論出資意義上股東協(xié)議與公司章程的沖突適用規(guī)則*

張其鑒

（中央民族大學 法學院，北京 100081）

一、問題的提出

2013年我國《公司法》總體上取消了實繳制和驗資程序，其實質(zhì)后果就是，股東出資義務履行在公司設立階段的行政性監(jiān)管被放棄，這導致相關(guān)糾紛聚集到了司法端口。近10 年的司法實踐中，涌現(xiàn)出不同類型的出資義務履行糾紛案件，其中有一類涉及出資義務履行以何種依據(jù)為準的問題，尤為突出。實務中，出資義務的產(chǎn)生依據(jù)，相應地，也即要求股東履行出資義務的請求權(quán)基礎，既可能是公司章程，也可能是股東協(xié)議。①參見張其鑒《論公司出資債權(quán)不得抵銷——以出資債權(quán)的法律構(gòu)造為中心》，《中國政法大學學報》，2022年第2期，第163頁。公司章程，是公司設立的法定必備文件，由于《公司法》第25 條、第81 條規(guī)定股東認繳的出資是章程應當載明事項，所以其構(gòu)成出資義務履行的依據(jù)。股東協(xié)議，現(xiàn)行法未設明文，僅《公司法》第79 條、第83條以及《公司法司法解釋（四）》第9條與其相關(guān)，其有很強的本土特色，存在不同形式，本文主要指經(jīng)全體股東一致同意訂立的協(xié)議（可在公司設立過程中，也可在公司設立后），其常因忽視公司主體地位、脫離法定公司治理程式受到詬病，但被廣泛采用有深層次原因，既源于在節(jié)約成本、保護私密、防范投資風險等方面的自身優(yōu)勢，也與《公司法》濃厚的強行法功能定位以及公司章程自身在自治性、私密性、便利性等方面的不足有關(guān)。所以，2021 年《公司法（修訂草案）》第38 條將股東協(xié)議限定為僅處理股東設立過程中權(quán)利義務的設立協(xié)議，明顯脫離了理論和實踐需要，這在《公司法（修訂草案二次審議稿）》中并未得到改觀，雖然該草案第50 條明確提出了未出資股東應當按照“股東之間的約定”向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。就內(nèi)容而言，股東協(xié)議往往是包含公司資本、治理等內(nèi)容的“一攬子協(xié)議”，其對出資事項的規(guī)定使其成為出資義務履行的另一個依據(jù)。

在股東協(xié)議與公司章程就出資事項的規(guī)定不一致時，是以公司章程為準，還是以股東協(xié)議為準？這需要正確理解出資意義上的股東協(xié)議、公司章程。在我國語境下，由于長期的理論偏見，只有先分別回答公司章程是否導致股東協(xié)議終止、股東協(xié)議能否代替公司章程的修改、股東協(xié)議與公司章程有無效力優(yōu)劣之后，才能提出二者的沖突適用規(guī)則。當然，以上問題特別是前兩個問題的討論，不只針對出資事項，對其他事項亦有參照意義。

二、公司章程是否導致股東協(xié)議終止？

股東協(xié)議，確切地說，公司成立前的設立協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議是否會因為公司成立和公司章程的存在而自動終止呢？這是關(guān)系到兩者能否作為并存的出資請求權(quán)基礎的關(guān)鍵問題，如果終止則沒有并存問題，公司成立后只能以章程為請求權(quán)基礎；如果不終止則有并存問題，就需要處理好兩個出資請求權(quán)基礎之間的復雜關(guān)系。國內(nèi)早期有的學者持終止說，該學說在較長一段時間產(chǎn)生了深遠影響，其認為，設立協(xié)議調(diào)整公司設立過程中的法律關(guān)系和法律行為，效力期間從設立行為開始至設立完成、公司成立時終止，概括起來，主要基于三點理由：其一，合同履行是合同終止的原因，公司成立意味著設立協(xié)議履行完成，設立協(xié)議終止。其二，公司成立后，對設立協(xié)議中尚未履行的條款，比如公司合并、分立、解散、清算等事項，由于這些事項或已轉(zhuǎn)成公司法規(guī)范、或已轉(zhuǎn)成公司章程的內(nèi)容，所以設立協(xié)議未履行的條款也同樣終止。①相似觀點認為，設立協(xié)議在公司成立后被章程和公司法所吸收，產(chǎn)生了合同更新效力，應以章程和公司法為準。參見郭富青《資本認繳登記制下出資繳納約束機制研究》，《法律科學》，2017 年第6 期，第123 頁。筆者認為，這種觀點并不恰當，合同更新是舊債消滅、新債產(chǎn)生，但如果當事人設立協(xié)議約定的出資內(nèi)容比章程要多或者不同于章程，何以發(fā)生設立協(xié)議的出資內(nèi)容消滅而以章程、公司法規(guī)定為準？這有悖意思自治和債法原理。其三，公司成立前，發(fā)起人屬于合同關(guān)系；公司成立后，發(fā)起人轉(zhuǎn)為法定關(guān)系，股東之間的權(quán)利、義務、責任都必須依據(jù)法律強制性規(guī)定，所以相關(guān)糾紛也就轉(zhuǎn)為違反法律規(guī)定，而非違反合同約定，由此解決糾紛的依據(jù)也就轉(zhuǎn)為公司法和公司章程，而非設立協(xié)議。②文中概括的三點理由，參見趙旭東《淺論設立協(xié)議與公司章程的法律效力》，《人民法院報》，2002年1月11日，第003版?，F(xiàn)今回顧起來，終止說的很多觀點和理由都缺乏嚴謹性，受到了反對和批評。有的學者從股東協(xié)議與公司章程在法律性質(zhì)、效力范圍、證明對象不同的角度作出反駁；③參見陳界融《股東協(xié)議與公司章程若干法律問題比較研究》，《北京航空航天大學學報》（社會科學版），2011年第3期，第51?56頁。有的認為股東協(xié)議作為合同，是否終止應遵循當事人意思進行判斷；④參見李陽《股東協(xié)議效力研究》，《時代法學》，2015年第1期，第53頁。有的從股東協(xié)議的特殊功能角度提出其與公司章程并行不悖；⑤參見徐強勝、王少禹《有限責任公司股東協(xié)議的效力》，《河南財經(jīng)政法大學學報》，2016年第3期，第99頁。有的則直接運用真實案例反對終止說。⑥參見張麗麗《論設立協(xié)議與公司章程的效力適用規(guī)則——以一則案例為視角》，《中國集體經(jīng)濟》，2012 年第16 期，第148?149頁；樓曉、黃偉林、邸素琴《設立協(xié)議還是公司章程——由一則案例引發(fā)的思考》，《經(jīng)濟師》，2006年第6期，第88?89頁。筆者認為，股東協(xié)議與公司章程是相互區(qū)分和獨立的，公司成立、公司章程本身無法作為股東協(xié)議終止的原因，主要理由如下。

