平臺經(jīng)濟中個人信息“告知—同意”的性質(zhì)認(rèn)定與規(guī)范解釋

劉穎　王佳偉

摘要：現(xiàn)有的實踐顯示，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中個人信息的“告知—同意”模式深陷困境：經(jīng)營者的告知義務(wù)流于形式，信息主體的同意行為缺乏有效性，該模式未能平衡好保護個人權(quán)益和促進數(shù)據(jù)利用之間的關(guān)系。面對實踐中的困境，須以法律解釋方法，在明確告知義務(wù)與同意行為法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上，尋求“告知—同意”新的解釋框架。告知義務(wù)兼具公法和私法屬性。隱私政策僅是告知義務(wù)的履行行為，不應(yīng)認(rèn)定為合同，信息主體作出同意的表示是基于對經(jīng)營者和國家監(jiān)管的信賴。構(gòu)建“告知—同意”新的解釋框架，應(yīng)以告知義務(wù)為核心，塑造以信賴為中心的互動環(huán)境。告知義務(wù)應(yīng)朝著標(biāo)準(zhǔn)化和場景化發(fā)展，宜采用網(wǎng)絡(luò)用戶類群化標(biāo)準(zhǔn)判斷，針對不同類別的信息主體確立不同程度的告知責(zé)任。而互信環(huán)境的建立，不僅需要明確信息主體的多項請求權(quán)基礎(chǔ)，還應(yīng)規(guī)范好平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)據(jù)處理活動和競爭秩序。

關(guān)鍵詞：“告知—同意”規(guī)則；告知義務(wù)；個人信息；平臺經(jīng)濟；同意機制

中圖分類號：D922.29??? 文獻標(biāo)識碼：A?? 文章編號：1009 3060（2023）03 0111 14

第三代互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模型（ web3.0）催生了眾多大型數(shù)字平臺 ， 打破了傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)分類 ， 塑造了全新的平臺經(jīng)濟模式。按照《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中的定義 ， 平臺是指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù) ， 使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互 ， 以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。平臺經(jīng)濟是指以互聯(lián)網(wǎng)平臺為主導(dǎo) ， 協(xié)調(diào)資源配置 ， 挖掘尚待利用的人力、數(shù)據(jù)、資本 ， 重構(gòu)生產(chǎn)要素體系的新經(jīng)濟形態(tài)。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者（以下簡稱經(jīng)營者）通過智能終端、ApI（應(yīng)用程序接口）、SDK（軟件工具開發(fā)包）、IoT設(shè)備、測覽器、傳感器等自動收集用戶的個人信息 ， 并運用智能算法對用戶進行數(shù)字“畫像”， 以此進行針對性營銷、定制廣告等行為?！吨腥A人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）確立了以“告知—同意”為核心的一系列規(guī)則 ， 該模式已成為經(jīng)營者在處理個人信息時最為重要的合法性基礎(chǔ)。然而 ， 在固有的制度性缺陷、顯著的權(quán)力不對稱等因素的影響下 ，“告知—同意”模式壇變?yōu)槠脚_經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者侵犯個人信息權(quán)益、無限制護取商業(yè)利益的“自由通行證”。現(xiàn)有理論學(xué)說與司法實踐一般強調(diào)以格式條款作為對“告知—同意”規(guī)則進行規(guī)制的方式 ， 缺乏針對告知義務(wù)和同意行為法律性質(zhì)方面的深入探討。本文在探討告知義務(wù)和同意行為法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上 ， 剖析當(dāng)前“告知—同意”模式面臨的困境 ， 構(gòu)建新的解釋框架 ， 以期發(fā)揮該制度應(yīng)有的價值。

一、問題的提出：“告知—同意”模式深陷困境

平臺經(jīng)濟不僅是商業(yè)的范式轉(zhuǎn)變 ， 也是法律理論的范式轉(zhuǎn)變。個人在使用平臺服務(wù)過程中對自身的信息數(shù)據(jù)無法實際掌控 ， 導(dǎo)致“告知—同意”模式存在著“虛化”的風(fēng)險 ， 并使同意機制深陷困境。告知淪為經(jīng)營者獲取個人信息的程序性事項 ， 同意也無法發(fā)揮使個人了解風(fēng)險、有效控制個人信息的作用。

（一）告知義務(wù)流于形式

網(wǎng)絡(luò)空間中的信息具有非競爭性和非排他性 ， 隨著數(shù)據(jù)應(yīng)用鏈條的不斷拉長 ， 個人信息處理的場景愈發(fā)多樣化 ， 鏈條上的個人信息處理者也隨之增加 ， 告知作為確保用戶“知情同意”的決定因素 ， 面臨著適應(yīng)多樣化場景的顆粒度挑戰(zhàn)。實踐中 ， 經(jīng)營者為降低成本 ， 往往在隱私政策中以“一攬子”方式規(guī)定所有涉及個人信息的處理活動：或采用概括籠統(tǒng)的內(nèi)容而未結(jié)合自身業(yè)務(wù)進行著重說明；抑或隱瞞某一步驟和某一關(guān)鍵信息；也可能是在未征得同意的情況下違規(guī)處理個人信息。

經(jīng)營者對隱私條款內(nèi)容、閱讀界面顯示、彈窗按鍵安排等具有絕對掌控力。研究表明 ， 向個人展示通知的時間 ， 以及通知的視覺設(shè)計和框架語言 ， 都會影響用戶作出與隱私相關(guān)的決定。在隱私條款內(nèi)容上 ， 經(jīng)營者往往并未考慮普通公眾的理解能力 ， 其在隱私條款內(nèi)容中采用專業(yè)的術(shù)語和冗長的篇幅 ， 使得用戶難以清楚地知悉個人信息被處理后的風(fēng)險。在界面安排上 ， 經(jīng)營者設(shè)置復(fù)雜、不可回撤的步驟阻礙用戶閱讀隱私政策。例如 ， 要求用戶退出當(dāng)前交易或測覽界面才能鏈接到隱私政策文件。在彈窗形式上 ， 則設(shè)置較短的時限（包括倒計時的形式）， 促使用戶跳過隱私政策。

（二）同意的作出缺乏有效性

同意作為獨立的法律行為 ， 具有改變作出同意之人與相對人之間的法律關(guān)系的規(guī)范力量。因此 ， 有效的同意不僅要求信息主體實際知悉 ， 還要求該同意由信息主體自主作出。而在平臺經(jīng)濟中 ， 這兩項要素都難以得到滿足。

信息主體的實際知情要素難以得到保障。由于隱私政策篇幅冗長且語言晦澀難懂 ， 個人往往不會閱讀這些隱私政策。即使用戶進行了閱讀 ， 其在短時間內(nèi)也無法理解將會產(chǎn)生怎樣的實質(zhì)風(fēng)險。特別是平臺經(jīng)營者將智能算法應(yīng)用于個人信息的分析 ， 導(dǎo)致風(fēng)險走向不可控的邊緣。此外 ，《個人信息保護法》多處規(guī)定了須取得單獨同意的情形 ， 由于依托平臺技術(shù)的企業(yè)數(shù)量眾多 ， 個人使用對應(yīng)服務(wù)都須進行相應(yīng)的同意決策。誠如有研究認(rèn)為 ，“同意”制度已然進入了“微觀同意”（microconsent）時代 ， 精細(xì)而看似無害的決策使得用戶產(chǎn)生“同意疲勞”， 因而無法清晰地理解每一個決策背后的意義。

