軟件源代碼強(qiáng)制披露制度建構(gòu)的中國方案

張韜略

關(guān)鍵詞：源代碼 強(qiáng)制披露 算法公開 知識產(chǎn)權(quán) 數(shù)字貿(mào)易談判 源代碼規(guī)則

一、引言

軟件源代碼是軟件開發(fā)者使用接近人類可讀語言的高級編程語言（例如C、JAVA或Fortran等）編寫的計(jì)算機(jī)程序。源代碼可以經(jīng)由編譯程序，轉(zhuǎn)換成為機(jī)器可讀、可執(zhí)行的目標(biāo)代碼，從而實(shí)現(xiàn)軟件開發(fā)者在代碼指令之中設(shè)置的操控硬件的功能。作為現(xiàn)代信息技術(shù)的創(chuàng)新產(chǎn)物，軟件源代碼不僅開發(fā)成本高，還有復(fù)制成本低且無排他力的特點(diǎn)。為了激勵軟件產(chǎn)業(yè)的投資，各國政府一般都向源代碼提供了多種知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

但源代碼的重要性不能僅從私主體創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)角度進(jìn)行理解。從信息技術(shù)安全的角度看，由于人類無法正常讀取和理解以二進(jìn)制機(jī)器語言方式表達(dá)的目標(biāo)代碼，源代碼實(shí)際代表了人類和信息技術(shù)設(shè)備之間進(jìn)行信息交換的最后節(jié)點(diǎn)，對源代碼的訪問也就成為人類理解、修改軟件進(jìn)而操控信息技術(shù)設(shè)備的先決條件。許多國家為了確保關(guān)鍵信息技術(shù)的安全利用，保障某些公共政策的實(shí)現(xiàn)，或者出于反競爭、反歧視和反欺詐等目的，支持監(jiān)管部門訪問相關(guān)源代碼。有的國家為了提升本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的技術(shù)水平，促進(jìn)本土創(chuàng)新，可能將披露源代碼作為市場準(zhǔn)入的前提條件，由此引發(fā)貿(mào)易保護(hù)主義與自由貿(mào)易競爭的沖突，將圍繞源代碼的利益博弈帶入更為敏感、復(fù)雜的全球“南北”政治經(jīng)濟(jì)問題之下。

由于系統(tǒng)性的全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則缺位，既有的世界貿(mào)易組織（WTO）貿(mào)易規(guī)則難以有效規(guī)制各成員方強(qiáng)制披露源代碼的措施，一些發(fā)達(dá)國家開始通過雙邊、多邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，在數(shù)字貿(mào)易章節(jié)之中輸出符合自身利益的規(guī)則，禁止締約方采取強(qiáng)制披露源代碼的措施。在WTO的電子商務(wù)討論中，限制披露源代碼的規(guī)則（以下簡稱源代碼規(guī)則）設(shè)計(jì)，也成為各方博弈的焦點(diǎn)之一。但是，我國至今沒有在國際數(shù)字貿(mào)易談判中提出自己的源代碼規(guī)則。這與我國尚未建立系統(tǒng)的軟件源代碼強(qiáng)制披露制度，相關(guān)理論研究和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足有關(guān)。