其一，終止說與合同終止的理論和立法不符合。盡管目前國內(nèi)對合同終止的概念、適用范圍以及其與合同解除的關(guān)系尚存爭議，但一般認為，合同終止針對的是合同上的權(quán)利義務指向未來消滅，不影響已履行部分的效力，主要適用于繼續(xù)性合同中終止權(quán)的行使或者協(xié)商終止，在含義上要比合同消滅、債的消滅要窄。⑦參見張楚《簡論合同終止》，《西北政法學院學報》，1988年第3期，第37?39頁；董微《合同解除和終止辨析》，《廣東社會科學》，2000 年第6 期，第126?127 頁；寧踢坡《合同解除溯及力探討——兼論合同終止》，《當代法學》，2003 年第8 期，第78?81頁；許軍《合同終止辨析》，《廣西政法管理干部學院學報》，2005年第2期，第60?62頁。我國《民法典》既沒有采用合同終止的概念，也沒有采用合同消滅（債的消滅）的概念，而是以法律效果為根據(jù)使用了“合同的權(quán)利義務終止”，將各種情形囊括其中，避免了陷入理論爭議的困境（比如合同解除，嚴格意義上不是債消滅的原因，而是發(fā)生債的轉(zhuǎn)化），這值得肯定。就股東協(xié)議即便是設立協(xié)議而言，其內(nèi)容不僅僅是公司設立，還涉及公司設立后的股東權(quán)利義務、公司人事安排等，當然也包括出資約定，往往這些內(nèi)容基于保密性等原因并未載入公司章程或與章程并不一致，所以，很難講公司設立后，設立協(xié)議就因履行而終止，或者被公司章程所吸收而失去存在的必要。此外，也不存在設立協(xié)議的約定內(nèi)容因公司設立就轉(zhuǎn)為公司法法定內(nèi)容之說，比如，設立協(xié)議關(guān)于出資履行和違約責任的約定并不因公司成立和公司法的調(diào)整而法定化，這一論點通過《民法典》合同編說明最明顯不過，我們不能說合同編規(guī)定了違約責任，就認為合同關(guān)系、合同責任就是法定關(guān)系、法定責任，這完全模糊了約定與法定的各自內(nèi)涵和屬性。因此，一般而言，除非股東協(xié)議明確約定該協(xié)議自公司設立、章程訂立或生效之日終止之外，股東協(xié)議并不自動終止。

其二，股東協(xié)議不終止得到了立法的肯定。一是《公司法》表明發(fā)起人協(xié)議不因公司設立而終止?！豆痉ā返?3 條第2 款規(guī)定：“發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任?！币垃F(xiàn)行法允許分期繳納出資的規(guī)則，發(fā)起人履行繳納出資的義務可能發(fā)生在公司設立后，若公司設立后股東協(xié)議終止，如何讓股東切實履行出資義務？①相同觀點，參見蔣大興《“合同法”的局限：資本認繳制下的責任約束——股東私人出資承諾之公開履行》，《現(xiàn)代法學》，2015年第5期，第38頁。又如何按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任？二是按原《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，企業(yè)的協(xié)議、合同（相當于股東協(xié)議）、章程這三種文件都是法定文件且應報審批批準，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第28條進一步規(guī)定依合同履行出資義務并承擔違約責任，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第10 條第4款更明確規(guī)定：“合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準?！比羝髽I(yè)設立后股東協(xié)議終止，何以企業(yè)合同（股東協(xié)議）與章程并列提交審批、出資義務和責任以企業(yè)合同（股東協(xié)議）為依據(jù)、二者沖突時又以企業(yè)合同（股東協(xié)議）為準？2020 年，《外商投資法》雖然廢止了“三資企業(yè)法”，但由于沒有對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的協(xié)議、合同、章程的適用關(guān)系作處理，應認為，這些規(guī)定仍有參照適用意義。此外，從目前《公司法（修訂草案二次審議稿）》文本看，其事實上進一步肯定了股東協(xié)議與章程的并存，該草案第93 條規(guī)定股份公司發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，第94 條又規(guī)定應當制定章程，同時第99條規(guī)定發(fā)起人未出資的，對其他發(fā)起人承擔違約責任的請求權(quán)基礎是發(fā)起人協(xié)議。由此，發(fā)起人協(xié)議并不因章程而終止，盡管草案第93條仍把發(fā)起人協(xié)議限定為約定各自在公司設立過程中的權(quán)利和義務。

其三，股東協(xié)議不終止已被我國司法審判廣泛支持。早在2007 年，有的地方法院規(guī)定的意見即不否定股東協(xié)議的繼續(xù)存在，比如《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》（魯高法發(fā)〔2007〕3 號）第4 條規(guī)定：“公司成立后，發(fā)起人協(xié)議或投資協(xié)議與公司章程規(guī)定不一致的，以公司章程規(guī)定為準。但發(fā)起人之間有特殊約定的除外”。近年來，股東協(xié)議不因章程而終止，更是得到很多法院的肯定。比如，公司成立后，繞開公司章程，直接以設立協(xié)議為依據(jù)主張出資義務履行、解除股東資格、發(fā)生合同法律效果的訴訟請求，得到了法院判決的支持；②參見“王偉忠與杜成平股東出資糾紛案”，浙江省金華市中級人民法院民事判決書（2016）浙07民終5048號；“武漢中商融通科技有限公司訴黃德勝股東出資糾紛案”，湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院民事判決書（2016）鄂0103民初4361號；“高龍飛等訴余浩遠股東出資糾紛案”，北京市第三中級人民法院民事判決書（2017）京03民終4747號。有的法院明確指出：股東投資協(xié)議與公司章程是由投資人作出的兩種本質(zhì)存在不同的協(xié)議安排，兩種之間應為相互平行而非前后承接的法律關(guān)系；③參見“上海宏勝物業(yè)有限公司與陳某某公司決議糾紛案”，上海市第二中級人民法院民事判決書（2012）滬二中民四（商）終字第65號。根據(jù)后文，我國法院更是在股東協(xié)議與章程的沖突中積累了很多經(jīng)驗規(guī)則。