平臺經(jīng)濟中的權(quán)力不對等顯著影響同意的自主性。經(jīng)營者往往將信息主體的同意作為使用相應(yīng)服務(wù)的必要條件 ， 用戶首次登陸平臺時 ， 會出現(xiàn)“登陸/注冊即表示您同意服務(wù)協(xié)議和隱私政策”的字樣 ， 甚至有些經(jīng)營者在隱私政策中明確規(guī)定“本隱私政策屬于服務(wù)協(xié)議不可分割的一部分”。這實際上混淆了個人信息處理的同意與簽訂互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)合同的同意 ， 全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會發(fā)布的《信息安全技術(shù)個人信息告知同意指南（征求意見稿）》第9.2條 d）項指出 ， 個人信息控制者應(yīng)當(dāng)將個人信息處理的同意與其他同意區(qū)分開來 ， 不得將其隱匿在其他事項中并使得個人信息主體接受。信息主體必須以合理的方式被告知自身的信息被誰收集、何時被收集以及將用于什么目的。此外，有學(xué)者指出，受到人的有限理性、外部的可得性啟發(fā)（認(rèn)為熟悉的風(fēng)險比不熟悉的風(fēng)險更危險）以及經(jīng)營者與他人的影響，個人在平臺經(jīng)濟中作出的是一種“被扭曲的決策”（skewed decision- making）。而經(jīng)營者在信息、技術(shù)、資金上具有優(yōu)勢，大數(shù)據(jù)挖掘以及深度學(xué)習(xí)算法的應(yīng)用能夠讓經(jīng)營者進行操縱性引導(dǎo)，通過不斷推薦和修正用戶感興趣的內(nèi)容，潛移默化地改變用戶的決策。同意必須是自主的，它不能是輕推、操縱、錯誤信念或知識差距的結(jié)果。如果同意是由系統(tǒng)性的、無形的權(quán)力實踐所塑造的，那么這樣的同意是無效的。在大數(shù)據(jù)背景下，同意規(guī)則遭遇了危機。由于平臺經(jīng)濟中權(quán)力的不對等，個人的同意在多數(shù)場合淪為反射性的動作，無法體現(xiàn)個人的真實意愿。

二、厘清“告知—同意”模式的法律性質(zhì)

“告知—同意”作為個人信息保護的基礎(chǔ)性制度已被成文法明確規(guī)定，面對實踐中的困境，須運用法律解釋方法，明確告知義務(wù)與同意行為的法律性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上尋求“告知—同意”新的解釋框架，保護好個人信息處理過程中的主體權(quán)益，促進數(shù)據(jù)發(fā)揮基礎(chǔ)性資源的作用。

（一）告知義務(wù)兼具公私法混合的性質(zhì)

“告知—同意”是個人與平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者建立法律關(guān)系的前置程序。私法上，作為持續(xù)性合同的締約方，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)《民法典.合同編》規(guī)定的各項義務(wù)。告知義務(wù)涉及合同成立、履行及終止的整個過程。經(jīng)營者在訂立合同過程中違反告知義務(wù)，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在合同履行過程中，經(jīng)營者應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、保密等義務(wù)。合同終止后，經(jīng)營者應(yīng)遵循誠信原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知和保密等義務(wù)，例如，服務(wù)終止后經(jīng)營者應(yīng)通知用戶其個人信息的后續(xù)處理方式。作為格式合同的提供者，經(jīng)營者亦負(fù)有提示和說明與對方有重大利害關(guān)系的條款的義務(wù)，例如履行服務(wù)合同所必須收集的個人信息類別。由此可知，經(jīng)營者承擔(dān)合同法上告知義務(wù)的范圍較廣，但由于缺乏明確的規(guī)定，僅能依誠實信用等原則來推論義務(wù)的具體內(nèi)容。

在公法層面，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條從網(wǎng)絡(luò)信息安全的角度規(guī)定經(jīng)營者“公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍”的義務(wù)?！秱€人信息保護法》則規(guī)定了透明度義務(wù)，經(jīng)營者不僅要向用戶告知第17條規(guī)定的具體事項，還需要保持?jǐn)?shù)據(jù)處理過程的透明度，以便能夠向用戶、監(jiān)管機構(gòu)證明其履行了相應(yīng)的技術(shù)和組織措施來保障用戶個人信息的安全。此外，經(jīng)營者的告知義務(wù)必須滿足相應(yīng)的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，否則就會受到行政執(zhí)法層面的制裁。因此，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者的告知義務(wù)兼具公法和私法性質(zhì)。

1. 隱私政策不是合同而是告知義務(wù)的履行

隱私政策系經(jīng)營者履行告知義務(wù)最主要的方式。不少學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將其界定為格式合同，發(fā)揮合同法的調(diào)整作用。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營性網(wǎng)站隱私聲明之性質(zhì)界定為格式合同 ， 也有學(xué)者認(rèn)為，通過合同法調(diào)整隱私政策符合用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間關(guān)系的本質(zhì)特征。司法實踐也往往將隱私政策視為用戶與經(jīng)營者簽訂的合同，如在“許昌與趣游時代北京科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案”中，法院將網(wǎng)絡(luò)游戲注冊頁面中顯示的“須勾選閱讀并同意”的用戶協(xié)議和用戶隱私政策認(rèn)定為預(yù)先擬定的格式合同。盡管從現(xiàn)有的討論來看，隱私政策屬于合同似乎并無爭議，但本文認(rèn)為，將隱私政策界定為合同既不符合現(xiàn)行法，也無任何必要。為平衡好個人信息處理過程中各方的利益，僅將隱私政策認(rèn)定為告知義務(wù)的履行行為更具現(xiàn)實意義。

首先，將隱私政策認(rèn)定為合同不符合現(xiàn)有個人信息保護的規(guī)范體系?！秱€人信息保護法》第13條第1款第2項前半句規(guī)定了經(jīng)營者可徑行處理“為訂立或者履行個人作為一方當(dāng)事人的合同所必需”的個人信息，此條款中的“合同”指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同或買賣合同。若將隱私政策視為格式條款而成為合同的一部分，就會造成適用上的困境。為了履行該“隱私合同”，經(jīng)營者所有處理個人信息的行為都具有合法依據(jù)，從而架空了“同意”制度。比較法上，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）第6條同樣規(guī)定了“為履行數(shù)據(jù)主體作為合同一方當(dāng)事人的必要（necessary）行為”。歐盟數(shù)據(jù)保護委員會（EDPB）指出，數(shù)據(jù)處理行為的“必要性”需要基于合同目的本身進行判斷，而并非將數(shù)據(jù)處理行為作為合同的目的或標(biāo)的之一。易言之，個人信息的處理行為不能被視為一項服務(wù)而成為合同的標(biāo)的。全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會2020年3月6日發(fā)布了國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》（以下簡稱《個人信息安全規(guī)范》），其中第5.6條的 g）項注釋明確指出，個人信息保護政策（隱私政策）的主要功能為公開個人信息控制者收集、使用個人信息的范圍和規(guī)則。因此，不宜將其視為合同。

其次，將隱私政策認(rèn)定為合同不符合規(guī)范信息處理的原則?！睹穹ǖ?人格權(quán)編》規(guī)定個人信息受到保護，這意味著個人信息權(quán)益是一項新型的人格權(quán)益。個人信息的保護是法律賦予個人干預(yù)信息處理過程的權(quán)利 ， 其不同于姓名權(quán)人、肖像權(quán)人能夠積極利用自己姓名、名稱、肖像的權(quán)利，因此對隱私政策的同意不能被視為一項交易行為。另外，將隱私政策視為合同就必須追問其合同目的。合同目的是典型交易目的，在某些情況下動機也可被認(rèn)定為目的。經(jīng)營者的動機或目的可以被認(rèn)為是在獲得用戶的同意后進行信息處理的活動，但從用戶角度來說，其目的很難被準(zhǔn)確地界定。

