律師擔任涉案企業(yè)合規(guī)不起訴獨立監(jiān)管人問題探析

王 靜

廣東諾臣律師事務所，廣東 廣州 510000

隨著涉案企業(yè)合規(guī)不起訴試點工作的進行，其已成為刑法理論和實務界的熱點話題。在一些境外國家，企業(yè)合規(guī)不起訴制度作為一種企業(yè)（單位）犯罪時的司法治理模式，已趨于成熟與穩(wěn)定，但其在我國尚處于探索階段。引入第三方監(jiān)管機制及設置獨立監(jiān)管人是我國涉案企業(yè)合規(guī)不起訴制度的重大突破，律師作為獨立監(jiān)管人，其職責不僅包括協(xié)助涉案企業(yè)制定合規(guī)計劃，還在于協(xié)助檢察機關監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行。

一、企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的概念與演進

企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度，是指公訴機關對于涉嫌刑事違法的企業(yè)及其雇員，在一定的條件下作出不起訴決定的制度。［1］

企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度起源于美國，是指國家運用刑罰手段激勵企業(yè)制定、實施內部合規(guī)計劃，與執(zhí)法、司法機關合作，以達到合作共治、共同預防犯罪的目的。［2］從歷史淵源來看，刑事不起訴制度源于美國對于未成年人犯罪案件的適用，其在20 世紀初具雛形，而1990 年美國司法部頒布的《美國檢察官手冊》明確將刑事不起訴制度適用于企業(yè)犯罪案件。［3］由于企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度具有預防企業(yè)再次犯罪、節(jié)約司法資源、提高訴訟效率等功能，其逐漸被歐美國家和地區(qū)采納及適用。在借鑒美國的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的基礎上，英美法系國家和地區(qū)逐漸確立了企業(yè)合規(guī)不起訴制度。隨后，大陸法系國家亦逐步適用企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度來防范企業(yè)犯罪。2014年，企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度進入我國刑事法學者的研究視野，并引發(fā)持續(xù)熱度。自2020 年3 月起，我國最高人民檢察院在上海浦東等六個基層檢察院開展企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的試點工作。

二、律師擔任企業(yè)刑事合規(guī)不起訴獨立監(jiān)管人的價值基礎

（一）律師豐富的實踐經驗有助于保障合規(guī)的有效性

與企業(yè)內部法務專長于特定領域的經驗不同，律師由于職業(yè)特點，有機會接觸各個行業(yè)的法律業(yè)務，從而具備豐富、多樣的合規(guī)實踐經驗。通過大量非訴或訴訟案件的經驗累積，鍛煉了律師的專業(yè)技能，使得律師具備更為開闊的視野和思路、對法律風險更強的敏銳度及快速應對復雜案件的能力。同時，刑事律師由于自身的職業(yè)特點而更具有實質思維，更加關心合規(guī)的“防火墻”是否切實有效，是否能真正保護涉案企業(yè)免于刑事責任追究，力圖讓企業(yè)合規(guī)建設發(fā)揮實質的作用，而不是流于形式。

（二）律師作為外部專業(yè)人士有助于保障監(jiān)管的獨立性

相較于企業(yè)內部法務，律師作為外部專業(yè)人士具備高度的獨立性。在違法違規(guī)行為發(fā)生后，涉案企業(yè)首先需要進行內部調查并對違法不當行為采取糾正措施。然而完全依靠企業(yè)內部的力量進行調查與糾問存在著執(zhí)行困難的問題，公司內設機構容易出于企業(yè)高層的壓力與人情的顧慮，對于違法違規(guī)行為查處不力，整頓不嚴，導致涉案企業(yè)合規(guī)計劃無法真正發(fā)揮作用，公司違規(guī)的風險仍然存在。與公司內設機構相比，外部專業(yè)的律師團隊具有高度的獨立性，不受企業(yè)中人情所累，在處理企業(yè)內部調查、確定違規(guī)行為等方面具有極大的優(yōu)勢，有利于涉案企業(yè)合規(guī)計劃的有效實施。

三、律師擔任企業(yè)合規(guī)不起訴獨立監(jiān)管人的職能實現(xiàn)