其四，國外立法特別是英美法完全允許股東協(xié)議與公司章程并存?！队?006 年公司法》第33條第2 款明確將股東協(xié)議與公司章程并列為公司憲章，都可以作為股東對公司應付出資款的請求權(quán)基礎?！睹绹痉渡淌鹿痉ā返?.20（a）條將公司設立前的認股協(xié)議進行技術(shù)處理，轉(zhuǎn)化為公司成立后約束公司與股東之間的合同；明確列出允許股東協(xié)議作出與立法規(guī)定不同的事項，同時第7.32（h）條規(guī)定，如果對股東協(xié)議存續(xù)時間有約定的應訂入?yún)f(xié)議中，除協(xié)議另有約定外，本法規(guī)定的股東協(xié)議有效期為10 年；2016 年版的《美國示范商事公司法》更是刪除了原7.32（d）條規(guī)定的“當公司的股票在全國證券交易市場上市或在由一個或一個以上全國證券交易協(xié)會或其附屬協(xié)會的成員支持的市場上正常交易時，協(xié)議失效”，也即股東協(xié)議不再因為股票上市而終止，非封閉公司也可以適用股東協(xié)議，所以其與章程并存應為常態(tài)。

三、股東協(xié)議能否代替公司章程的修改？

本問題涉及公司設立后，能否通過對公司設立前股東協(xié)議的變更、補充或者達成新股東協(xié)議（以下統(tǒng)稱補充股東協(xié)議）的方式對公司章程修改，而不經(jīng)《公司法》規(guī)定的修改章程的股東會決議程序，也即以補充股東協(xié)議的方式、而非股東會決議的法定程序來變更、甚至反對章程內(nèi)容。筆者認為，這一問題的癥結(jié)在于補充股東協(xié)議能否被視為股東會決議，①其實問題不限于此，2017年10月27日，美國加州大學伯克利分校的公司法年會上，一項關(guān)于“有效的董事會參與和程序”（Workshop: Effective Board Engagement and Process）的主題研討中，討論的焦點就是非正式董事會會議決策的有效性問題。由于本文界定的補充股東協(xié)議以全體股東一致同意為必要，所以，進一步而言，問題就在于全體股東一致同意能否替代法定的股東會決議程序。對此，有必要從兩個方面解讀。

第一個方面，是股東協(xié)議與股東會決議的區(qū)別。簡要而言，有以下三點。其一，形成規(guī)則不同，股東協(xié)議采全體股東一致同意規(guī)則，而股東會決議采多數(shù)決規(guī)則（特別重要事項采絕對多數(shù)決、其他一般事項采簡單多數(shù)決）。此外，股東會決議還有嚴格復雜的程序性要求，比如通知程序、召集和主持規(guī)則、決議記錄規(guī)則、關(guān)聯(lián)股東回避制度、會議列席制度、議事方式及表決程序細節(jié)流程等，而股東協(xié)議則無此要求。其二，內(nèi)容不完全相同，盡管股東協(xié)議與股東會決議事項可能發(fā)生重疊，但總體上，股東協(xié)議可以約定的內(nèi)容要比股東會決議事項要廣，股東會決議事項一般以股東會職權(quán)為限，我國《公司法》第37 條、第99 條規(guī)定了11個事項。其三，有效性判定標準不同。股東協(xié)議的有效性應主要從合同法角度判定，而股東會決議的有效性由于公司法有特別規(guī)定，按照特別法優(yōu)先原則，主要依公司法判定，即《公司法》第22條、《公司法司法解釋（四）》第1—6條。此處，有一爭議較大問題應予回應：股東協(xié)議由于采一致同意規(guī)則，所以其內(nèi)容即使直接有損股東利益，因當事人一致同意應為有效；但是，股東會決議采多數(shù)決，如果決議內(nèi)容直接有損股東利益，特別是個別反對股東利益之時，其是否有效呢？對此，我國公司法沒有明定，國內(nèi)多數(shù)學者分別從股東會決議事項限于股東會職權(quán)范圍而不得處分股東權(quán)益、資本多數(shù)決可能導致大股東股東權(quán)濫用、股東平等原則等角度，持否定態(tài)度。②參見劉康復《論股東會決議與股東協(xié)議的區(qū)分——由一起股東會決議效力認定案件引發(fā)的思考》，《法學雜志》，2009年第9 期，第91 頁；劉輔華、李敏《論資本多數(shù)決原則——對股東大會決議規(guī)則的反思》，《法學雜志》，2008 年第1 期，第78頁；錢玉林《公司章程“另有規(guī)定”檢討》，《法學研究》，2009年第2期，第79頁。在這個問題上，國外也存在矛盾態(tài)度，比如，《德國股份法》第179條、第180 條規(guī)定，股東會決議損害相關(guān)股東利益、或讓相關(guān)股東承擔義務的，只有征求其同意才有效，而聯(lián)邦最高法院判決又指出，若股東會表決多數(shù)股東認為限制股東權(quán)益是有必要的，則表決有效。③參見〔德〕托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾《德國資合公司法》（第3 版），高旭軍、單曉光、劉曉海等譯，北京：法律出版社，2005年，第408頁。英美法早期也認為，資本多數(shù)決對利益受損的反對股東仍為有效，但后來不再把判定決議有效性糾結(jié)在決議是否損害到反對股東上，而是放在立法對股東會決議程序公正性的規(guī)制上，比如強化控股股東對少數(shù)股東的誠信義務、增加少數(shù)股東權(quán)利、調(diào)整表決機制等，④參見劉輔華、李敏《論資本多數(shù)決原則——對股東大會決議規(guī)則的反思》，《法學雜志》，2008年第1期，第78頁。如果符合這些要求，即使有損反對股東，也應有效。筆者認為，應延續(xù)章程內(nèi)容可分性的觀點，也作區(qū)分對待，⑤參見張其鑒《股東出資義務的請求權(quán)主體研究——兼評〈民法典〉合伙合同、利他合同條款》，《法商研究》，2022 年第1期，第124頁。對關(guān)于公司權(quán)力、成員身份的事項，從自治規(guī)則角度適用多數(shù)決，如果股東會決議損害到的是全體股東利益，只要不違反公司法的有效性判斷標準，應為有效；如果損害到的是個別股東利益，對該沒有特殊事由之股東采取差別對待，則明顯違反股東平等原則，未經(jīng)其同意，應為無效。對關(guān)于出資、買賣、借貸等交易關(guān)系的事項，應從合同角度適用一致決，⑥相關(guān)案例也按筆者的該等規(guī)則進行了處理，參見“鴻大（上海）投資管理有限公司與姚某公司決議糾紛案”，上海市第二中級人民法院民事判決書（2019）滬02民終8024號；“於某、浙江利歐環(huán)境科技有限公司等公司決議糾紛案”，浙江省臺州市中級人民法院民事判決書（2021）浙10民終2840號；“上海潮旅商務咨詢有限公司與倪某公司決議糾紛案”，上海市第二中級人民法院民事判決書（2021）滬02民終8430號。未經(jīng)反對股東同意的，對其不生效力，但公司法另有特別規(guī)定的除外。據(jù)此，由于出資條款關(guān)涉每個股東既有的約定經(jīng)濟利益，章程修改多數(shù)決不適用于有損全體或部分股東利益的出資條款的修改，特別是增加出資額、縮短出資期限、給予個別股東出資優(yōu)惠等，2021 年最高人民法院第3期公報案例也支持了地方法院判決時明確提出的“修改章程、提前出資期限應采一致決，資本多數(shù)決無效”的觀點。①參見“鴻大（上海）投資管理有限公司與姚某公司決議糾紛案”，上海市第二中級人民法院民事判決書（2019）滬02民終8024號。所以，章程中的出資條款應主要定性為合同，堅持合同的一致決，最起碼也應經(jīng)由利益受損股東的同意。當然，這不排除法定事由的強制適用（比如加速到期的法定情形），也不意味著有利于股東利益的多數(shù)決就一定可行（比如減少出資仍受到《公司法》法定減資程序的約束）。