最后，將隱私政策認(rèn)定為合同無法為信息主體提供充分的救濟。用戶購買商品或服務(wù)，已經(jīng)與經(jīng)營者形成了合同關(guān)系，隱私政策屬于經(jīng)營者履行私法上告知的義務(wù)，用戶受到損害，完全可以通過私法上的請求權(quán)主張相應(yīng)違約或侵權(quán)責(zé)任。在救濟方式上，《消費者權(quán)益保護法》第26條第2、3款將經(jīng)營者的通知、聲明、店堂告示等方式視同格式條款進行規(guī)制，將不公平不合理的通知、聲明、店堂告示等內(nèi)容視為無效。因此，通過類推適用，用戶同樣可以通過主張隱私條款無效獲得救濟。更為重要的是，合同法的進路強調(diào)探究合同雙方的合意，無法完全規(guī)制經(jīng)營者的行為?！案嬷狻憋柺芄覆〉囊粋€原因，就是經(jīng)營者能夠通過使用有關(guān)“知情同意”的自制合同從而繞開其法律責(zé)任。法院必須審查隱私政策以及經(jīng)營者的處理活動是否符合法律規(guī)定、是否符合國家標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅僅停留在雙方意思表示是否真實的基礎(chǔ)上。如果僅僅關(guān)注合意的成立與范圍，反而會因缺少規(guī)范性審查而無法有效保障信息主體的權(quán)益。

將隱私政策界定為告知義務(wù)的履行行為，更具有現(xiàn)實意義。在此前提下，用戶能夠以經(jīng)營者違反義務(wù)為由主張違約責(zé)任，排除經(jīng)營者憑“用戶已同意”之事由所進行的抗辯，而且監(jiān)管力量也能夠介入審查隱私政策的內(nèi)容，對不合規(guī)的經(jīng)營者施予行政監(jiān)管措施。

2.“告知”制度是自我約束和監(jiān)管配合的重要機制

學(xué)理上對于“告知—同意”模式往往更強調(diào)同意的作用，而忽略告知行為的重要意義，僅僅將其作為“知情同意”的條件。本文認(rèn)為，即使“同意”制度存在著諸多不足，“告知”制度仍是經(jīng)營者實現(xiàn)自我約束和配合監(jiān)管的重要機制。

一方面，隱私聲明為經(jīng)營者提供了一個評估內(nèi)部做法的機會，能夠確保其個人信息處理行為是必要和適當(dāng)?shù)摹８鶕?jù)品牌、法律、政策以及市場發(fā)展的考慮，隱私政策可以作為一個決策平臺，使經(jīng)營者決定是否繼續(xù)數(shù)據(jù)處理或部署相應(yīng)技術(shù)。隨著我國對于個人信息保護的重視，經(jīng)營者的隱私政策開始受到公共的關(guān)注和監(jiān)督。2019年，一款名為“ ZAO”的換臉軟件風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)，其“用戶協(xié)議”第6條第1款就規(guī)定了極不合理的授權(quán)條款：“您同意或者確保實際權(quán)利人同意授予 ZAO及其關(guān)聯(lián)公司以及 ZAO用戶全球范圍內(nèi)完全免費、不可撤銷、永久、可轉(zhuǎn)授權(quán)和可再許可的權(quán)利?！痹谳浾摵捅O(jiān)管壓力之下，ZAO修改了用戶協(xié)議，增加“刪除”功能。這一負(fù)面案例說明，經(jīng)營者對于隱私政策的制定必須符合法律法規(guī)的要求，不得不公正、不合理地免除自身的責(zé)任或增加自身的權(quán)利。那些做出更高保護水平承諾的經(jīng)營者將會獲得用戶更多的信賴。因此，隱私政策的透明化可以激勵經(jīng)營者通過實施各種技術(shù)與組織措施來保障用戶的權(quán)益。

另一方面，告知義務(wù)的履行能夠增強維護信息主體權(quán)益的第三方的力量，從而起到間接維護信息主體的作用。經(jīng)營者的隱私政策大多采取的是可機讀的電子形式，其提供的個人信息處理規(guī)則越詳細(xì)，監(jiān)管力量對其越能夠發(fā)揮作用。此處的監(jiān)管力量不僅來自國家機關(guān)，也來自那些以保護用戶信息安全為盈利模式的商業(yè)主體。第三方商業(yè)機構(gòu)通過各種追蹤應(yīng)用和檢測工具，能夠發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者隱私政策中存在的漏洞以及信息處理實踐與承諾不相符合的情形。這些實體對經(jīng)營者無序收集和利用個人信息的行為起到了良好的制約作用，顯著保障了用戶的知情權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)安全漏洞治理產(chǎn)業(yè)中，經(jīng)營者為了檢測系統(tǒng)的安全性，會將其系統(tǒng)上傳到網(wǎng)絡(luò)安全眾測平臺上，并設(shè)置相應(yīng)的測試目標(biāo)和獎勵，由“白帽子”（計算機專家和網(wǎng)絡(luò)黑客）測試漏洞并予以反債。經(jīng)營者告知義務(wù)的實踐也可采用此種思路，由“隱私白帽”、普通用戶實現(xiàn)隱私政策或通知程序的眾測。

（二）同意系單方授權(quán)行為

同意的特殊法律問題恰恰在于，一方面法律秩序?qū)⑵渥鳛楠毩⒌姆尚袨榧右砸?guī)范，而另一方面它僅構(gòu)成需經(jīng)同意法律行為的輔助行為，其法律效果始終僅涉及需經(jīng)同意法律行為的效力。誠然，在眾多場景下，個人為獲取某項產(chǎn)品和服務(wù)，須同意經(jīng)營者處理其相應(yīng)的個人信息，此時同意僅構(gòu)成訂立買賣合同或服務(wù)協(xié)議的輔助行為。例如，個人使用網(wǎng)約車服務(wù)必須向平臺經(jīng)營者提供手機號碼和位置信息。但是，同意還是一項獨立的法律行為。在平臺與用戶的持續(xù)性法律關(guān)系中，即使單筆交易完成，經(jīng)營者仍然會保有該個人信息，并將其用于后續(xù)的處理行為。

有學(xué)者將信息主體與信息處理者的關(guān)系認(rèn)定為信息信托法律關(guān)系，并將同意行為視為信托法上的授權(quán)行為。有學(xué)者認(rèn)為，信息控制者為信息主體提供了一種持續(xù)性的代理行為。亦有學(xué)者從積極與消極兩個層面進行分析后提出：從積極層面上來講，個人同意是個人信息處理活動的合法根據(jù)或正當(dāng)理由之一；而從消極層面上來說，個人同意屬于違法阻卻事由。本文認(rèn)為，對于個人信息處理活動的同意應(yīng)被認(rèn)定為單方授權(quán)行為，它相對于需經(jīng)同意法律行為而言具有獨立性。因為同意在一定程度上體現(xiàn)了信息主體享有對自己的個人信息的處分權(quán)能。只要信息主體在充分知情的情況下自愿、明確地作出同意行為，作為相對人的經(jīng)營者就享有了對該主體個人信息的使用權(quán)益。同時，正因為同意是一項單方法律行為，信息主體可基于自身意愿隨時撤回先前作出的同意?！睹穹ǖ?人格權(quán)編》第993條規(guī)定：“民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用，但是依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外?！苯忉屔希蓪⒋藯l的“等”認(rèn)定為“等外等”，即把個人信息解釋進去，為個人信息的許可（授權(quán)）使用提供明確依據(jù)。值得說明的是，個人信息的同意并不意味著信息主體與經(jīng)營者之間建立起了許可合同法律關(guān)系。這是因為信息主體作出同意行為，并不像肖像權(quán)人那樣有著指向商業(yè)化利用這一特定法律效果的意愿。

