究》，《蘭州學刊》，2021年第9期。

[7][10]李滿奎、李富成：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的權利基礎和制度構建》，《人權》，2021年第6期。

[8]魏巍、淩亞如、班小輝：《數字勞動平臺勞動者職業(yè)傷害保障的借鑒與探索》，《中國勞動》，2021年第3期。

[9][18]王素芬、郭雨茁：《新業(yè)態(tài)從業(yè)者職業(yè)傷害保險制度之構建》，《行政與法》，2022年第12期。

[12][22]喬慶梅：《第四次工業(yè)革命背景下中國工傷保險制度的重構與發(fā)展》，《社會保障評論》，2022年第3期。

[13]許素睿：《中國職業(yè)傷害保障現狀與政策展望》，喬建主編：《中國勞動關系報告（2021—2022）》，北京：社會科學文獻出版社，2022年，第90頁。

[14]翁仁木：《平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究》，《中國勞動》，2019年第10期。

[15]楊靜：《優(yōu)步歐洲平臺從業(yè)人員保障措施及其借鑒啟示》，《勞動保障世界》，2019年第35期。

[17]王增文等：《新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度的理論基礎與制度構建》，《西安財經大學學報》，2022年第2期。

[19]韓燁：《網約工職業(yè)傷害保障的制度構建》，《吉林大學社會科學學報》，2022年第3期。

[20]胡京：《我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障問題及解決》，《廣州社會科學》，2020年第6期。

[21][24]田思路、鄭辰煜：《平臺從業(yè)職業(yè)傷害保障的困境與模式選擇：以外賣騎手為例》，《中國人力資源開發(fā)》，2022年第11期。

[23]楊思斌：《我國工傷保險制度的重大發(fā)展與理念創(chuàng)新》，《中國勞動關系學院學報》，2011年第4期。

[25]向春華：《工傷保險待遇差額給付的法理與規(guī)則》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》，2022年第6期。

責 編∕肖晗題