第二個方面，是股東會以及股東會決議的價值意義。公司不是生命體，其對內(nèi)決定和執(zhí)行經(jīng)營管理事務，對外實施法律行為都需要通過公司機關(guān)進行，這便產(chǎn)生了公司治理（corporate gover‐nance）。股東是公司出資人和風險承擔者，因此，由全體股東組成的股東會作為公司最高意思決定機構(gòu)被發(fā)明出來，由于股東會決議采一致決在實踐中很難實現(xiàn)，加之股東出資多寡應與投資回報、控制權(quán)之間形成正比的公平理念被廣泛接受，股東會決議主要采資本多數(shù)決在立法上得到確立，這種立法結(jié)局反映的是公司治理中的民主集中制，是股東個體民主與整體效率妥協(xié)的結(jié)果。資本在公司中的決定作用和話語權(quán)決定了以股東會中心主義為特征的公司治理模式，盡管后來公司經(jīng)營決策權(quán)向董事會轉(zhuǎn)移的董事會中心主義在兩大法系逐步崛起，但我國公司法仍是“極致的股東會中心主義”[1]，主要表征為股東會“享有經(jīng)營管理公司的實質(zhì)決策權(quán)”[2]。股東會中心主義以股東為導向，其本質(zhì)是將公司重大事項決策聽命于股東同意權(quán)，這正是股東一致同意替代股東會決議的正當性所在。據(jù)此，《美國示范商事公司法》第7.04條規(guī)定了非會議行動（action without meeting）：本法規(guī)定應采股東會決議的事項，如果全體有投票權(quán)的股東一致同意的，可以不召開股東會會議，但應有作為佐證的書面同意（載明簽字時間和同意事項），由全體股東簽署并將公司歸檔材料或公司記錄報送公司；章程大綱還可以規(guī)定書面同意的、有投票權(quán)的股東在不低于該事項股東會決議所須最低票數(shù)時，不召開股東會會議，但以累積投票方式選舉董事除外。②See Model Business Corporation Act,§7.04(a)(b).官方評注指出，書面同意主要適用于股東人數(shù)較少的公司，公眾公司一般不適用。我國臺灣地區(qū)“公司法”更是對有限公司組織進行了簡化，廢除了股東會，有限公司的意思機關(guān)不再是股東會，而是全體股東。進而，“須經(jīng)股東同意之事項，于股東行使同意權(quán)時，無須以會議之方式為之，縱采書面表決，亦為法所不禁”[3]。我國《公司法》目前僅允許一人有限公司、國有獨資公司不設股東會，此外，第37 條第2 款規(guī)定：“對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章?！边@里前款事項就包括了修改公司章程。當然，由于上市公司股東數(shù)量龐大、難于達到一致同意，所以第37 條第2 款應主要適用于有限公司和非公開股份公司（與上市公司、非上市公眾公司相對應）。

股東協(xié)議抑或協(xié)議治理在我國之所以盛行，是由國內(nèi)特有的歷史背景、公司法規(guī)范構(gòu)造、投資文化、商業(yè)思維和習慣等綜合因素造成的，公司程式只是實現(xiàn)公司法治的手段、而非目的，所以，對“協(xié)議‘殺死’決議”[4]，并不能完全理解為一個消極命題。鑒于股東協(xié)議的一致同意在表決票數(shù)上明確高于股東會決議，且股東協(xié)議一致同意符合當前股東會中心主義的公司治理模式，我國立法也明確認可了股東書面一致同意替代股東會決議的做法。因此，補充股東協(xié)議、而非召開股東會會議表決的方式可以變更公司章程內(nèi)容，即使沒有進行章程變更登記，其影響的也主要是對外效力問題，事實上，最高人民法院、一些地方人民法院在審理相關(guān)案件時也是持此種立場。③相關(guān)案例，參見“艾費爾（煙臺）新型顯示器研發(fā)中心有限公司、煙臺市福山區(qū)國有資產(chǎn)經(jīng)營公司股東出資糾紛案”，最高人民法院民事判決書（2018）最高法民終209號；“浙江豐貿(mào)進出口股份有限公司與北京紫運祥業(yè)投資管理有限公司股東出資糾紛案”，北京市第三中級人民法院民事判決書（2021）京03民終5424號。

四、股東協(xié)議與公司章程有無效力優(yōu)劣之分？

公司成立前的股東協(xié)議不因章程的出現(xiàn)而終止，公司成立后的補充股東協(xié)議不因變更章程內(nèi)容而無效，又由于股東協(xié)議與章程都可以規(guī)定出資事項，這些前提共同推出了一個實務中非常棘手的問題：同作為出資義務的請求權(quán)基礎，股東協(xié)議與章程內(nèi)容不一致時，以誰為準？有的學者和人民法院提出的股東協(xié)議讓位于章程正確嗎？①有的學者提出“對于都有規(guī)定相同事項，設立協(xié)議無疑讓位于公司章程，自然無效”，參見趙旭東《淺論設立協(xié)議與公司章程的法律效力》，《人民法院報》，2002年1月11日，第003版；《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第4 條：“公司成立后，發(fā)起人協(xié)議或投資協(xié)議與公司章程規(guī)定不一致的，以公司章程規(guī)定為準。但發(fā)起人之間有特殊約定的除外?！边@種觀點是建立在章程效力優(yōu)先于股東協(xié)議的認知基礎上的，但筆者認為，此二者并不存在效力上的優(yōu)劣關(guān)系，所以有必要予以澄清。