將同意界定為授權(quán)行為要解決的問題是：授予經(jīng)營者的權(quán)利為何？司法實踐提出了區(qū)分“數(shù)據(jù)資源整體”和“單一數(shù)據(jù)個體”的思路，“數(shù)據(jù)資源整體”系經(jīng)營者投入了大量人力、物力，經(jīng)過合法經(jīng)營而形成的，經(jīng)營者對數(shù)據(jù)資源應(yīng)當(dāng)享有競爭權(quán)益。而就“單一數(shù)據(jù)個體”而言，經(jīng)營者僅享有有限使用權(quán)，因為這些數(shù)據(jù)仍屬于用戶的原始數(shù)據(jù)，其對于社會的價值貢獻仍未脫離用戶信息所包含的資訊內(nèi)容，數(shù)據(jù)采集主體并未提供創(chuàng)造性勞動成果。依此進路，信息主體的同意授權(quán)是經(jīng)營者對“單一數(shù)據(jù)個體”進行挖掘、聚合而使其成為“數(shù)據(jù)資源整體”這一過程的合法基礎(chǔ)。

1.授權(quán)行為的作出系基于信賴

信息主體的授權(quán)是基于對經(jīng)營者與國家監(jiān)管力量的信賴而作出的。隱私政策開篇表明經(jīng)營者保護個人信息權(quán)益的態(tài)度，即使未進行閱讀，用戶也愿意相信經(jīng)營者維護隱私和個人信息安全的能力。此外，隨著各類規(guī)范性文件以及個人信息安全規(guī)范國家標(biāo)準(zhǔn)的頒布，各行業(yè)的隱私政策和安全實踐逐漸走向統(tǒng)一化和標(biāo)準(zhǔn)化，用戶的信賴從根本上來說是對國家治理能力的信賴。

信賴?yán)娴谋Ｗo是私法體系上的重要原則。美國合同法理論上的“全面同意”概念能夠為解釋信息主體的同意授權(quán)提供有益的思考。卡爾.盧埃林（karl N. Llewellyn）指出，消費者合同中并不存在真正意義上的同意，實際上已經(jīng)同意的只是少數(shù)經(jīng)過協(xié)商的條款和普遍的交易類型，不存在對任何不合理條款的全面同意。那些未被閱讀的附屬細(xì)則，以及對不合理條款的拒絕，沒有理由削弱構(gòu)成協(xié)議主要內(nèi)容且經(jīng)過協(xié)商的條款的合理含義。這意味著盡管消費者并沒有完全了解合同包含的所有條款，但那些不合理、具有歧視性的條款并不會對消費者產(chǎn)生拘束力。如果另一方有理由相信，表意人若知道協(xié)議中含有某一特定條款就不會同意，則該條款不屬于協(xié)議的一部分。上述觀點的核心思想在于一方當(dāng)事人并不受合理預(yù)期以外條款的制約，這暗含著對涉及消費者場景下合同條款的“實質(zhì)重于形式”的審查比格式條款的救濟更具靈活性。結(jié)合個人信息處理場景，信息主體授權(quán)同意的基礎(chǔ)并不取決于隱私政策中的具體內(nèi)容。由于經(jīng)營者的告知義務(wù)由法律、國家標(biāo)準(zhǔn)及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等所規(guī)制，因此某些不合理的條款因違反法律而自然無效，且某些被刻意刪減的條款也應(yīng)構(gòu)成信息處理者應(yīng)負(fù)義務(wù)的重要內(nèi)容。

信賴是解釋專家民事責(zé)任基礎(chǔ)的主要工具。作為塑造平臺經(jīng)濟環(huán)境的參與者，經(jīng)營者相對于用戶來說在資金、技術(shù)、人力上均具有絕對優(yōu)勢，對于信息的流向、行為的影響更加了解，是個人信息處理活動的專家。因此，要求經(jīng)營者承擔(dān)作為專家的勤勉與忠實義務(wù)具有必要性?！秱€人信息保護法》第五章規(guī)定了信息處理者的一系列義務(wù)，第58條特別強調(diào)了“提供重要互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)、用戶數(shù)量巨大、業(yè)務(wù)類型復(fù)雜的個人信息處理者”的義務(wù)，這即是專家責(zé)任的實證法體現(xiàn)。此外，為保護信息主體的信賴?yán)?，在發(fā)生相應(yīng)糾紛時，應(yīng)當(dāng)由個人信息處理者承擔(dān)舉證責(zé)任?！秱€人信息保護法》第69條第1款明確了個人信息侵權(quán)行為適用過錯推定原則，個人信息處理者若不能證明自己沒有過錯（表現(xiàn)為隱私政策制定的合理性和不存在誤導(dǎo)、欺詐、脅迫等事由），則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償、恢復(fù)原狀等責(zé)任。

2.對信息主體“閱讀義務(wù)”之否定

法律行為的成立和生效與否，須依意思表示的解釋規(guī)則檢視之。按效果主義理論，法律行為的生效，以表意人盡了合理注意義務(wù)后是否能夠期待受領(lǐng)人理解他的意思表示為判斷基準(zhǔn)。因此，表意人應(yīng)考慮他能夠認(rèn)識到的情形后再作出相應(yīng)的外在表示，否則便“可歸責(zé)”于表意人。然而，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中信息主體的“知情”要素難以得到保障?，F(xiàn)有“告知—同意”的解釋框架在將隱私政策認(rèn)定為合同的前提下，以信息主體的“知情同意”為核心，且過度擴張了用戶合理注意義務(wù)的范圍，似乎要求作出同意之人負(fù)有積極的“閱讀義務(wù)”。

閱讀義務(wù)指的是當(dāng)民事主體簽署了他們所認(rèn)為的合同后，他們就有義務(wù)閱讀這些條款。如果一份合同不需要被閱讀就可以生效，那么接受合同的人就會面臨這樣的風(fēng)險：未閱讀的條款之后可能會產(chǎn)生不符合其利益的約束力。不少平臺的隱私政策在前言部分均會要求用戶應(yīng)“仔細(xì)閱讀、充分理解” ， 盡管未達到為用戶設(shè)定義務(wù)的程度，但若發(fā)生糾紛，經(jīng)營者往往會以此作為抗辯的事由。以用戶的明示同意為由，主張其受到經(jīng)營者隱私政策的約束，事實上就是要求用戶必須仔細(xì)查閱相關(guān)政策條款，防止其中存在侵犯自身權(quán)益的條款。如在“新浪郵箱縮減案”中，法院認(rèn)為，原告注冊了新浪的免費電子郵箱是表示確認(rèn)網(wǎng)站服務(wù)條款內(nèi)容的行為，即對被告四通利方公司“新浪網(wǎng)”服務(wù)條款要約的遵守。盡管該案中來云鵬實際上并未注意到新浪的單方修改權(quán)條款，而在新浪變更郵箱服務(wù)內(nèi)容時方才了解，但法院仍然認(rèn)可該權(quán)利的成立。而在“朱炸訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司”一案中，二審法院認(rèn)為：“ cookie技術(shù)是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍采用的一種信息技術(shù)，僅涉及匿名信息的收集、利用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對個性化推薦服務(wù)依法明示告知即可，網(wǎng)絡(luò)用戶亦應(yīng)當(dāng)努力掌握互聯(lián)網(wǎng)知識和使用技能，提高自我適應(yīng)能力?！鄙鲜鏊痉ú门邪岛倪壿嬍牵鹤鳛橥耆袷滦袨槟芰θ?，網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)盡到閱讀這些與自身權(quán)益相關(guān)條款內(nèi)容的義務(wù)，不閱讀或閱讀以后繼續(xù)使用的行為將被推定為用戶對這些條款表示同意。

