數(shù)字法學(xué)的前提性命題與核心范式

文/彭誠(chéng)信

數(shù)字法學(xué)的前提性命題

（一）數(shù)字社會(huì)是討論個(gè)人信息的前提

數(shù)字社會(huì)的到來使個(gè)人信息、數(shù)據(jù)相關(guān)法律問題凸顯。信息不是數(shù)字社會(huì)特有的，傳統(tǒng)線下社會(huì)也保護(hù)信息，但其有特定的保護(hù)范圍：一種是人格性信息，即人格利益；另一種是由信息形成的知識(shí)。數(shù)據(jù)是數(shù)字社會(huì)的基本物質(zhì)要素，數(shù)字社會(huì)的權(quán)利義務(wù)分配均圍繞數(shù)據(jù)展開。個(gè)人信息是自然人身份再現(xiàn)于數(shù)字空間的人格標(biāo)識(shí)，是數(shù)字法律關(guān)系的物質(zhì)基礎(chǔ)，而個(gè)人信息保護(hù)與利用之間的矛盾是數(shù)字法律關(guān)系的中心矛盾，數(shù)字社會(huì)的基本法律規(guī)則主要圍繞這一矛盾的解決而擘畫布圖。數(shù)字社會(huì)是討論個(gè)人信息的前提，脫離了數(shù)字社會(huì)，信息保護(hù)問題完全可由傳統(tǒng)人格權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等制度解決。個(gè)人信息是數(shù)字法學(xué)的基本范疇，圍繞個(gè)人信息構(gòu)建數(shù)字法律規(guī)則是數(shù)字法學(xué)的核心研究范式。

（二）個(gè)人信息的算法識(shí)別性

數(shù)字社會(huì)中最基本的元素是數(shù)據(jù)。在互聯(lián)網(wǎng)背景下，數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征是“算法識(shí)別”，即數(shù)字社會(huì)中的數(shù)據(jù)具有可計(jì)算性。傳統(tǒng)線下社會(huì)的信息是不可計(jì)算的，只能進(jìn)行自然識(shí)別。數(shù)字社會(huì)則不同，其中的網(wǎng)絡(luò)用戶成為個(gè)人信息的來源，其瀏覽網(wǎng)頁所產(chǎn)生的痕跡信息、購(gòu)物產(chǎn)生的個(gè)人偏好信息等被信息技術(shù)平臺(tái)固定，平臺(tái)通過一系列收集、加工、整理等自動(dòng)化處理活動(dòng)，將個(gè)人信息轉(zhuǎn)化為“0”和“1”二進(jìn)制機(jī)讀數(shù)據(jù)，甚至可通過達(dá)成區(qū)塊鏈共識(shí)而形成不可更改的“鏈上數(shù)據(jù)”。數(shù)字社會(huì)以算法為核心、以網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為載體，其中的個(gè)人信息因此具有了可計(jì)算性，即算法識(shí)別性。

（三）數(shù)字倫理對(duì)算法的規(guī)制

數(shù)字倫理不僅是對(duì)數(shù)字法學(xué)的道德要求，而且是對(duì)數(shù)字社會(huì)中所有活動(dòng)的消極約束。傳統(tǒng)線下社會(huì)中的“人性惡”在數(shù)字社會(huì)中仍然存在，數(shù)字社會(huì)中的惡在最終意義上都是自然人所為。算法應(yīng)用過程中產(chǎn)生的“算法霸權(quán)”“算法黑箱”“算法歧視”等負(fù)面社會(huì)效應(yīng)，逐步瓦解了數(shù)字社會(huì)的信任基礎(chǔ)，這本質(zhì)上都是由算法設(shè)計(jì)者的惡所造成的，也使得人們的算法焦慮日益加劇。數(shù)字社會(huì)中的倫理問題，在終極意義上還是自然人的倫理問題，是自然人的惡產(chǎn)生了數(shù)字社會(huì)中的惡。如果“驅(qū)惡揚(yáng)善”是線下社會(huì)所有制度的目標(biāo)，數(shù)字社會(huì)亦應(yīng)如此。首先，應(yīng)要求在數(shù)字社會(huì)中活動(dòng)的人也要遵守法律與倫理規(guī)則。其次，即便是良法，也需要善治，何況有時(shí)法律并不完善，數(shù)字法學(xué)亦是如此。