盡管軟件源代碼與軟件算法之間存在密切聯(lián)系，但兩者之間存在顯著差異。第一，算法與源代碼在性質(zhì)、形式和特點(diǎn)上存在明顯區(qū)別。算法是解決問題的思路、步驟和邏輯，一般表現(xiàn)為半形式化的語言，可以由不同的編程語言和不同的代碼來實(shí)現(xiàn)。而源代碼組成的計(jì)算機(jī)程序則是實(shí)際解決問題的具體執(zhí)行指令，由完全形式化的計(jì)算機(jī)語言加以描述。第二，算法與源代碼承載了“厚度”不同的知識產(chǎn)權(quán)。算法可以享有商業(yè)秘密保護(hù)，但著作權(quán)法和專利法一般排除算法本身的可保護(hù)性。相比之下，軟件源代碼雖是以算法為靈魂和思想，但卻具有多樣的表達(dá)方式，由此形成多層級的包括著作權(quán)、商業(yè)秘密乃至專利技術(shù)方案的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，就同款軟件而言，算法的公開和備案并不等于軟件源代碼的披露，也不必然導(dǎo)致源代碼商業(yè)秘密和可能的專利申請權(quán)的喪失；但源代碼的完整披露通常會導(dǎo)致源代碼包含的算法和技術(shù)方案的公開。申言之，相比算法公開可能引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，源代碼的強(qiáng)制披露對軟件權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)施加了更強(qiáng)更深的干涉，可能引發(fā)更大的利益沖突。這也意味著，我國源代碼披露制度在借鑒現(xiàn)有算法公開和備案制度時(shí)必須加以甄別。

本文認(rèn)為，我國應(yīng)在積極吸收國際數(shù)字貿(mào)易談判成果和算法規(guī)制研究成果的基礎(chǔ)上，建構(gòu)國內(nèi)源代碼強(qiáng)制披露制度，并盡快形成自己的源代碼規(guī)則，以爭取更多的國際話語權(quán)。接下來，文章首先分析我國源代碼強(qiáng)制披露制度建構(gòu)所面臨的內(nèi)部矛盾，該矛盾在國際經(jīng)貿(mào)層面的異化，以及國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定談判的協(xié)調(diào)成果。緊接著以此為鑒，從思路、原則和方法等角度，搭建我國軟件源代碼強(qiáng)制披露制度的國內(nèi)法制度。最后，文章分析WTO主流提案對我國的影響，并嘗試以國內(nèi)制度建構(gòu)為基礎(chǔ)，提出我國設(shè)計(jì)源代碼規(guī)則時(shí)應(yīng)堅(jiān)持的立場和內(nèi)容。

二、在封閉與披露之間：制度建構(gòu)的內(nèi)部矛盾

（一）源代碼封閉的正當(dāng)性

建構(gòu)軟件源代碼強(qiáng)制披露制度所面臨的最大阻力是封閉的軟件源代碼具有知識產(chǎn)權(quán)屬性，且其正當(dāng)性在軟件行業(yè)和國際社會都得到普遍認(rèn)可。

首先，從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論角度來看，無論是基于洛克的勞動價(jià)值論，還是基于促進(jìn)投資的邊沁的功利主義學(xué)說，將需要大量勞動和資本投入的軟件開發(fā)活動所產(chǎn)生的智力成果———包含有算法和技術(shù)方案的源代碼———視為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。正是在這種正當(dāng)性之上，從20世紀(jì)60年代起，源代碼逐步在各國獲得不同類型知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。商業(yè)秘密是最早用以保護(hù)源代碼的法律方式，而封閉源代碼正是取得商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)鍵：只有不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值且采取了合理保密措施的源代碼，才可以獲得商業(yè)秘密保護(hù)。著作權(quán)法保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的源代碼，但該保護(hù)不以登記和審查為前提，即便自愿進(jìn)行版權(quán)登記，也無須披露所有源代碼特別是關(guān)鍵的源代碼。以“公開換壟斷”的專利法貌似可以用來打破源代碼的封閉狀態(tài)，但軟件開發(fā)者在申請專利時(shí)，只需要在說明書之中清楚、完整地披露權(quán)利要求所主張的技術(shù)方案的構(gòu)思、結(jié)構(gòu)或算法，使所屬領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該技術(shù)方案即可。軟件專利公開通常不涉及源代碼層面的公開。軟件權(quán)利人通常還借助合同對軟件源代碼進(jìn)行專有排他權(quán)之外的保護(hù)，例如在許可合同中特別約定軟件用戶不得反向工程獲取源代碼。