對“閱讀義務(wù)”的否定即是對合同法進路下以同意為核心的解釋框架之否定，背后的邏輯是保護信息主體對市場環(huán)境與監(jiān)管力量的合理信賴。信息主體應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不能轉(zhuǎn)變?yōu)樗褜ぞ唧w條款的義務(wù)。當(dāng)隱私政策隱匿在不顯眼的超鏈接中時，或未能以明顯的方式提示用戶注意時，應(yīng)由經(jīng)營者承擔(dān)未完全履行告知義務(wù)的不利后果。

（三）總結(jié)：完善告知義務(wù)的必要性

通過對告知義務(wù)與同意行為法律性質(zhì)的分析，可知完善“告知”制度以確保經(jīng)營者切實履行好告知義務(wù)的必要性。一方面，經(jīng)營者的告知義務(wù)是信息主體掌控自身事務(wù)的重要前提。“知情”畢竟是主觀概念的范疇，要求告知義務(wù)準(zhǔn)確、明晰即是在最大程度上保證信息主體的知情可能性。合同法即以獲取信息或通知的能力和途徑來替代“知情”。因此，在確定信息主體的同意行為是否有效的問題上，應(yīng)著重考察經(jīng)營者是否充分保障了表意人的知情權(quán)，而非關(guān)注表意人的意思表示本身的真實性，以避免落入“閱讀義務(wù)”的陷阱。另一方面，“告知”制度在維護信息主體權(quán)益方面有其獨特的價值。經(jīng)營者告知義務(wù)的實踐，不僅能夠幫助其實現(xiàn)自我行為的約束、及時調(diào)整策略，也能夠增強第三方監(jiān)管的力量，進而促進個人權(quán)益保護與數(shù)據(jù)利用兩者價值間的平衡。

三、構(gòu)建“告知—同意”新的解釋框架

現(xiàn)有的實踐困境表明，以“知情同意”為核心的解釋框架難以保障個人信息處理過程中的主體權(quán)益。盡管立法要求同意的作出必須“自愿、明確”，但在解釋上不宜僅關(guān)注同意，并對其進行“弱同意”“強同意”等程度的細(xì)分。信息主體受到時間成本、理解能力和有限理性等因素的影響，作出的同意授權(quán)行為難謂自由與明確。新的解釋框架不再將重點放在對同意行為意思表示圓滿度的考察，而是注重落實經(jīng)營者的告知義務(wù)，規(guī)范平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭秩序，構(gòu)建起經(jīng)營者與信息主體之間的互信結(jié)構(gòu)，推動個人信息依法合理地流動。

（一）構(gòu)建以告知義務(wù)為核心的解釋規(guī)則

“告知—同意”制度具有風(fēng)險分配的功能，強調(diào)告知義務(wù)為核心有利于落實對經(jīng)營者的義務(wù)履行的實質(zhì)性審查。在實行過錯推定責(zé)任的背景下，個人信息處理者作為處理活動的掌控方，需要提供實質(zhì)性的證據(jù)證明自己已履行了法定的義務(wù)，否則將承受不利后果。隨著商業(yè)實踐的不斷發(fā)展，微觀場景下通知與同意的混合使得個案事實均不相同，各項細(xì)節(jié)（包括超鏈接的形式、字體顏色、通知位置）都對信息主體作出同意授權(quán)有著重要影響。可以說，在平臺經(jīng)濟中，考察經(jīng)營者是否以合理方式提請用戶注意成為一個事實密集型的問題。在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域下，告知內(nèi)容與同意授權(quán)通常被要求處于同一界面，告知的語言、展示形式、時機、頻率和位置等均屬于信息主體知情權(quán)的權(quán)益歸屬內(nèi)容。因此，通過設(shè)置細(xì)致嚴(yán)格的告知義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)能夠確保同意的有效性。

1.推動告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化和場景化

告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化指的是，隨著國家各項治理的深入推進，經(jīng)營者在相同或相似場景下的履行方式、告知內(nèi)容、隱私政策具體條款等方面將逐漸統(tǒng)一、趨同化，信息主體也將對自身數(shù)據(jù)被處理的過程和標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生集中、理性的認(rèn)識。告知義務(wù)的場景化理論依據(jù)來源于情境脈絡(luò)完整性理論，這一語境主張信息流由三個要素構(gòu)成—參與者（發(fā)送方、主體、接收方）、信息類型和傳輸原則。告知義務(wù)的場景化要求經(jīng)營者必須根據(jù)不同的信息主體、信息類別、合同目的等調(diào)整義務(wù)履行的方式方法，真正確保信息主體在特定場景下的知情權(quán)。標(biāo)準(zhǔn)化和場景化并不是相互沖突的一對概念，標(biāo)準(zhǔn)化是相對同類經(jīng)營者的橫向?qū)Ρ?，而場景化則針對的是個人信息處理鏈條上的不同場域，兩者相輔相成，共同構(gòu)成互信環(huán)境的基礎(chǔ)。

現(xiàn)行民法上存在著與本文討論主題關(guān)系密切的一組規(guī)范性表達，即醫(yī)療人員的“說明義務(wù)”與患者或近親屬的“明確同意”。兩者存在某些類似之處，如：身體權(quán)與個人信息權(quán)益均屬消極權(quán)益，病患的同意均可看作為一種持續(xù)性的授權(quán)，等等。對上述規(guī)則的分析可為本文解釋平臺經(jīng)濟中的告知義務(wù)提供一些規(guī)范性思路?！睹穹ǖ?侵權(quán)責(zé)任編》第1219條第1款規(guī)定了醫(yī)療人員在診療活動中的普通說明義務(wù)和特殊說明義務(wù)。普通說明義務(wù)僅需說明病情和醫(yī)療措施，其目的是為了獲得患者的配合和協(xié)作 ， 無須患者同意；特殊說明義務(wù)是指在需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時，醫(yī)療人員就醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況向患者或在例外情況下向患者家屬作出具體說明，此種情況下需要獲得患者或家屬的明確同意。特殊告知義務(wù)是為了確?；颊呋蚣覍俚闹闄?quán)，并使其能夠基于自主的意愿作出決定。如同對醫(yī)療人員的告知義務(wù)所作出的劃分，本文也將經(jīng)營者的告知義務(wù)劃分為普通說明義務(wù)和特殊說明義務(wù)。普通說明義務(wù)包括個人信息處理者的基本情況，個人信息主體的權(quán)利及實現(xiàn)方式，收集的個人信息類型和方式、處理目的，以及對外共享、轉(zhuǎn)讓的第三方的身份，等等。普通說明義務(wù)的基本表現(xiàn)形式為隱私政策，目的是詳細(xì)介紹個人信息處理活動。特殊說明義務(wù)則主要包括兩類：一類是在處理個人敏感信息、向第三方提供個人信息等法律規(guī)定需要取得單獨同意的情形時，經(jīng)營者應(yīng)進行單獨的告知；另一類是在擴展業(yè)務(wù)功能開啟前、收集使用個人信息的目的或范圍發(fā)生變化、停止收集個人信息等特殊情況時所進行的告知，這些情形下的告知是為了增進信息主體對具體業(yè)務(wù)功能與所收集信息之間關(guān)聯(lián)性的理解。之所以設(shè)置具體的特殊告知義務(wù)，是因為當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)平臺往往涉及多項業(yè)務(wù)功能，同時存在不同的個人信息處理階段，用戶難以掌控自身授權(quán)行為在哪個處理階段產(chǎn)生的效果。

經(jīng)營者的普通說明義務(wù)與特殊說明義務(wù)的區(qū)分體現(xiàn)了其告知義務(wù)發(fā)展的兩個應(yīng)有方向：標(biāo)準(zhǔn)化和場景化。普通說明義務(wù)需詳細(xì)地說明信息控制者處理個人信息的活動，特殊告知義務(wù)則是為了確保特定場域下信息主體的知情權(quán)。