其一，股東協(xié)議與章程在本質(zhì)上都是約定性的。股東協(xié)議是合同，依全體股東一致合意而成立，所以對其本質(zhì)上的約定性不難理解。章程雖然被大陸法系界定為自治規(guī)則、自治法，甚至在我國《公司法》上與法律、行政法規(guī)并列出現(xiàn)，但其本質(zhì)仍是約定性，主要理由在于，一是章程的訂立是一致合意的結(jié)果，盡管章程的修改主要采特別多數(shù)決，但仍不失以合意為基礎。二是盡管章程的很多內(nèi)容具有強制性，但注意，這種強制性的根源并不在于章程本身，而在于公司法的強制性規(guī)范，只是它們通過章程這個渠道、這個載體在各個個體公司中發(fā)揮作用罷了，正如當事人的一份租賃合同載入了《民法典》第705條的強制性規(guī)定（租賃期限不得超過20年），我們不能由此認為這份租賃合同就是強制性的、非約定性的了。三是筆者主張章程性質(zhì)依其內(nèi)容具有可分性，這決定了應根據(jù)章程內(nèi)容具體分析是約定性的、還是強制性的。章程中關(guān)于出資安排的條款是合同，“是各方在設立公司時最初始的合意，反映著各股東在出資時對自身和其他股東出資的預期，其無關(guān)公司的治理”[5]，總體上是約定性的，這在我國法取消了絕大多數(shù)出資強制性規(guī)范后更為凸顯。因此，章程嚴格意義上并不是強行法，其出資條款與股東協(xié)議本質(zhì)一樣的約定性決定了二者沒有效力優(yōu)劣之分。

其二，股東協(xié)議與章程內(nèi)容不一致，不是導致股東協(xié)議無效的真正原因，實務中的一些誤解應當澄清。比如，在出資事項上，補充股東協(xié)議將章程的注冊資本1 000 萬改為800 萬，該補充股東協(xié)議無效。②相關(guān)案例，參見“朱健訴劉晴股東出資糾紛案”，浙江省臺州市椒江區(qū)人民法院民事判決書（2016）浙1002民初4093號。當然，能否也在法政策上采取有效性判定與履行區(qū)分的原則，即認定補充股東協(xié)議有效，但履行須先依法減資，亦值得探討。但注意，此處補充股東協(xié)議無效并不是因為其與章程不一致，或者違反了章程，而是因為其在性質(zhì)上構(gòu)成違法減資，違反了《公司法》關(guān)于減資的通知、提前清償、擔保等強制性規(guī)定。所以，股東協(xié)議即使與章程內(nèi)容中的約定事項（非公司法強制性規(guī)定）不一致、甚至違反之，也不當然無效。據(jù)此，有的觀點認為股東協(xié)議違反公司章程規(guī)定則無效，③參見蔣大興《公司法的觀念與解釋Ⅱ：裁判思維&解釋倫理》，北京：法律出版社，2009年，第17頁。存在過于籠統(tǒng)、粗糙的問題，容易混淆視聽。

其三，章程的優(yōu)先效力也沒有得到我國立法和司法承認，有時恰恰相反，表現(xiàn)出了股東協(xié)議的“優(yōu)先”效力。盡管現(xiàn)行《公司法》尚無股東協(xié)議的概念，但卻使用了相當于股東協(xié)議的“全體股東另有約定”的表述，而且其與公司章程具有相同效果或同等效力，第41 條第1 款規(guī)定：“召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外?！笨梢姡痉▽嶋H上是將公司章程與股東協(xié)議（全體股東另有約定）置于同等地位的。原《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》更是將相當于股東協(xié)議的合作企業(yè)合同的效力置于章程之上，第10 條第4 款規(guī)定：“合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準?！彼痉▽嵺`中也出現(xiàn)了平等將公司章程與股東協(xié)議都看作“合法有效的合同”的做法，以訂立先后順序為準而適用補充股東協(xié)議的判決。④參見“廣東兆豐恒業(yè)控股集團有限公司等與廣州鈦泰科技應用有限公司等股東出資糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2017）粵01民終4014號；“程惠軍等訴石家莊市藁城區(qū)永和化工有限公司等股東出資糾紛案”，河北省石家莊市藁城區(qū)人民法院民事判決書（2016）冀0109民初3640號。

五、股東協(xié)議與公司章程的沖突適用規(guī)則

將相關(guān)糾紛納入股東協(xié)議與章程的沖突適用范疇，必須具備兩個前提條件。其一，即上面提到的兩者沒有效力優(yōu)劣之分，但注意，這里要運用章程性質(zhì)（內(nèi)容）可分性理論具體判斷，若章程內(nèi)容是照搬公司法強制性規(guī)范者，則該內(nèi)容因公司法而產(chǎn)生優(yōu)先效力；若章程內(nèi)容非來自公司法強制性規(guī)范，則屬于當事人約定，那么其與股東協(xié)議無效力優(yōu)劣之分。我國現(xiàn)行法框架下，章程中的出資內(nèi)容一般屬于約定的合同性質(zhì)，所以與股東協(xié)議應都被看作無優(yōu)劣之分的合同條款。其二，二者須就同一事項作出不同規(guī)定，若一個有規(guī)定，一個無規(guī)定，適用有規(guī)定者，不屬于沖突；若一個有規(guī)定，另一個進一步具體化而非對立矛盾的規(guī)定，則兩者都適用，亦不屬于沖突。