其次，軟件開發(fā)行業(yè)的慣例和軟件技術(shù)應(yīng)用的特點(diǎn)，使封閉軟件源代碼的做法從產(chǎn)業(yè)運(yùn)營和成本視角看來顯得自然而合理。在開源軟件運(yùn)動興起之前，商業(yè)軟件開發(fā)的環(huán)境和成果通常是封閉的，軟件企業(yè)采取各類手段防止源代碼的泄露。大眾市場軟件也不需要披露源代碼，用戶并不需要閱讀源代碼，用戶電腦生成的二進(jìn)制目標(biāo)碼也不會導(dǎo)致源代碼的公開。盡管用戶理論上可以采取反編譯等技術(shù)逆向獲取軟件的構(gòu)思、內(nèi)容乃至源代碼，但成本巨大且容易出錯(cuò)，在面對復(fù)雜軟件時(shí)并不具有現(xiàn)實(shí)操作性。在源代碼不泄露的情況下，軟件權(quán)利人在理論上可以永遠(yuǎn)保有商業(yè)秘密，既沒有類似專利、著作權(quán)的保護(hù)期限制，也不產(chǎn)生任何注冊、維持權(quán)利的成本。封閉源代碼的種種優(yōu)勢和被知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所強(qiáng)化的軟件行業(yè)慣例，意味著強(qiáng)制披露源代碼往往面對來自產(chǎn)業(yè)的巨大阻力，需要政府具有更優(yōu)先保護(hù)的公共利益，且需要投入更多的執(zhí)法成本。

最后，在全球貿(mào)易體系之下，國際社會對封閉源代碼享有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的普遍認(rèn)可，同樣成為國內(nèi)法構(gòu)建源代碼強(qiáng)制披露制度所無法回避的阻力。封閉源代碼的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)隨著WTO所搭建的國際貿(mào)易法律體系推行到全球絕大多數(shù)國家。作為WTO成員，我國有國際條約義務(wù)對其提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。這意味著，如果我國政府缺乏正當(dāng)理由實(shí)施強(qiáng)行披露源代碼的措施，將違反WTO規(guī)則，可能引發(fā)WTO訴訟和國際營商環(huán)境評價(jià)降低等連鎖反應(yīng)。

（二）源代碼披露的正當(dāng)性

與此同時(shí)，由于軟件在各行各業(yè)的滲透和公私性質(zhì)混合的超級平臺的出現(xiàn)，源代碼已經(jīng)成為社會組織活動的底層技術(shù)之一，在許多場合甚至替代法律，成為人們?nèi)粘；顒拥膶?shí)際規(guī)制手段。但“代碼即法”（code%is%law）時(shí)代的來臨，要求我們確保源代碼能像“善法”一樣，承載公平、正義、平等、自由等價(jià)值，而不是成為作惡的工具。為此，在特定場景下，為確保公共政策目的之實(shí)現(xiàn)，政府有權(quán)進(jìn)行監(jiān)管，強(qiáng)制打破某些源代碼的封閉狀態(tài)。根據(jù)德國憲法“財(cái)產(chǎn)學(xué)說”和德國基本法的規(guī)定，作為私人財(cái)產(chǎn)的源代碼在這種情況下必須承擔(dān)起“財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)”。可見，政府在這種情況之下對源代碼的披露和監(jiān)管，同樣具有憲法的正當(dāng)性。