基本范疇的復(fù)合性

（一）個(gè)人信息作為法律客體的復(fù)合屬性

個(gè)人信息作為法律客體主要有兩個(gè)重要屬性。第一，從技術(shù)性特征看，個(gè)人信息具有算法識(shí)別性（可計(jì)算性）。數(shù)字空間的行為利用了專業(yè)性很強(qiáng)的算法計(jì)算，普通人缺乏侵權(quán)判斷的專業(yè)性，而且算法的介入，使個(gè)人信息留存并固定在平臺(tái)的存儲(chǔ)空間上，信息處理者實(shí)際掌握并控制著個(gè)人信息，法律為糾正雙方在知識(shí)和控制力上的偏差，采用對(duì)個(gè)人傾斜保護(hù)的救濟(jì)制度。第二，從物理性特征看，數(shù)字社會(huì)的個(gè)人信息天然包含財(cái)產(chǎn)基因。雖然個(gè)人信息也是人格標(biāo)識(shí)，本質(zhì)上屬于人格利益，但在數(shù)字社會(huì)卻天然蘊(yùn)含財(cái)產(chǎn)基因。也就是說，個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)性與人格特質(zhì)無關(guān)，其財(cái)產(chǎn)基因是天然的，不依附于特定人身，信息無論來自何人均可以釋放財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

（二）個(gè)人信息之上權(quán)益的復(fù)合屬性

個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)基因是隱性的，人格性是其本質(zhì)屬性，因此個(gè)人信息是人格權(quán)，但對(duì)個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)利用是客觀的。因人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)不可通約，法律必須回答，個(gè)人所享有的個(gè)人信息人格權(quán)，如何能夠外化為數(shù)據(jù)企業(yè)對(duì)個(gè)人信息所享有的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益。其一，個(gè)人信息若具有人格屬性，就不能歸屬于他人，因?yàn)槿烁裰荒軐儆谌烁裰黧w，不能讓渡，否則人就有可能被降格為交易的客體或工具。其二，我國(guó)目前在司法上承認(rèn)了個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，但因缺少個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)化的理論證成，僅能以責(zé)任規(guī)則保護(hù)個(gè)人及數(shù)據(jù)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)利益。其三，傳統(tǒng)線下社會(huì)的人格標(biāo)識(shí)財(cái)產(chǎn)化路徑無法回應(yīng)個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)化問題。公開權(quán)、一般人格權(quán)均難以清晰解釋數(shù)字社會(huì)中個(gè)人信息的人格權(quán)益外化為財(cái)產(chǎn)利益的理論難題。合理的路徑應(yīng)既能解釋個(gè)人信息的人格權(quán)益本質(zhì)屬性，又能解釋內(nèi)含于個(gè)人信息中的財(cái)產(chǎn)基因如何外化且為信息處理者所用。在目前的制度資源中，個(gè)人信息處理的知情同意為相關(guān)主體提供了選擇可能。從解釋論看，同意的法律效果是加入信息處理關(guān)系，信息處理關(guān)系具有兩個(gè)維度：一是限制個(gè)人信息人格權(quán)益，二是生產(chǎn)、保有個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

（三）個(gè)人信息權(quán)利歸屬的復(fù)合性

個(gè)人信息的客體屬性與權(quán)利屬性決定了個(gè)人信息之上的權(quán)益歸屬。個(gè)人信息人格權(quán)益應(yīng)歸屬于信息主體，由其專屬獨(dú)享；而就個(gè)人信息中的財(cái)產(chǎn)利益而言，其歸屬的確定便相對(duì)復(fù)雜。原發(fā)狀態(tài)的個(gè)人信息僅有財(cái)產(chǎn)基因，僅依靠信息主體，財(cái)產(chǎn)價(jià)值難以被激發(fā)，更難實(shí)現(xiàn)提升。個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的發(fā)揮天然依賴于信息處理者，且信息處理者為此付出了巨大的成本和代價(jià)。但不可否認(rèn)的是，若沒有信息主體提供信息，信息處理者無論如何也催生不出個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。由此可見，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益由信息主體獨(dú)享或者由信息處理者獨(dú)享均不具有正當(dāng)性，合理的分配方案是由信息主體與信息處理者共享。數(shù)字社會(huì)中個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值或許難以直接分配給信息主體，但可以采用數(shù)字稅或?qū)ｍ?xiàng)數(shù)字基金等形式，通過稅收或基金的正當(dāng)使用，間接使數(shù)據(jù)紅利惠及信息主體。