2021 年6 月3 日，我國最高人民檢察院聯(lián)合多部門發(fā)布了《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟分忻鞔_律師作為第三方監(jiān)管組織的一員，在涉案企業(yè)合規(guī)監(jiān)管的過程中具有調查、評估、監(jiān)督、考察的職責。

（一）調查職能

對涉案企業(yè)的經營范圍、行業(yè)布局、業(yè)務模式、員工構成、內部組織架構等企業(yè)基本情況進行詳細調查，是第三方監(jiān)管人在處理合規(guī)案件工作中的開端，其作為對涉案企業(yè)合規(guī)整改評估及考察的基礎，為后續(xù)分析企業(yè)涉罪動因、所涉罪名、構罪行為模式、涉罪主體以及被指控理由等提供了最為真實的一手素材。

（二）評估職能

該職能具體而言包括以下內容，即涉案企業(yè)向第三方監(jiān)管人提交合規(guī)計劃，涉案企業(yè)實際控制人、主要負責人應當在專項合規(guī)計劃中作出合規(guī)承諾并明確宣示，合規(guī)是企業(yè)的優(yōu)先價值。由后者對合規(guī)計劃的可行性、有效性及全面性進行分別審查評估。該項職能的履行同時也是第三方監(jiān)管人實現(xiàn)監(jiān)督及考察職能的必要前提。

（三）監(jiān)督職能

監(jiān)督職能是在涉案企業(yè)合規(guī)中體現(xiàn)第三方監(jiān)管人作用的最直接的一項職能，它主要包括三個方面：一是督促涉案企業(yè)提交有效的書面合規(guī)計劃，并對其中涉及的企業(yè)管理規(guī)章、內部監(jiān)督體系、合規(guī)審查體系、刑事風險預警體系、業(yè)務違規(guī)整改機制等之于建立企業(yè)刑事合規(guī)體系的有效性進行審查；二是督促涉案企業(yè)嚴格執(zhí)行已審查通過的合規(guī)計劃，以促使涉案企業(yè)按整改期限實現(xiàn)檢察院能夠作出不起訴決定的交換條件；三是監(jiān)督涉案企業(yè)仍處在合規(guī)整改期及合規(guī)考察期內的業(yè)務行為，避免涉案企業(yè)因集中精力整改某一業(yè)務問題而導致其他業(yè)務面臨刑事風險，以期實現(xiàn)“未來刑事風險的可控化”。

（四）考察職能

第三方監(jiān)管人對涉案企業(yè)的考察處在合規(guī)工作進程的后段，根據(jù)《意見》第十三和十四條之所述，其考察職能應包括如下四個方面：一是制度考察，即考察涉案企業(yè)所提交合規(guī)整改方案或合規(guī)體系建設的有效性；二是實踐考察，即考察涉案企業(yè)在考察期內對于合規(guī)計劃的履行情況或對合規(guī)整改方案的落實情況；三是延伸考察，即考察涉案企業(yè)在考察期滿后對于合規(guī)計劃或整改方案的完成情況；四是風險考察，即考察合規(guī)完成后的合法合規(guī)運行、再次犯罪的潛在風險等。概言之，被納入考察范圍的有：合規(guī)計劃制訂后的實施情況、合規(guī)體系搭建后的落實進度、合規(guī)整改方案確定后的履行效果、合規(guī)評估機制運行后的保障。通過履行考察職能，第三方監(jiān)管人不僅可以實時掌握涉案企業(yè)對現(xiàn)存管理漏洞的填補和制度缺陷的改進實效，還可以對涉案企業(yè)再犯風險及時預警并予以規(guī)避，實現(xiàn)合規(guī)融入企業(yè)的發(fā)展目標、發(fā)展戰(zhàn)略和管理體系。

四、律師擔任企業(yè)合規(guī)不起訴獨立監(jiān)管人的現(xiàn)實障礙

盡管目前《意見》中明確了第三方監(jiān)管組織的職責和相關工作，但對于涉案企業(yè)、檢察院、合規(guī)律師以及其他第三方監(jiān)管人各自的權責并沒有詳細明確的成文規(guī)定。因此，律師作為第三方獨立監(jiān)管人，在企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的實施過程中，在對涉案企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管過程中，還存在著諸多現(xiàn)實障礙有待于細化解決。