首先，政府為了保障國家政治、能源、金融等領(lǐng)域的安全，有必要對源代碼進(jìn)行監(jiān)管，強(qiáng)制要求軟件權(quán)利人披露源代碼，以查明軟件產(chǎn)品或服務(wù)的設(shè)計(jì)和運(yùn)營是否符合國家相關(guān)法律的要求。例如，一些政府擔(dān)心其采購的信息技術(shù)產(chǎn)品安裝有“后門”，給他國間諜獲取本國重要信息創(chuàng)造技術(shù)條件，故而在允許外國科技公司產(chǎn)品進(jìn)口國內(nèi)和銷售之前，要求審查其防火墻、防病毒應(yīng)用程序和包含加密軟件等安全產(chǎn)品的源代碼。為保護(hù)核電站、智能交通系統(tǒng)、物聯(lián)網(wǎng)等關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和民眾安全，一些政府加大對相關(guān)設(shè)備源代碼的監(jiān)管，包括對安裝在移動或有線服務(wù)提供商網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)包和代碼進(jìn)行審計(jì)，檢查設(shè)備的過濾或監(jiān)控能力。在金融財(cái)稅領(lǐng)域，美國稅務(wù)機(jī)關(guān)為保障系統(tǒng)的穩(wěn)定運(yùn)行，在無法合理確定稅務(wù)申報(bào)表項(xiàng)目的正確性時(shí)，有權(quán)按照“計(jì)算機(jī)軟件傳票的特殊程序”的規(guī)定，訪問和分析用于會計(jì)、納稅申報(bào)或稅務(wù)規(guī)劃的軟件源代碼；美國證券交易委員會和商品期貨交易委員會有權(quán)訪問“高頻交易”（HFT）的源代碼，因?yàn)檫@類交易會加劇突發(fā)事件，破壞股市的穩(wěn)定。

其次，為保障軟件產(chǎn)品設(shè)計(jì)符合健康、環(huán)保、平權(quán)等標(biāo)準(zhǔn)，政府有必要監(jiān)管源代碼，在某些場景下要求軟件權(quán)利人披露源代碼。例如，監(jiān)管部門及其委托的外部專家可能需要檢查智能汽車等可能產(chǎn)生高危風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品的源代碼，以確定導(dǎo)致交通事故的原因，或檢查設(shè)備排污控制系統(tǒng)是否存在“規(guī)避測試”軟件。即便在沒有安全隱患的博彩行業(yè)，許多外國政府為防止經(jīng)營者的欺詐行為，也會對賭場進(jìn)行監(jiān)管，要求訪問游戲機(jī)的源代碼，確保參賭者有一定概率能夠獲勝。在可能涉及性別或種族歧視的社交媒體、推薦廣告、住房、信貸、就業(yè)、司法量刑等領(lǐng)域，政府必須能夠檢查底層的源代碼和數(shù)據(jù)，否則無法檢測并規(guī)制可能存在的歧視行為。為了使民主投票過程更加安全和透明，許多國家或者國際組織要求向公眾披露投票軟件的源代碼，或者直接使用開源軟件。

最后，在與軟件知識產(chǎn)權(quán)和競爭行為相關(guān)的行政審查、司法裁判和執(zhí)法活動之中，法院和相關(guān)主管部門為查明相關(guān)權(quán)利是否可獲得授權(quán)，是否存在侵權(quán)或反壟斷行為，可能需要軟件權(quán)利人披露源代碼。例如，根據(jù)專利申請公開制度，如果軟件發(fā)明某些技術(shù)特征涉及源代碼的執(zhí)行，而專利局對其能否實(shí)現(xiàn)具有疑問，申請人可能必須披露部分源代碼以說服專利局。又如，在美國谷歌Waymo和Uber涉及自動駕駛商業(yè)秘密和專利侵權(quán)的訴訟中， 加利福尼亞州北區(qū)聯(lián)邦地方法院為了確認(rèn)Uber是否存在竊秘行為，授權(quán)Waymo的律師和一名專家審查Uber的LiDAR項(xiàng)目的內(nèi)容，包括但不限于原理圖、工作單、源代碼、注釋文檔和電子郵件。此外，如果競爭主管部門認(rèn)定企業(yè)合并/收購的市場行為構(gòu)成限制競爭的，還可以命令該企業(yè)將源代碼或包含源代碼的產(chǎn)品、服務(wù)或技術(shù)轉(zhuǎn)讓給競爭對手作為補(bǔ)救措施。

三、從內(nèi)國法到國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定：內(nèi)部矛盾的異化與協(xié)調(diào)