一方面，普通說明義務(wù)符合標(biāo)準(zhǔn)化、法定化的特征，可以由相關(guān)部門或者行業(yè)自律組織發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)條款。比較法上，歐洲議會針對《EDPB對 GDPR實施兩周年執(zhí)行情況的評估報告》的決議提出，當(dāng)前數(shù)據(jù)保護實踐仍然主要依賴手工操作和任意格式，并充斥著不兼容的系統(tǒng)；歐洲議會倡導(dǎo) EDPB開發(fā)隱私策略模板，允許數(shù)據(jù)主體、控制者和數(shù)據(jù)保護部門之間進行機器對機器的溝通（自動化數(shù)據(jù)保護）。我國《個人信息安全規(guī)范》附錄 D即發(fā)布了個人信息保護政策模板，以供信息處理者參考。可以說，推動普通說明義務(wù)的內(nèi)容與形式的標(biāo)準(zhǔn)化具有了現(xiàn)實基礎(chǔ)，平臺經(jīng)濟的發(fā)展已經(jīng)具備一定的規(guī)模，對于各種服務(wù)類型的實踐活動也已經(jīng)形成了行業(yè)共識，《常見類型移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序必要個人信息范圍規(guī)定》總結(jié)了39類常見 App的基本功能服務(wù)即是例證。因此，在此基礎(chǔ)上進一步推動隱私政策模板化具有很強的可行性和必要性。普通說明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化不僅能夠降低交易成本，也有利于第三方監(jiān)管力量的定期核查。對經(jīng)營者的普通說明義務(wù)規(guī)定得越詳細(xì)、越規(guī)范，其就越能夠在市場上獲得認(rèn)可，因此，也更可以充分發(fā)揮“告知”制度實現(xiàn)經(jīng)營者自我約束和增強監(jiān)管力量的作用。

另一方面，特殊說明義務(wù)的場景化有助于維護個人信息權(quán)益。在個人信息對外流轉(zhuǎn)的過程中，其只要保持了“可識別性”，就仍承載著個人的人格權(quán)益。經(jīng)營者若僅采用“一攬子”的方式履行告知義務(wù)，必然無法保障信息主體的知情權(quán)，從而阻礙其對信息處理活動實施具體干預(yù)的權(quán)利。因此，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中的告知義務(wù)需保持顆粒度與細(xì)致化。根據(jù)情境脈絡(luò)完整性理論，不同情境下的信息流處理、告知義務(wù)的內(nèi)容與履行方式亦應(yīng)不同。例如，搜索引擎的使用一般不需要進行注冊或登錄，經(jīng)營者應(yīng)采用彈窗等顯著方式提示用戶注意各個網(wǎng)站對cookie技術(shù)等的使用；又如，當(dāng)用戶選擇使用平臺的“海外淘”服務(wù)時，經(jīng)營者在向境外第三方提供個人信息前，應(yīng)當(dāng)采用打斷用戶操作界面的方式，告知用戶此時傳輸個人信息的接收方、范圍、目的以及相應(yīng)保障措施。

2.應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)用戶類群化標(biāo)準(zhǔn)進行判斷

關(guān)于如何判斷具體情形下經(jīng)營者是否已履行完備的告知義務(wù)，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者規(guī)定比“一般理性人”更高的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，可稱之為網(wǎng)絡(luò)用戶類群化標(biāo)準(zhǔn)，即要求經(jīng)營者針對不同類別的信息主體提供不同程度的告知義務(wù)。實際上，此類群化標(biāo)準(zhǔn)在法學(xué)界已有一定的適用基礎(chǔ)。有觀點指出，民法上的“理性人”必須是某種類型人，比如理性的商人、理性的特殊行業(yè)從業(yè)者、理性的消費者，各種類型的理性人具備該類型人士的中等能力與智識。我國刑法上判斷預(yù)見能力也存在類型人標(biāo)準(zhǔn)說，即以行為人所屬領(lǐng)域一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。實踐中，經(jīng)營者會對收集或交易獲得的數(shù)據(jù)資源進行挖掘，標(biāo)簽化個人信息并建立用戶畫像，繼而在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)對用戶的分類，以進行定向廣告投放與精準(zhǔn)營銷。甚至，個人信息的販賣都已呈精細(xì)分類趨勢?？梢?，要求經(jīng)營者對自身產(chǎn)品或服務(wù)面向的用戶進行識別和分類，這在技術(shù)上已具備可行性。當(dāng)然，不能以商業(yè)實踐中的分類標(biāo)準(zhǔn)來要求經(jīng)營者，具有規(guī)范意義的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮用戶的不同民事行為能力以及其對個人信息處理活動的認(rèn)知水平的差異性。

應(yīng)強調(diào)，該類群化標(biāo)準(zhǔn)是對平臺經(jīng)營者所提出的更高水平的要求，而告知義務(wù)仍必須按法律規(guī)定，以“顯著方式、清晰易懂的語言”來履行，并確保其“真實、準(zhǔn)確、完整”。同意作為一項獨立的法律行為，要求行為人具備相應(yīng)的民事行為能力，但經(jīng)營者的告知不能僅僅向監(jiān)護人提供，作為 APP或平臺的主要使用者，無民事行為能力人和限制民事行為能力人也需要知悉相關(guān)的數(shù)字環(huán)境基本情況?！秱€人信息保護法》首次規(guī)定不滿十四周歲未成年人的個人信息屬于敏感信息，處理該類信息應(yīng)當(dāng)制定專門的個人信息處理規(guī)則。因此，經(jīng)營者對于無民事行為能力人或限制民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)選取語音、動畫等易于其理解的方式與符合其認(rèn)知水平的內(nèi)容進行告知。

不同的群體對個人信息處理活動的認(rèn)知水平不同，經(jīng)營者有義務(wù)了解其所收集的信息主體，并確定該群體可能理解的內(nèi)容。在數(shù)字時代，不僅未成年人和老年人的認(rèn)知水平有限，被算法操縱的算法消費者群體也處于劣勢地位。工信部于2021年4月7日通過了《互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站適老化通用設(shè)計規(guī)范》和《移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用（APP）適老化通用設(shè)計規(guī)范》，指出適老化網(wǎng)站、APP在提供文字放大、語音閱讀服務(wù)等輔助功能時，還應(yīng)提供簡約界面版本和信息影像化的人工智能推送形式，以支持老年人感知界面內(nèi)容、獲取服務(wù)。至于個人信息處理者不清楚自己的隱私政策或“告知—同意”實踐能否滿足網(wǎng)絡(luò)用戶類群化標(biāo)準(zhǔn)的判斷，可以采取事前測試的方式進行。例如，對于隱私政策的可讀性、信息收集過程的可理解性，可由法律專業(yè)人士、計算機領(lǐng)域?qū)＜摇a(chǎn)品目標(biāo)受眾等組成的測評團隊先行測試，并進行后期的調(diào)整與優(yōu)化。