（一）國外立法示例及其不足

關(guān)于股東協(xié)議與章程發(fā)生沖突時，以何者為準，國外立法直接加以規(guī)范的，并不多見。就筆者檢索到的立法例而言，主要采取如下不同做法。有的直接明確其中一種作為依據(jù)，比如《德國有限責任公司法》第14條規(guī)定，待繳付的出資金額以公司設立時的公司章程為準，增資時以認購聲明為準。這種做法可能與立法者尚未考慮到股東協(xié)議這個因素有關(guān)，其好處在于以法律強制的方式一錘定音，倒逼當事人按立法者的意圖從事，缺陷卻更為明顯，其既違背了股東協(xié)議與章程本無效力優(yōu)劣之法理，又忽視了當事人采用股東協(xié)議的特殊用意，更是對當事人意思自治的不尊重，故實不可取。有的采取區(qū)分原則，根據(jù)《美國統(tǒng)一有限責任公司法》第107（d）條和官方評注，在經(jīng)營協(xié)議與提交州秘書處歸檔的記錄（含相當于章程的公司證書①公司證書（certificate of organization）,在《美國統(tǒng)一有限責任公司法》修改前稱為公司章程（articles of organization），與大陸法系的公司章程大抵相當，但內(nèi)容不涉及公司治理規(guī)則?；蚱渌_文件）不一致之時，涉及成員、離職成員、受讓人、經(jīng)理的，適用經(jīng)營協(xié)議；涉及事實上知道（actual knowledge）并合理信賴以上公開記錄的第三人時，適用以上記錄，但不包括推定知道的第三人（deemed knowledge）。②See National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Limited Liability Company Act (2006) (Last Amended 2013), at http://www.uniformlaws.org/shared/docs/limited%20liability%20company/ULLCA_Final_2014_2015aug19.pdf（Last visited on Jul.1st,2021）.這種做法注意到了股東協(xié)議與章程在公開與否上的差別，強調(diào)善意第三人保護，具有借鑒意義，但不足之處在于，內(nèi)部人員一律適用股東協(xié)議忽略了章程可能對之前的股東協(xié)議進行變更這一情形，此時一般應尊重當事人意思，以章程為準較妥。

（二）國內(nèi)判決中的沖突適用規(guī)則評析

由于我國《公司法》沒有規(guī)定股東協(xié)議，更談不上規(guī)定股東協(xié)議與章程的沖突規(guī)則，③按照《公司法》第28條第1款、第83條第1款、第93條第1款規(guī)定，股東履行出資義務以章程認繳的出資額為準，這很顯然是立法者忽略了股東協(xié)議與章程可能不一致問題。理論界、司法審判中都未對這些條款加以討論和援引適用，而且發(fā)展出了股東協(xié)議與章程在出資規(guī)定不一致時的適用規(guī)則，其實際上淪為了“僵尸條款”。這導致各地人民法院在判決此類案件時差異很大，有的具有合理性，有的明顯不合理，有的更是缺乏說理，此處列舉典型案例加以說明、辨析和歸納，這些案例分別涉及在出資人、出資數(shù)額、出資種類、出資時間、出資違約責任等方面股東協(xié)議與章程的沖突。

案例一（出資人）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定丙代甲持股，甲履行出資義務。公司章程記載乙、丙為股東。后甲未履行出資義務，公司主張由丙履行。法院審理認為，章程雖然具有對外公示效力，但本案涉及的是公司內(nèi)部糾紛，所以應具體考察丙有無出資真實合意。本案中丙無出資真意，所以要求其履行出資義務不予支持。④參見“童冬英與南京牛友股權(quán)投資基金管理有限公司股東出資糾紛案”，江蘇省南京市中級人民法院民事判決書（2017）蘇01民終3356號。筆者認為，本判決實際上采用了兩個規(guī)則，即區(qū)分規(guī)則與真意探尋規(guī)則并用，適用水平高于《美國統(tǒng)一有限責任公司法》。一方面，針對外部第三人，依區(qū)分規(guī)則，適用章程；另一方面，針對公司內(nèi)部人員，依真意探尋規(guī)則，考慮適用協(xié)議還是章程以當事人真意為準，而不是一律適用章程，由于章程中丙無出資真意，所以公司不得向其請求。該處章程中丙無出資真意，涉及的是章程虛假意思表示內(nèi)容的有效性問題，筆者認為，盡管《民法典》第146 條第1 款規(guī)定虛假意思表示實施的行為無效，但公司法實際上卻對章程虛假意思表示進行了特別處理，采取了相對無效態(tài)度，也即，對公司內(nèi)部成員無效，但對善意第三人仍有效，主要條款依據(jù)在于：章程名義股東的規(guī)定屬于虛假意思表示，于是一方面，《公司法司法解釋（三）》第25 條規(guī)定名義股東處分股權(quán)的行為是無權(quán)處分，適用善意取得規(guī)則，這實際否定了名義股東的股東權(quán)，也就是章程名義股東的虛假意思表示在公司內(nèi)部無效，名義股東未取得股東資格；①不過仍有問題有待探討，名義股東若對公司無效，結(jié)果將是其無法向公司主張股東權(quán)，但立法和實踐中其實都肯定了其可以向公司主張股東權(quán)，這種事實尚難在理論體系上自圓其說。另一方面，《公司法司法解釋（三）》第26 條只規(guī)定公司債權(quán)人（即第三人）在符合補充賠償責任要件時向名義股東請求出資，并未肯定公司、其他股東對名義股東的出資請求權(quán)，這一點在進一步印證章程虛假意思表示對內(nèi)無效的同時，也肯定了章程虛假意思表示只對第三人有效，不得對抗善意第三人。其實，對隱名投資中股東資格的認定，向來存在三種不同學說。一是“形式說”，從商事外觀主義出發(fā)，將名義出資人作為股東而勿論實際出資人，以股東名冊、公司章程、工商登記等公開材料作為認定股東資格的標準。②參見林曉鎳《公司中隱名投資的法律問題》，《中國民商審判》（2002年第1卷），北京：法律出版社，2002年，第172頁；虞政平《股東資格的法律確認》，《法律適用》，2003年第8期，第70?72頁。二是“實質(zhì)說”，認為上述公開材料都不具設權(quán)性，僅具證權(quán)功能，股東資格認定應以意思主義為準，關(guān)鍵看誰與公司有建立股東關(guān)系的真意，看誰對公司出資，而非外在形式。③參見王保樹《商法原理與實務》，北京：北京大學出版社，2002 年，第93?94 頁；蔣大興《公司法的展開與評判——方法·判例·制度》，北京：法律出版社，2001年，第468頁。三是“區(qū)分說”，堅持“雙重標準、內(nèi)外有別”，在公司內(nèi)部關(guān)系中，股東資格以是否實際出資為準，在對外關(guān)系中，以名義股東為準。④參見吳高臣《論隱名股東身份的認定》，《理論前沿》，2008年第23期，第23頁?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ纷迦俗罱K采取了“區(qū)分說”的標準。⑤參見最高人民法院民事審判第二庭編著《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀要理解與適用》，北京：人民法院出版社，2014年，第414?415頁。同理，該“區(qū)分說”與章程虛假意思表示相對無效的適用規(guī)則具有一致性。當然，在適用此規(guī)則時，章程虛假意思表示的內(nèi)容既可以是這里的名義股東（出資人），也可以是出資數(shù)額、出資種類等其他內(nèi)容，所以，公司不得依章程要求名義股東承擔出資義務。但是，股東協(xié)議中代為持股的約定，依《民法典》第146條第2款和《公司法司法解釋（三）》第24條第1款規(guī)定，應為有效。盡管公司既可以成為股東協(xié)議的請求權(quán)人，也可以成為章程的請求權(quán)人，但本案情形下，公司只能依股東協(xié)議向?qū)嶋H出資人甲提出出資請求。據(jù)此，司法實踐中，有的判決由名義股東與實際出資人承擔連帶責任，既沒有考慮到章程約定涉及虛假意思表示影響其有效性，也沒有考慮到此情形下有必要采取內(nèi)外有別的做法，在現(xiàn)行《公司法》未特別規(guī)定二者應承擔連帶責任的情況下，這種判決是有欠妥當?shù)?。⑥參見“四川富登電梯有限公司與黃玉潔、麥樂文股東出資糾紛案”，四川省廣安市中級人民法院民事判決書（2020）川16民初173號。