政府基于前述特定公共政策目標(biāo)有要求企業(yè)披露源代碼的正當(dāng)需求， 但在國際競爭的環(huán)境下，這類措施有時(shí)容易夾雜產(chǎn)業(yè)保護(hù)的考慮，甚至可能異化為貿(mào)易保護(hù)主義幌子，客觀上產(chǎn)生了設(shè)置市場準(zhǔn)入障礙、限制自由貿(mào)易的負(fù)面效果。由此，內(nèi)國法制度設(shè)計(jì)所遭遇的封閉與披露源代碼的內(nèi)部矛盾，在國際經(jīng)貿(mào)視野下就以一種新的形態(tài)出現(xiàn)，成為新一輪國際自由貿(mào)易談判與協(xié)調(diào)的焦點(diǎn)之一。

（一）從區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定到WTO商務(wù)談判

由于現(xiàn)有國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則沒有提供有效約束國家強(qiáng)制披露源代碼的制度設(shè)計(jì)，一些發(fā)達(dá)國家嘗試在區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定的數(shù)字貿(mào)易專章里設(shè)立獨(dú)立的限制強(qiáng)制披露源代碼的條款（以下簡稱源代碼規(guī)則），從而形成了以日本、美國和歐盟為代表的不同模板。2016年之后，隨著啟動WTO電子商務(wù)談判的意愿漸高，某些成員方呼吁確立“保護(hù)源代碼”的規(guī)則，禁止締約方將源代碼轉(zhuǎn)讓或獲取作為市場準(zhǔn)入的條件。例如，美國2016年的電子商務(wù)工作方案提出原則性建議：“保護(hù)關(guān)鍵源代碼：創(chuàng)新者不應(yīng)將其源代碼或?qū)Ｓ兴惴ń唤o競爭對手或監(jiān)管機(jī)構(gòu)，然后由監(jiān)管機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交給國有企業(yè)。重要的是要確保公司不必為了進(jìn)入新市場而共享源代碼、商業(yè)秘密或?qū)⒈镜丶夹g(shù)替代到其產(chǎn)品和服務(wù)中，但同時(shí)保持監(jiān)管當(dāng)局獲取源代碼的能力，以保護(hù)健康、安全或其他合法監(jiān)管目標(biāo)?！比毡境h，“披露重要信息諸如商業(yè)機(jī)密（包括源代碼）不應(yīng)成為在成員方領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)口、分銷、銷售或使用相關(guān)產(chǎn)品（包括數(shù)字編碼產(chǎn)品）的條件”。哥倫比亞、科特迪瓦、歐盟、韓國、墨西哥和新加坡也紛紛建議采取措施，“避免將軟件源代碼的轉(zhuǎn)讓或獲取作為市場準(zhǔn)入條件”，以“確保電子商務(wù)市場的開放性”。

2019年1月，76個(gè)成員方共同發(fā)起電子商務(wù)諸邊談判，2020年12月達(dá)成的合并文本（C節(jié)“信任和電子商務(wù)”第C.3條“商業(yè)信任”第1款）的“源代碼”規(guī)則共有5項(xiàng)規(guī)定，包含了來自美國、日本、歐盟、英國、墨西哥、韓國等十一個(gè)國家和地區(qū)的提案。從參與成員的代表性來看，發(fā)達(dá)國家基本到位，但發(fā)展中國家數(shù)量太少，且中國、印度、俄羅斯、澳大利亞等大國尚未表態(tài)，因此現(xiàn)有提案還無法完全代表所有WTO成員方的意愿。

（二）源代碼規(guī)則國際協(xié)調(diào)的特點(diǎn)

從區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定談判到WTO商務(wù)談判，盡管出現(xiàn)了不同的源代碼規(guī)則的模板和提案，但國家間的分歧其實(shí)很小，已經(jīng)呈現(xiàn)趨同化特征。