（二）塑造以信賴關(guān)系為中心的互動環(huán)境

通過落實以告知義務(wù)為核心的解釋規(guī)則，明確法律預(yù)期，有利于督促經(jīng)營者切實壓實責(zé)任，持續(xù)規(guī)范經(jīng)營。在此基礎(chǔ)上，為確保《個人信息保護法》“規(guī)范個人信息處理活動”與“促進個人信息合理利用”立法目的的實現(xiàn)，仍需改變平臺經(jīng)濟環(huán)境中信息主體與經(jīng)營者懸殊的權(quán)力不對等局面，塑造以信賴關(guān)系為中心的互動環(huán)境。信息主體的個人信息權(quán)益具有典型的消極屬性，表現(xiàn)為干預(yù)信息處理活動的權(quán)利，該權(quán)利的行使需信息處理者提供有效渠道。我們要解釋和構(gòu)造的“知情同意”模式，不單單是一種形式意義上的簡單的“一鍵確認(rèn)”，而是一種信賴授權(quán)與授權(quán)信賴辯證統(tǒng)一的知情同意，用戶基于信賴而將相應(yīng)風(fēng)險的掌控交由平臺經(jīng)營者，同時平臺又基于此種授權(quán)而從事一種可資信賴的數(shù)據(jù)收集與利用活動。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域個人信息處理活動的治理難題主要體現(xiàn)在兩個方面：一是當(dāng)信息主體受到損害時，因個人信息并不是一項權(quán)利，難以獲得充分的救濟；二是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域野蠻生長，為了占據(jù)數(shù)據(jù)先發(fā)優(yōu)勢或保持持續(xù)經(jīng)營能力，經(jīng)營者往往只能在合規(guī)與競爭之間擇一選之。因而，以信賴關(guān)系為中心的互動環(huán)境的構(gòu)建，需要解決好上述兩個問題。明確信息主體的請求權(quán)基礎(chǔ)有助于個體權(quán)益的維護，發(fā)揮好反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的作用更有助于規(guī)范經(jīng)營者的數(shù)據(jù)處理行為。

1.明確信息主體的請求權(quán)基礎(chǔ)

個人信息權(quán)益保護具有私法面向，信息主體的權(quán)益遭受侵害時，當(dāng)事人可主張多項私法上的請求權(quán)。作為特別法的《個人信息保護法》已對信息主體的救濟作了特別規(guī)定。其第69條不僅明確了過錯推定原則以解決信息主體舉證困難的問題，也解決了個人信息處理活動中損害結(jié)果難以認(rèn)定的問題。第70條則賦予“人民檢察院、法律規(guī)定的消費者組織和由國家網(wǎng)信部門確定的組織”就個人信息侵權(quán)行為提起集體訴訟的主體資格，從而避免個人承擔(dān)過重的訴訟成本。

當(dāng)個人信息處理者違反“告知—同意”規(guī)則且違法處理個人信息時，應(yīng)被認(rèn)定為違反合同約定，信息主體可根據(jù)合同的性質(zhì)主張個人信息處理者承擔(dān)民事責(zé)任。如果處理者僅違反告知義務(wù)而未違法處理個人信息，則僅有信息主體的知情權(quán)受到侵犯。知情權(quán)作為一種相對權(quán)，不屬于《民法典.侵權(quán)責(zé)任編》所保護的范圍。因此，信息主體可根據(jù)《民法典.合同編》第577條主張個人信息處理者承擔(dān)采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

除此之外，根據(jù)《民法典.侵權(quán)責(zé)任編》第1183條，個人信息權(quán)益作為新型人格權(quán)益，受到侵害的信息主體還能主張侵權(quán)法上的精神損害賠償，在侵權(quán)責(zé)任的判定上，存在著侵犯隱私權(quán)和侵犯個人信息權(quán)益兩種情形。當(dāng)前與個人信息相關(guān)案件的審理模式也體現(xiàn)了采取不同標(biāo)準(zhǔn)分別論述是否構(gòu)成隱私權(quán)侵權(quán)與個人信息侵權(quán)的進路。

隱私權(quán)依其內(nèi)容可分為生活安寧和保守秘密兩種類型，對應(yīng)的侵權(quán)行為即侵?jǐn)_與披露?！睹穹ǖ? 人格權(quán)編》第1033條將“處理他人的私密信息”作為隱私權(quán)侵權(quán)行為之一，根據(jù)第1035條第2款之規(guī)定，可知其中包括了侵?jǐn)_型和披露型兩種類型，“收集、存儲、使用、加工”私密信息屬于前者，而“傳輸、提供、公開”私密信息則屬于后者。在“黃某訴被告騰訊科技（深訓(xùn)）有限公司廣州分公司、騰訊科技（北京）有限公司隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”（以下簡稱“微信讀書案”）中，法院對于原告被公開的讀書信息進行了實質(zhì)性判斷，認(rèn)為該信息未達到私密性標(biāo)準(zhǔn)，亦認(rèn)定“原告未在本案中主張因讀書信息公開導(dǎo)致其生活安寧受到侵?jǐn)_”，從而否定了隱私權(quán)侵權(quán)的訴請。在“王某某訴深訓(xùn)市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)定“微信好友關(guān)系已被包括軟件運營商在內(nèi)相關(guān)主體所知悉，具有一定的公開性”，因此不屬于私密信息（隱私），且原告在首次登陸時授權(quán)微視 APP使用其好友關(guān)系，微視 APP對微信用戶好友關(guān)系信息的使用方式也不會對私人生活安寧造成非法侵?jǐn)_，因而不構(gòu)成隱私權(quán)侵權(quán)。

由此可見，隱私權(quán)侵權(quán)的判定往往需要結(jié)合具體場景，即使認(rèn)定經(jīng)營者未履行合理的告知義務(wù)以及未獲得信息主體的有效同意，仍需要根據(jù)信息的類型和經(jīng)營者的行為實質(zhì)進行綜合判斷。法院會分別認(rèn)定信息處理行為是否構(gòu)成披露私密信息或侵?jǐn)_生活安寧。就前者而言，私密信息應(yīng)當(dāng)符合社會一般合理認(rèn)知下“不宜公開”的要求。然而，經(jīng)營者收集個人信息是為了改善或擴展其業(yè)務(wù)功能，一般不存在刺探個人隱私的目的，難以滿足相應(yīng)構(gòu)成要件。因此，披露型隱私侵權(quán)行為較難獲得司法的支持。就后者而言，侵?jǐn)_型隱私侵權(quán)行為在平臺經(jīng)濟環(huán)境中更為常見，相較之下，信息主體主張信息處理行為侵?jǐn)_生活安寧或許有更大的勝訴可能性，但其也需提供生活安寧被侵?jǐn)_的證據(jù)，例如，信息泄露導(dǎo)致信息主體被詐騙電話騷擾，安全系統(tǒng)多次檢測到個人郵箱被非法訪問，等等。

相對而言，個人信息權(quán)益的侵權(quán)行為往往較容易認(rèn)定。在“微信讀書案”中，法院認(rèn)為“微信讀書在關(guān)于微信好友列表與讀書信息的使用方式上的告知是不充分的”，且容易令一般用戶誤以為微信中的好友不同于微信讀書中的好友，而實際上微信讀書的用戶可以看到大量微信好友在微信讀書中的信息。因而，法院認(rèn)定微信讀書 APP“并未以合理的6透明度，告知原告并獲得原告的同意”，侵害了原告的個人信息權(quán)益。這是因為個人信息處理活動具有相對完善的規(guī)范，在斷定上不受經(jīng)營者主觀因素的影響。即使是處理法院認(rèn)定“具有一定公開性”的個人信息，也必須限定在合理范圍內(nèi)，對個人權(quán)益有重大影響時還應(yīng)依法取得個人同意。

2.規(guī)范平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者的競爭秩序

平臺經(jīng)濟極大地改變了商業(yè)發(fā)展模式，平臺內(nèi)經(jīng)營者必須依托平臺經(jīng)營者才能夠?qū)崿F(xiàn)服務(wù)或產(chǎn)品的交易，擁有較大話語權(quán)的平臺經(jīng)營者憑借其掌握的用戶和數(shù)據(jù)優(yōu)勢，濫用市場支配地位，侵犯眾多平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，而最終的成本仍由處于弱勢的消費者承擔(dān)。由于數(shù)據(jù)已成為極其重要的生產(chǎn)要素，掌握數(shù)據(jù)先發(fā)優(yōu)勢就等同于掌握競爭上的決定性優(yōu)勢，因此，具有競爭性關(guān)系的經(jīng)營者之間存在著數(shù)據(jù)資源的爭奪。如果這種爭奪的秩序不加以規(guī)范，勢必會對處于競爭漩渦中心的信息主體造成實質(zhì)性損害。