案例二（出資數(shù)額）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定甲以現(xiàn)有廠房、設備出資作價10萬，乙以貨幣出資3萬；公司成立后的章程規(guī)定，甲認繳出資1 萬，乙認繳出資2 萬，注冊資本3 萬元。后來，乙向公司繳納出資3 萬，并要求甲按照股東協(xié)議履行廠房、設備出資義務。法院審理認為，公司章程是法定文件且具有公示性，應以此為準，現(xiàn)公司資本3 萬元已繳納、資本已充實，乙再要求甲履行其他出資義務，不予支持；乙多繳納的1 萬元是替甲的墊資行為，與本案不是同一法律關(guān)系。⑦參見“張廣山訴孟石成股東出資糾紛案”，北京市延慶縣人民法院民事判決書（2011）延民初字第4403號。本案中，法院認為優(yōu)先適用章程的觀點并不正確，一方面，章程是法定文件并不能推出其效力就優(yōu)先，這在前文已作分析；另一方面，公示性只有涉及外部善意第三人才有適用意義。就本案而言，不涉及對外關(guān)系，章程中甲的出資種類和出資數(shù)額都與之前的協(xié)議不同，所以應適用真意探尋規(guī)則，如果章程出資的變更是甲之真實意思，應以章程為準；如果協(xié)議意思表示為真，章程意思表示為虛假（對內(nèi)無效），則適用協(xié)議的意思表示。當然，在適用真意探尋規(guī)則時，重要的判定依據(jù)是意思表示的先后順序，在兩個意思表示都真實的情形下，應推定后面的意思表示是對前面的變更。

案例三（出資種類）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定甲以專利技術(shù)的使用權(quán)出資。公司成立后的章程記載甲以專利出資。法院審理認為，股東協(xié)議對非協(xié)議訂立主體的公司沒有約束力，所以應以章程為準。也有專家認為，股東協(xié)議約定內(nèi)容的效力只在公司成立之前，公司成立后相關(guān)義務轉(zhuǎn)為接受公司章程的法定約束。①參見“中國科學院山西煤炭化學研究所與陜西秦晉煤氣化工程設備有限公司專利權(quán)投資糾紛案”，陜西省高級人民法院民事判決書（2004）陜民三終字第18號。本案中，法院、專家的說理都是有欠妥當?shù)?，股東協(xié)議具有特殊涉他性，“就股東協(xié)議約定向公司或設立中的公司出資看，無論適用哪種模式，公司取得出資義務請求權(quán)應無疑問”[6]；協(xié)議與章程也不存在約定性、法定性的絕對分野，盡管對章程的性質(zhì)，存在“合同說”“自治規(guī)則說”“憲章說”“秩序說”等不同學說，②參見陳彥晶《公司章程性質(zhì)的二元論路徑與展開》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》，2020年第6期，第69頁。但依章程內(nèi)容可分性理論，出資意義上，兩者本質(zhì)上都具有約定性、合同性，同時協(xié)議也不會因為章程的存在而自動終止。因此，本案的關(guān)鍵是運用真意探尋和意思表示先后以分析章程是否屬于甲的真實意思表示。

案例四（出資時間）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定雙方出資時間為2014年11月25日前，后公司章程記載的出資時間為2020年11月30日前繳清，再后來雙方達成補充協(xié)議對出資期限進行了重新約定。甲主張以章程為準確定出資繳納時間。法院審理認為，章程雖然具有對外公示性，但雙方內(nèi)部約定的時間比章程更為嚴格，應以更為嚴格的內(nèi)部約定為準。③參見“王偉忠與杜成平股東出資糾紛案”，浙江省金華市中級人民法院民事判決書（2016）浙07民終5048號。也有法院作出相同判決，不過理由是按照訂立先后順序，章程訂立在前、協(xié)議訂立在后的，以后者為準。④參見“程惠軍等訴石家莊市藁城區(qū)永和化工有限公司等股東出資糾紛案”，河北省石家莊市藁城區(qū)人民法院民事判決書（2016）冀0109民初3640號。本案以更為嚴格的內(nèi)容為準缺乏合理性，以訂立在后的為準也未必一定正確，例如有的訂立在后的意思表示不真實之情形。所以，應結(jié)合真意探尋和意思表示先后規(guī)則一并來確定以何者為準。

案例五（出資違約責任）：甲、乙在公司成立前訂立股東協(xié)議，約定一方不履行出資義務的，應承擔繼續(xù)履行出資的違約責任。公司成立后，章程將其載入。后甲、乙達成補充協(xié)議，約定一方不履行出資義務的，對方應無條件將股權(quán)轉(zhuǎn)讓至另一方或其指定的第三人。甲未履行出資義務，乙請求甲承擔繼續(xù)履行責任，甲主張承擔股權(quán)轉(zhuǎn)讓責任。法院審理認為，協(xié)議、章程、補充協(xié)議都是雙方真實意思表示，且未違反強制性規(guī)定，是合法有效的合同，所以應以補充協(xié)議為準，判決駁回乙的請求。⑤參見“廣東兆豐恒業(yè)控股集團有限公司等與廣州鈦泰科技應用有限公司等股東出資糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2017）粵01民終4014號。本案法官對股東協(xié)議與公司章程的性質(zhì)認識正確，先采用了有效性規(guī)則，將協(xié)議、章程的有效性作為適用前提，再運用了真意探尋和意思表示先后規(guī)則，以意思表示真實且在后的補充協(xié)議為準，所以判決恰當合理。