第一，國際社會已經(jīng)基本達(dá)成了規(guī)制源代碼的基本共識，形成了以保護(hù)封閉源代碼的知識產(chǎn)權(quán)為原則，以強(qiáng)制披露源代碼為例外的“原則+例外+配套保護(hù)措施”模式，并且將源代碼規(guī)則所規(guī)制的對象從源代碼擴(kuò)展到源代碼所表達(dá)的算法，以彰顯對私權(quán)的尊重。例如，根據(jù)WTO提案，成員們皆贊同，禁止締約方以市場準(zhǔn)入為條件，強(qiáng)制要求轉(zhuǎn)讓、訪問源代碼，而且源代碼所表達(dá)的算法同樣納入規(guī)制對象。國內(nèi)有研究認(rèn)為，成員之間就是否將算法納入原則性規(guī)定仍存在分歧，并將原因部分歸結(jié)為美國和歐盟不同的算法規(guī)制導(dǎo)向。這種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)確：算法知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本原則與特殊公共政策目的之下的算法透明度要求并不總是沖突的，美歐在算法保護(hù)與規(guī)制的立場方面，并不存在根本的分歧。

第二，例外情況由少到多，以確保締約方政府有效監(jiān)管源代碼，實(shí)現(xiàn)合理的公共政策目標(biāo)。例如，最早提出源代碼規(guī)則的2010年《日本—蒙古經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)議》（EPA）只包含了關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施軟件等并非屬于“大眾市場軟件”的例外。后來美日主導(dǎo)的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）的源代碼規(guī)則開始擴(kuò)大例外情況，增設(shè)了商業(yè)談判合同例外、遵守法律要求修改源代碼的例外以及專利申請、授權(quán)或司法活動例外。2018年的《歐盟日本經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（EPA）規(guī)定了范圍更加寬泛的例外情況：（1）在商業(yè)談判合同中包含與源代碼轉(zhuǎn)讓或授予使用權(quán)相關(guān)的條款；（2） 在政府采購中自愿轉(zhuǎn)讓或授予源代碼使用權(quán)；（3）法院、行政法庭或競爭主管部門要求糾正違反競爭法的行為；（4）法院、行政法庭或行政當(dāng)局在源代碼受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍內(nèi)保護(hù)和執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的要求；（5）締約方根據(jù)《政府采購協(xié)定》（GPA）第3條采取措施的權(quán)利；（6）締約方根據(jù)安全例外、許可和資格條件，以及金融服務(wù)審慎例外所采取的措施。而且，針對這些例外情況，成員強(qiáng)調(diào)不應(yīng)影響源代碼的商業(yè)秘密狀態(tài)，必須配套防止泄露的保護(hù)措施。

第三，禁止源代碼強(qiáng)制披露制度的異化，也即禁止政府以合理公共政策目標(biāo)為名，采取限制市場準(zhǔn)入、破壞自由貿(mào)易等貿(mào)易保護(hù)主義做法。實(shí)際上，源代碼規(guī)則首次出現(xiàn)在區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定之中，就是為了抑制源這類異化。例如，《日本-蒙古經(jīng)濟(jì)伙伴協(xié)議》（EPA）中明確要求限制政府轉(zhuǎn)讓、訪問“他國企業(yè)”源代碼，同時(shí)期的《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》（TiSA）談判中，日本同樣提議“任何一方不得要求轉(zhuǎn)讓或訪問另一方人員擁有的軟件源代碼，作為在其境內(nèi)提供與該軟件相關(guān)服務(wù)的條件”。

第四，WTO的源代碼規(guī)則提案具有鮮明的TRIPS+、TRIMS+特征， 對軟件產(chǎn)業(yè)不發(fā)達(dá)的締約國或發(fā)展中國家可能會有負(fù)面影響?！暗谌澜缇W(wǎng)絡(luò)”的法律專家Sanya.Reid.Smith就認(rèn)為，WTO源代碼規(guī)則提案對成員方提出了更高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)，限制了成員方在技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的自由度。印度學(xué)者Neeraj.R.S. 認(rèn)為，WTO擬議的新電子商務(wù)規(guī)則沒有包括對發(fā)展中國家或最不發(fā)達(dá)國家的任何例外或特殊差別待遇，源代碼規(guī)則將助長發(fā)達(dá)國家的軟件鎖定效應(yīng)，抑制開源軟件的使用，加深南北之間的數(shù)據(jù)不平等。