將經(jīng)營者的數(shù)據(jù)處理行為納入反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的適用范圍內(nèi)，能夠有效地規(guī)制亂象叢生的數(shù)據(jù)競爭局面，規(guī)范市場行為，構(gòu)建起多主體、全社會共同參與的個人信息保護與處理體系。在一個充分競爭的市場中，信息主體具有“用腳投票”的能力，履行告知義務(wù)的經(jīng)營者將會獲得市場的青瞇。我國有關(guān)反不正當(dāng)競爭的司法實踐已經(jīng)總結(jié)出了第三方通過。Pen API獲取用戶信息時應(yīng)堅持“用戶授權(quán)”十“平臺授權(quán)”十“用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則。判斷用戶在做出同意決策時是否有選擇權(quán)的問題上，法院也會將產(chǎn)品或服務(wù)在市場中所處的地位納入考量因素。例如，在“微信讀書案”中法院指出：“與微信已實際成為大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶必不可少的社交應(yīng)用、不使用會帶來明顯不便有所區(qū)別的是，移動閱讀的需求并非為廣大用戶所必需，用戶不使用微信讀書不會感到生活明顯不便，亦不會被實質(zhì)上剝奪在市場上選擇同類型產(chǎn)品的權(quán)利。”按此邏輯，如果某一經(jīng)營者經(jīng)由相關(guān)市場界定符合具有市場支配地位的構(gòu)成要件，那么法院在具體個案中，對該經(jīng)營者“告知—同意”規(guī)則的設(shè)置和履行情況應(yīng)進行更嚴(yán)格的司法審查。

比較法上已經(jīng)出現(xiàn)以反壟斷法為工具來判斷經(jīng)營者是否構(gòu)成違法收集個人數(shù)據(jù)行為的實踐。2019年，德國的反壟斷機構(gòu)（Bundeskartellamt）認(rèn)定臉書（Facebook）在收集、整合和利用用戶個人信息方面存在濫用市場支配地位的行為。根據(jù)臉書的條款，用戶要想使用其社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，必須同意臉書收集臉書旗下（例如 whatsAPP和Instagram）或其他第三方網(wǎng)站和應(yīng)用程序中用戶的個人數(shù)據(jù)。該機構(gòu)指出，考慮到臉書的市場支配地位，用戶在方框中打鉤以同意該公司的使用條款的行為不足以成為臉書進行如此密集的數(shù)據(jù)處理的合法性基礎(chǔ)。用戶的唯一選擇是接受全面的數(shù)據(jù)處理行為，否則就不能使用其社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。在這種困難的情況下，用戶的選擇不能稱為自愿同意。德國聯(lián)邦法院已經(jīng)認(rèn)可了反壟斷機構(gòu)的裁決，但由于臉書采取了訴訟拖延策略，導(dǎo)致相關(guān)主要程序仍未完結(jié)。此案系剝削型濫用市場支配地位之構(gòu)成要件涵攝適用于個人信息處理領(lǐng)域的首創(chuàng)，在臉書公司違反數(shù)據(jù)保護的歐盟法律與德國民法的基本原則時，法院以反壟斷法為工具維護了用戶的個人信息權(quán)益。對正處于執(zhí)法新階段與立法關(guān)鍵期的我國來說，此案例足具規(guī)范上的借鑒意義。我國已有學(xué)者提出，反壟斷法應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從“關(guān)注價格”向“關(guān)注個人信息保護”的制度轉(zhuǎn)型，應(yīng)將企業(yè)間的個人信息保護合謀與支配地位企業(yè)的個人信息剝削視為新型壟斷行為，在數(shù)據(jù)驅(qū)動型集中的競爭損害分析中更多關(guān)注個人信息的損害。

解釋上，《反壟斷法》第22條第1款第5項“在交易時附加其他不合理的交易條件”的條款可以作為司法和執(zhí)法判斷經(jīng)營者是否構(gòu)成剝削型濫用市場支配地位的法律依據(jù)?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第16條第5項明確將“強制收集非必要用戶信息”列為是否構(gòu)成“搭售或者附加不合理交易條件”的具體考慮因素。應(yīng)當(dāng)看到，以濫用市場支配地位規(guī)則來規(guī)制經(jīng)營者的告知義務(wù)與信息處理行為，需要司法和監(jiān)管實踐的不斷努力，并通過案例的類型化來形成違法行為判斷的一般性規(guī)則，包括如何認(rèn)定平臺經(jīng)濟中的市場支配地位、顯著性侵害程度的標(biāo)準(zhǔn)以及行為的不當(dāng)性。無論如何，通過反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法規(guī)制經(jīng)營者個人信息處理行為的方式，為“告知—同意”規(guī)則的解釋提供了有益的思考，也為保護個人信息權(quán)益、促進個人信息合理利用提供了嶄新的規(guī)制工具。

四、結(jié)語

“告知—同意”作為個人信息保護的一項重要制度，具有歷久彌新的生命力?！案嬷狻苯忉尶蚣艿臉?gòu)建始終要遵循合法、正當(dāng)、必要原則，堅持透明度原則、目的限制原則、數(shù)字最小范圍原則和準(zhǔn)確性原則等基本原則。通過對“告知—同意”的法釋義分析可知，告知義務(wù)的實質(zhì)性審查具有重要作用。告知義務(wù)履行的內(nèi)容、方式與時機存在著標(biāo)準(zhǔn)化的必要性，而這一任務(wù)應(yīng)由國家、行業(yè)與社會共同予以完善。同時，告知義務(wù)的履行與同意授權(quán)的作出在時間和空間上密切相關(guān)，因而告知義務(wù)也需要向場景化方向發(fā)展，唯有如此才能保障信息主體的知情權(quán)，確保其自由地行使干預(yù)信息處理活動的權(quán)利。在解釋上，不宜過分關(guān)注同意授權(quán)行為，在任意性撤回同意權(quán)已然確立的背景下，保護“概括同意”背后的合理信賴，不僅需要明確私法上的救濟，更需要通過規(guī)制經(jīng)營者的競爭行為和數(shù)據(jù)活動，實現(xiàn)保護個人信息、規(guī)范個人信息有序流動的價值追求。

Nature Identification and Normative Interpretation of “inform-consent"Mode of Personal Information in Platform Economy

LIU Ying'，WANG Jiawei

（1.School of Law，Tongji University，Shanghai 200092，China; 2. Shanghai Collaborative Innovation Center of AI Social Governance，Shanghai 200092，China）

Abstract：Existing practice shows that the “inform-consent" mode of personal information in the platform economy is in deep trouble： the operator's obligation to inform is a mere formality， the information subject's consent behavior lacks effectiveness， and it fails to balance the relationship between the protection of individual rights and the promotion of data utilization. Faced with the dilemma in practice， it is necessary to seek a new interpretive framework of “inform-consent" on the basis of clarifying the legal nature of the obligation to inform and the act of consent. The obligation to inform has both public and private law attributes. The Privacy Policy is only the performance of the disclosure obligation and should not be considered as a contract. Consent as a unilateral authorization act is basedI on trust in the operator and state supervision. To construct a new interpretive framework of “inform-consent"， the obligation to inform should be the core， and an interactive environment centered on trust should be created. The obligation to inform should be more standardized and scenario-based， and it is advisable to adopt the classification criteria of network users to establish different degrees of notification responsibilities for different types of information subjects. The establishment of a mutual trust environment not only needs to clarify the basis of multiple claims of information subjects， but also regulate data processing activities and competition order in the field of the platform economy.

Key words： inform-consent rule;obligation to inform;personal information;platform economy;consent mnechanism

（責(zé)任編輯：周春玲）