（三）對沖突適用規(guī)則的總結(jié)歸納

以上股東協(xié)議與章程的沖突適用規(guī)則，存在運用上的邏輯順序，應予注意。首先，應運用有效性規(guī)則。一是協(xié)議、章程的意思表示真實并不能確保其一定有效，所以應先依《民法典》《公司法》相關(guān)規(guī)定判定協(xié)議、章程的有效性。二是在意思表示虛假時，應注意協(xié)議、章程之適用區(qū)別。協(xié)議意思表示虛假，對公司內(nèi)部成員、外部第三人都無效力；章程意思表示虛假，按相對無效處理，對內(nèi)無效、對外有效。三是在二者都有效的情形下，按下述規(guī)則接續(xù)適用。四是因意思表示虛假發(fā)生無效的，⑥本文僅討論虛假意思表示導致的章程無效，主要原因在于，實踐中公司登記機關(guān)會對章程包括其中出資條款進行形式審查，存在違法性時（出資違法）直接不予登記，所以實踐中看到的章程出資種類等違法之情形很少，主要問題就是虛假意思表示。協(xié)議有效、章程無效（虛假）之時，不涉及第三人時以協(xié)議為準，涉及第三人時以章程為準（按下文，以第三人事實上知道該章程為必要）。協(xié)議無效（虛假、違法等）、章程有效之時，以章程為準。協(xié)議、章程都無效的，除有可以補救之余地外，一般二者都不得適用。

其次，應運用區(qū)分規(guī)則。在出資請求權(quán)上，一般而言，只發(fā)生在公司與股東之間、股東相互之間，⑦參見張其鑒《公司法修訂背景下我國資本制度研究的主要誤區(qū)及其修正》，《法學評論》，2022年第5期，第149頁。不需要考慮公司債權(quán)人（外部第三人），所以這些情形主要適用下述的真意探尋規(guī)則和意思表示先后規(guī)則，但《公司法司法解釋（三）》第13 條第2 款規(guī)定了特定情形下公司債權(quán)人對股東的直接追索權(quán)，此時債權(quán)人的請求范圍以哪個為準并沒有明定，特別是協(xié)議與章程不一致之時，這就需要考慮到區(qū)分規(guī)則。按區(qū)分規(guī)則，為保護善意第三人，此時應當以章程為準。但問題并非如此簡單，仍有需要明確之處。一是是否以第三人事實上知道章程內(nèi)容為必要。按照美國法，只有事實上知道章程才以之為準。筆者認為，以章程為準的立法保護對象是善意第三人，也即對章程產(chǎn)生合理信賴的人，若第三人對章程出資內(nèi)容并不知道，仍以章程為準，就違背了立法意圖，故以事實上知道為必要，否則就不適用區(qū)分規(guī)則，而適用下述的真意探尋規(guī)則。不過，為了強化債權(quán)人保護，雖然按照原《公司登記管理條例》第55 條，登記機關(guān)有義務通過企業(yè)信用信息系統(tǒng)公示公司登記信息（應含公司章程這個登記文件，盡管實務中并未如此做），2022 年實施的《市場主體登記管理條例》第9條僅將章程作為備案事項，但仍可以推定，債權(quán)人事實上知道章程內(nèi)容并產(chǎn)生合理信賴，所以訴訟中可以采舉證責任倒置，由股東就債權(quán)人事實上不知道章程內(nèi)容進行舉證。二是在債權(quán)人向股東主張直接追索權(quán)時，章程已修改但沒有及時變更登記的，應作出有利于債權(quán)人的解釋。例如，公司延長出資期限、變更出資方式，這些在現(xiàn)行法上尚無類似減資的通知債權(quán)人程序（應屬于規(guī)制漏洞），所以，若公司章程變更但未及時履行變更登記手續(xù)或未在企業(yè)信用信息系統(tǒng)及時變更的，應以有利于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的那個章程為準，但股東能證明債權(quán)人知道章程已變更的除外。三是在章程為虛假意思表示時，應認為章程屬于相對無效，但對債權(quán)人仍有效，債權(quán)人仍可依章程上虛假意思表示的出資人、出資數(shù)額、出資種類、出資時間等條款向該股東主張出資請求權(quán)。四是除了補充賠償責任之外，債權(quán)人向公司股東直接主張出資請求權(quán)的，還有《民法典》第535 條規(guī)定的代位權(quán)，應同樣適用此處的區(qū)分規(guī)則。

最后，運用真意探尋規(guī)則，這以先適用區(qū)分原則已判定出出資關(guān)系只涉及公司內(nèi)部關(guān)系為前提。在某一個時刻，針對同一事項，同一主體不可能有兩個不同的意思表示同存，這是真意探尋規(guī)則的邏輯基礎，也是意思表示先后規(guī)則作為其子原則的邏輯延伸。總體上講，分兩種情形。（1）公司成立前股東協(xié)議與公司章程，二者意思表示都真實時，可以認為后者是對前者的變更，適用后者（案例四、案例五）；前者真實，后者虛假（無效），以前者為準（案例一）；前者虛假（無效），后者真實，以后者為準。（2）公司成立后補充股東協(xié)議與公司章程。如果達成補充股東協(xié)議之后修改公司章程的，那么修改后的章程、補充股東協(xié)議因內(nèi)容一致不存在沖突，都可以適用。如果未修改章程的，補充股東協(xié)議意思表示真實時，以之為準。

六、結(jié) 語

股東協(xié)議在我國公司實務中的廣泛采用，有其歷史背景和實踐需要上的正當性，不宜對照國外立法和實踐作完全的批判和反對，其也不是僅靠立足公司主體地位、公司法程式就能解決的問題。所以，作為一個值得認真對待的公司法本土化命題，應當在深入研究復雜實踐的基礎上，提出我國公司法自己的應對方案?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福贰豆痉ǎㄐ抻啿莅付螌徸h稿）》將股東協(xié)議限縮在設立階段當事人權(quán)利義務關(guān)系的安排，顯然是一種背離公司實踐、消極回避難題的做法。在股東出資糾紛中，股東協(xié)議與公司章程內(nèi)容沖突時的應對不足，恰恰暴露了傳統(tǒng)觀點對股東協(xié)議的偏見以及研究上的匱乏。對此，應當認識到，股東協(xié)議不會因章程的訂立和生效而終止，補充股東協(xié)議可以變更章程內(nèi)容，股東協(xié)議與章程在出資約定上沒有效力優(yōu)劣之分。進而，二者發(fā)生沖突時，首先應考慮各自在出資事項上的約定是否有效。在滿足都有效的前提下，按照區(qū)分性規(guī)則，當涉及外部第三人時，一般以章程為準，但股東能證明第三人不知道章程內(nèi)容的除外；在涉及內(nèi)部關(guān)系時，應注重真意探尋，主要依據(jù)意思表示先后判定適用協(xié)議、章程還是補充協(xié)議。