法律關(guān)系的多元性

（一）主體多樣

傳統(tǒng)線下社會(huì)中的法律關(guān)系通常是相對(duì)單純、清晰的法律關(guān)系，例如物權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等絕對(duì)權(quán)是權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體（如物、具體人格利益、智慧成果等）的權(quán)利，其他人都是義務(wù)主體；合同債權(quán)則具有相對(duì)性，存在于雙方主體之間。相較于傳統(tǒng)線下社會(huì)，數(shù)字社會(huì)的法律關(guān)系更為復(fù)雜。首先，只要信息主體進(jìn)入賽博空間，便至少涉及其與平臺(tái)間的法律關(guān)系。其次，個(gè)人信息在數(shù)字空間可被無限復(fù)制，如果個(gè)人信息由平臺(tái)與第三方共享，則涉及更多的主體，包括用戶、在先平臺(tái)、在后平臺(tái)等。甚至，數(shù)字社會(huì)中特定主體還會(huì)經(jīng)由算法故意創(chuàng)設(shè)多個(gè)公司，制造復(fù)雜的法律關(guān)系以逃避相關(guān)的法律責(zé)任。

（二）主體之間行為、利益關(guān)系相互依存

信息主體與信息處理者之間存在緊密的依存關(guān)系：信息處理者需要信息主體提供用于數(shù)據(jù)分析的個(gè)人信息，而信息主體也依賴信息處理者的數(shù)據(jù)處理以提升網(wǎng)絡(luò)體驗(yàn)，甚至完成生活方式的轉(zhuǎn)變。就個(gè)人信息共享所涉及的多個(gè)信息處理者之間的法律關(guān)系而言，在先的信息處理者必然會(huì)為收集、加工、處理個(gè)人信息付出一定的成本和代價(jià)，從而為其后的信息處理者直接使用、分析個(gè)人信息創(chuàng)造基礎(chǔ)性條件，而后來的信息處理者的共享利用也是在實(shí)現(xiàn)甚至增大在先平臺(tái)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的價(jià)值。

（三）法律關(guān)系多元且復(fù)雜

個(gè)人信息糾紛往往涉及多元法律關(guān)系，所適用法律包括憲法以及合同法、侵權(quán)法、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、行政法、刑法等傳統(tǒng)部門法，如數(shù)據(jù)跨境等法律問題甚至還會(huì)關(guān)涉國(guó)際法或國(guó)際規(guī)則。涉及數(shù)字法學(xué)的相關(guān)概念或制度，如個(gè)人信息的概念、客體屬性、權(quán)利屬性、權(quán)利歸屬、財(cái)產(chǎn)利益分配制度及個(gè)人信息處理的同意規(guī)則等，都應(yīng)置于多元的法律關(guān)系中去理解。如個(gè)人信息保護(hù)法中的同意，其內(nèi)涵極為豐富。首先，依據(jù)法律體系與規(guī)范效力位階邏輯，同意應(yīng)有憲法上的效力淵源。其次，個(gè)人信息保護(hù)法中的同意不但在不同層級(jí)法律中的內(nèi)涵與效力不同，而且即便在同一部門法（如民法）的不同法律關(guān)系中亦可體現(xiàn)為多元的法律效力。法律關(guān)系（權(quán)利義務(wù)內(nèi)容）的多元性，決定了信息處理者在利用個(gè)人信息的同時(shí)，要接受多層次的義務(wù)規(guī)制。