（一）合規(guī)計劃評估以及合規(guī)成效考察欠缺指導標準

對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃進行評估，以及對其實行成效進行考察是第三方監(jiān)管機制的重要環(huán)節(jié)，也是律師作為獨立監(jiān)管人的主要職責。然而，對于合規(guī)計劃的評估標準以及對合規(guī)成效的考察標準，目前并未出臺規(guī)定，如行業(yè)合規(guī)評估指標體系等。隨著企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的不斷深入發(fā)展，該問題愈來愈突出，也成為律師擔任企業(yè)合規(guī)不起訴獨立監(jiān)管人的現(xiàn)實障礙之一。對此有研究者提出，關于制定合規(guī)計劃和合規(guī)成效考察的標準，是一項專業(yè)性極強的工作，且通常需要遵循專項合規(guī)標準，也就是針對特定的合規(guī)風險，確定專門性的合規(guī)管理體系。［4］

（二）合規(guī)計劃停留在模式化層面，合規(guī)整改流于形式

在目前的試點案件中，較為普遍的問題便是合規(guī)計劃以及合規(guī)整改被模式化、形式化，使得合規(guī)計劃成為“紙面上的計劃”，從而難以達到實質的合規(guī)效果。即目前實踐中，很多企業(yè)為了應對檢察機關的合規(guī)整改要求，通常在短時間內建立起一套完整的合規(guī)管理體系。其在流程以及形式上看似很完整，但是否真正適用于不同業(yè)務類型、規(guī)模、行業(yè)特點、管理模式的涉案企業(yè)，能否達到實際的合規(guī)成效，對涉案企業(yè)的合規(guī)風險能否有效識別、控制，還存在較大問題，這對作為獨立監(jiān)管人的律師來說無疑又是其監(jiān)管路上的一大阻礙。對此有研究者提出就涉案企業(yè)而言，在考察期內所建立的主要是基于危機應對的合規(guī)機制，目的在于找到犯罪根源，建立去犯罪化的經營模式和管理模式。至于涉案企業(yè)是否要以此為契機建立完整有效的合規(guī)計劃體系，并將合規(guī)管理融入企業(yè)經營、管理的每一環(huán)節(jié)，甚至逐步確立依法依規(guī)經營的企業(yè)文化，便是另一層面的問題了。

（三）律師擔任第三方獨立監(jiān)管人與事前合規(guī)顧問沖突問題

律師擔任第三方獨立監(jiān)管人兼具“監(jiān)督”與“指導”的雙重角色屬性。正是這一雙重角色屬性，使得律師能否同時兼任事前合規(guī)顧問與第三方獨立監(jiān)管人成為爭議問題。目前贊成二者可兼任的觀點認為，事前合規(guī)顧問更清楚企業(yè)合規(guī)實施情況，在后續(xù)擔任第三方獨立監(jiān)管人時，可對涉案企業(yè)提交的合規(guī)計劃、整改方案更具針對性的指導，幫助涉案企業(yè)完成整改，最終達到切實預防犯罪的目的；而反對律師同時兼任的觀點則更強調第三方獨立監(jiān)管人的“監(jiān)督性”角色，特別是依據(jù)《意見》，第三方獨立監(jiān)管人負有報告義務，即考察期內，監(jiān)督涉案企業(yè)是否有漏罪或又實施新罪，若有則中止監(jiān)督評估程序，并如實向負責辦理案件的人民檢察院報告。若律師擔任第三方獨立合規(guī)監(jiān)管人又兼任企業(yè)聘請的合規(guī)顧問，則在發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在犯罪行為并決定是否履行報告義務時會面臨利益沖突，難以保持第三方監(jiān)管人的獨立性。

五、律師擔任企業(yè)合規(guī)不起訴獨立監(jiān)管人的完善建議

目前我國尚未形成完善的企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度，但企業(yè)刑事合規(guī)試點工作以及相關理論研究已有成效，設置獨立監(jiān)管人作為我國企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的重大突破，面臨著評估考察缺乏指導標準、合規(guī)計劃和整改流于形式、第三方獨立監(jiān)管人與事前合規(guī)顧問沖突等問題，針對這些問題本文提出如下完善建議。