法律救濟(jì)的協(xié)同性

（一）智能的法律救濟(jì)模式

數(shù)據(jù)的可計(jì)算性決定了數(shù)字法學(xué)的救濟(jì)制度在理論上也應(yīng)是智能（可計(jì)算）的救濟(jì)模式，即在數(shù)字社會(huì)中發(fā)生的法律權(quán)益糾紛應(yīng)通過智能或可計(jì)算的方法解決，如此可推動(dòng)司法從“接近正義”向“可視正義”的轉(zhuǎn)型。首先，證據(jù)收集智能化可解決案件事實(shí)確定難題。證據(jù)收集智能化意味著解決案件所需要的證據(jù)可運(yùn)用計(jì)算方法獲得，如果再配合智能技術(shù)（如區(qū)塊鏈等），那么此種方式取得的證據(jù)更全面、更可靠，這也就解決了線下社會(huì)救濟(jì)中最難解決的證據(jù)收集問題，即法律事實(shí)確定問題。其次，案件執(zhí)行智能化可提升法律救濟(jì)的確定性。運(yùn)用智能或智慧司法在一定程度上還能解決線下社會(huì)法律裁決的“執(zhí)行難”問題，即“按照合乎程序規(guī)定的方式將司法過程精確拆解，又借助數(shù)據(jù)分享和集中管理，令系統(tǒng)中的每一個(gè)動(dòng)作都為最上的管理者可見”，實(shí)現(xiàn)“去人化”的智能執(zhí)法。最后，建構(gòu)并拓展契合數(shù)字社會(huì)法律爭(zhēng)議解決的線上糾紛解決機(jī)制（ODR）。真正契合數(shù)字社會(huì)的爭(zhēng)議解決方式應(yīng)是輔助當(dāng)事人解決糾紛的多元解決機(jī)制（包括調(diào)解、仲裁或者訴訟等），其中尤為重要的是鼓勵(lì)雙方當(dāng)事人直接參與糾紛解決的線上自治性糾紛解決機(jī)制。

（二）多元的法律救濟(jì)路徑

個(gè)人信息保護(hù)中的多元法律關(guān)系，既涉及信息主體與信息處理者之間的個(gè)人信息保護(hù)，又涉及不同信息處理者之間的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)利用。這要求不同部門法之間聯(lián)動(dòng)協(xié)作，共建綜合多元的救濟(jì)體系。具體而言，在個(gè)人信息處理的整個(gè)階段，以人格權(quán)法、合同法及侵權(quán)法為個(gè)人信息權(quán)益提供一般性保護(hù)和私力救濟(jì)；由個(gè)人信息監(jiān)管部門采取行政管理措施進(jìn)行全方位監(jiān)督，主要包括事前的個(gè)人信息風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、事中的抽查監(jiān)管、事后的追蹤觀察等；以刑法作為最后的救濟(jì)路徑，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息權(quán)益的全方位保護(hù)。當(dāng)前，我國(guó)的個(gè)人信息權(quán)益保護(hù)體系尚未成熟，但在司法實(shí)踐中已綜合運(yùn)用多種救濟(jì)制度來解決涉及個(gè)人信息的權(quán)益糾紛。

（三）特殊的具體救濟(jì)制度

數(shù)字社會(huì)中的個(gè)人信息侵權(quán)和線下社會(huì)中的人格權(quán)侵權(quán)無論在歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成還是責(zé)任承擔(dān)（損害賠償）等方面均有不同，甚至還存在某種程度上的本質(zhì)性差別。首先，在歸責(zé)原則方面，傳統(tǒng)人格權(quán)侵權(quán)適用一般過錯(cuò)原則，而個(gè)人信息侵權(quán)則適用過錯(cuò)推定原則。其次，在個(gè)人信息侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成方面，無論是加害人的侵權(quán)行為、主觀過錯(cuò)，還是因果關(guān)系等方面的證成，都含有明顯的技術(shù)性特征，這跟線下社會(huì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的認(rèn)定存在明顯不同。最后，在責(zé)任承擔(dān)方面，數(shù)字社會(huì)中的精神損害賠償唯有普遍適用且適度降低適用標(biāo)準(zhǔn)才能實(shí)現(xiàn)對(duì)信息主體的財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)?；诖?，在個(gè)人信息侵害案件中，不應(yīng)要求《民法典》第1183條中的“嚴(yán)重”這一條件，只要侵犯了個(gè)人信息，便應(yīng)當(dāng)給予精神損害賠償。