（一）明確涉案企業(yè)合規(guī)建設的評估考察標準

筆者認為，需要根據(jù)涉案企業(yè)的類型、規(guī)模、業(yè)務范圍、行業(yè)特點和具體情況，制定符合涉案企業(yè)實際的評估指標體系，評估其合規(guī)計劃的有效性，其評估內容應包括：一是合規(guī)計劃是否具有針對性，涉案企業(yè)合規(guī)整改的重點是其不正當違法行為，并非事無巨細的整體運營情況；二是合規(guī)計劃的合理性，涉案企業(yè)合規(guī)整改應當有合理的期限，同時需要契合涉案企業(yè)的規(guī)模、行業(yè)特點和具體情況。針對合規(guī)成效考察標準，筆者建議區(qū)分不同企業(yè)類型及不同涉罪名稱而具體確定，避免“千篇一律”標準套用。例如，針對侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，要制定知識產權保護的合規(guī)標準；針對涉稅犯罪案件的合規(guī)考察方面，則要制定稅收的合規(guī)標準；針對走私犯罪案件的合規(guī)考察方面，則要制定進出口貨物的報關稅則合規(guī)標準；而針對涉嫌污染環(huán)境罪的企業(yè)進行合規(guī)評估和考察時，則要考慮制定環(huán)保合規(guī)標準等等。

（二）針對性指導合規(guī)建設并加強獨立監(jiān)管人培訓

筆者認為，第三方獨立監(jiān)管人作為涉案企業(yè)合規(guī)計劃有效性以及合規(guī)整改制度的鑒別者，以及對涉案企業(yè)落實合規(guī)計劃及合規(guī)建設內容的監(jiān)督者，應當在進入案件后，針對具體企業(yè)的涉案原因、涉罪情形以及涉罪情況與企業(yè)內部制度之間的關聯(lián)性進行綜合調查及評判，結合涉案企業(yè)不同情況進行定向性、有針對性的合規(guī)建設的指導，確定專項合規(guī)的具體內容，避免“大而空”的制度模板，導致合規(guī)整改的目的落空。

此外，筆者建議加強第三方管委會對轄區(qū)內第三方組織及其成員的培訓、考核工作，提升第三方獨立監(jiān)管人的專業(yè)素養(yǎng)以及業(yè)務根基。雖然檢察機關把握著對最終作出批準或不批準逮捕、起訴或不起訴的決定權，但第三方獨立監(jiān)管人對涉案企業(yè)的合規(guī)完成情況進行全面評估考察是檢察機關作出輕緩決定與否的直接依據(jù)。因此，第三方獨立監(jiān)管人的專業(yè)素養(yǎng)、業(yè)務能力直接關系涉案企業(yè)能否制訂并落實真正有效的合規(guī)建設，即對監(jiān)管人的培養(yǎng)應與制度建設本身并重。

（三）律師不得兼任第三方獨立監(jiān)管人與事前合規(guī)顧問

針對律師能否同時兼任事前合規(guī)顧問與第三方獨立監(jiān)管人這個爭議問題，筆者認為二者是不得兼任的。第三方監(jiān)管人其最大的價值之一便是獨立性，律師擔任第三方監(jiān)管人必須保持其中立性才能有效實現(xiàn)合規(guī)監(jiān)管的目的。同時，律師作為第三方獨立監(jiān)管人所呈交給檢察院的合規(guī)報告會作為后者決定是否起訴的一項關鍵因素予以考量，因此律師在此環(huán)節(jié)中還兼具“準司法人”的特殊屬性，倘若允許其兼任事前合規(guī)顧問，會極大影響檢察機關對其合規(guī)報告內容的采信程度，進而影響第三方獨立監(jiān)管人的公信力。

針對參與事前合規(guī)顧問的律師對企業(yè)具體情況更了解這一優(yōu)勢，筆者建議擔任第三方獨立監(jiān)管人的律師應做好與事前合規(guī)顧問律師的銜接工作，積極主動去了解涉案企業(yè)的各項具體情況，從而進行針對性的合規(guī)監(jiān)管。