學(xué)科歸屬的綜合性

（一）數(shù)字法學(xué)學(xué)科屬性的定位基礎(chǔ)——個(gè)人信息相對(duì)于數(shù)據(jù)和算法的核心地位

數(shù)字法學(xué)主要研究對(duì)象圍繞數(shù)據(jù)與算法而展開，由概念、范疇和原理組成的知識(shí)體系建立在數(shù)據(jù)與算法之上，數(shù)字法學(xué)作為獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科已漸成共識(shí)。在數(shù)字社會(huì)，法律調(diào)整的始終是其背后人與人之間的關(guān)系，而引起人與人、人與組織、人與國(guó)家之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系變化的正是數(shù)據(jù)和算法。算法在不同生活場(chǎng)景中發(fā)揮著決策和輔助決策的作用，在數(shù)字空間中形成規(guī)訓(xùn)力量，在社會(huì)層面則是對(duì)社會(huì)秩序的理性建構(gòu)，而數(shù)據(jù)是算法決策的動(dòng)力。不能忽視的是，算法和數(shù)據(jù)雖代表先進(jìn)的生產(chǎn)力，但兩者均不是法律和社會(huì)的終極目的，真正的目的仍是作為決策受體的人，其中個(gè)人信息便是人作為主體進(jìn)入數(shù)字世界，與算法發(fā)生計(jì)算關(guān)系的媒介。若說數(shù)據(jù)和算法是引起數(shù)字法學(xué)知識(shí)體系變化的工具性范疇，個(gè)人信息范疇便是數(shù)字倫理的集中體現(xiàn)，其核心價(jià)值在于避免數(shù)字空間的主體客體化，它決定著人在數(shù)字空間的主體性和數(shù)字法學(xué)的價(jià)值屬性。

（二）數(shù)字法學(xué)的學(xué)科屬性

就我國(guó)數(shù)字法律制度而言，其調(diào)整對(duì)象涉及數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)安全、電子商務(wù)、人工智能等多方面；其調(diào)整的法律關(guān)系，既包括國(guó)內(nèi)數(shù)據(jù)的保護(hù)與利用，也包括國(guó)際數(shù)據(jù)的跨境傳輸，且涉及個(gè)人、數(shù)據(jù)企業(yè)、國(guó)家乃至國(guó)際組織等多元法律主體；其涉及的法律規(guī)范，幾乎涵蓋了傳統(tǒng)線下社會(huì)的民商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、行政法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、刑法、國(guó)際法等所有法部門。因此，作為研究數(shù)字法律知識(shí)和規(guī)律的數(shù)字法學(xué)，不能再用傳統(tǒng)線下部門法思維確立其學(xué)科歸屬，而應(yīng)綜合考慮其學(xué)科性質(zhì)。數(shù)字法學(xué)既不完全屬于傳統(tǒng)公法，也不完全屬于傳統(tǒng)私法；既非單純的國(guó)內(nèi)法，亦非單純的國(guó)際法。數(shù)字法學(xué)是縱（公法、私法）橫（國(guó)內(nèi)法、國(guó)際法）兼具、橫跨多個(gè)法部門的綜合性、交叉性、融合性法學(xué)學(xué)科。

結(jié)語：價(jià)值追求的恒定性

從數(shù)字法學(xué)的內(nèi)在基本原理以及基本價(jià)值追求來說，其與線下社會(huì)的傳統(tǒng)法學(xué)并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，因?yàn)榉▽W(xué)的基本價(jià)值追求應(yīng)是恒定的，那就是維護(hù)并促進(jìn)人的行為自由與尊嚴(yán)平等，數(shù)字法學(xué)亦是如此。畢竟，數(shù)字社會(huì)最終維護(hù)的依然是線下社會(huì)中自然人的切身利益?！皵?shù)字不是目的，人才是?！贝颂幍摹叭恕?，應(yīng)該是指自然人，而非人工智能體。盡管不應(yīng)一味提倡人類中心主義，畢竟生態(tài)與環(huán)境保護(hù)，甚至人與動(dòng)物和諧共處也應(yīng)是時(shí)代的主題，但保護(hù)“人”仍是所有制度（含法律）設(shè)計(jì)的最終目的，即保護(hù)與提升自然人的自由與尊嚴(yán)、增強(qiáng)自然人的主體性，仍是包括數(shù)字法學(xué)在內(nèi)的所有制度設(shè)計(jì)的核心價(jià)值追求與根本目的。