四、從國際協(xié)調(diào)回到內(nèi)國法：制度建構(gòu)的思路、原則與方法

（一）化解矛盾沖突的基本思路

我國源代碼強(qiáng)制披露制度的建構(gòu)必須妥善化解源代碼封閉與披露的正當(dāng)性沖突問題， 就此而言，源代碼規(guī)則國際協(xié)調(diào)的成果，特別是其“原則+例外+配套保護(hù)措施”的模式，為我國的制度構(gòu)建提供了有益的思路。

首先，將封閉源代碼的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為基本原則，把強(qiáng)制披露措施作為特殊例外并輔以保障不泄密的措施，既符合現(xiàn)代民主社會保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)創(chuàng)新的精神，也契合軟件行業(yè)的慣例和國際規(guī)則，不會在執(zhí)行環(huán)節(jié)面臨來自軟件產(chǎn)業(yè)和國際社會的巨大阻力。

其次，遵循保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的精神，國家在源代碼監(jiān)管的思路上可以大力倡導(dǎo)符合自由市場和行業(yè)慣例的源代碼披露，盡量弱化和避免“強(qiáng)制披露”的做法。例如，政府采購時(shí)可以偏向開源軟件，或者是為了便利維護(hù)軟件，避免出現(xiàn)技術(shù)鎖定困境而獲得源代碼，這些都是國際社會廣泛認(rèn)可的“例外場景”。在爭議較多的外來直接投資審核領(lǐng)域，如果政府希望幫助國內(nèi)供應(yīng)商提升軟件技術(shù)，促成源代碼的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，則必須確保符合WTO的規(guī)則，在平等、自由的基礎(chǔ)上進(jìn)行磋商。相反，如果要挾外國企業(yè)以源代碼披露換取非關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入，則明顯違背WTO規(guī)則。

最后，將強(qiáng)制披露源代碼作為例外情況而非普遍模式，有助于將有限的監(jiān)管資源集中到特定場景之中，確?！皥鼍肮?。場景公正理論在個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)和算法規(guī)制的場合都有不同程度的應(yīng)用。根據(jù)該理論，由于場景的不同，行為人、行為對象和行為目的、規(guī)制結(jié)果都會有所差異，因此無論數(shù)據(jù)保護(hù)，還是算法規(guī)制，都應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同的場景進(jìn)行不同的規(guī)則設(shè)置，才能夠?qū)崿F(xiàn)具體場景之下的公正。源代碼披露措施也應(yīng)該遵循場景化規(guī)制的方式，才能確保國家監(jiān)管權(quán)公正、有效地行使。

（二）落實(shí)場景公正的主要原則

根據(jù)我國行政法的原則和理論，我國在建構(gòu)強(qiáng)制披露源代碼制度的“例外場景”時(shí)，可以主要借助合法行政原則和比例原則來落實(shí)“場景公正”。

根據(jù)合法行政原則，法無規(guī)定不可為，法無授權(quán)即禁止。政府在“例外場景”實(shí)施強(qiáng)制披露源代碼的措施必須基于法律的明確授權(quán)，不能超出法律授權(quán)范圍，并應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)的實(shí)體法規(guī)范和程序法規(guī)范。據(jù)此，我國必須立足于現(xiàn)有各個(gè)領(lǐng)域的監(jiān)管立法，參照國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定和WTO源代碼規(guī)則的提案，結(jié)合我國的實(shí)踐需求，從法律文本上逐項(xiàng)落實(shí)我國政府有權(quán)強(qiáng)制披露源代碼的“例外場景”。從程序合法角度，政府依據(jù)法定事由強(qiáng)制披露源代碼時(shí)，還應(yīng)符合行政公開、公眾參與等原則，確保信息公開以實(shí)現(xiàn)軟件權(quán)利人的知情權(quán)，并聽取軟件權(quán)利人的陳述和申辯。

根據(jù)比例原則，政府在采取具體行政行為，要求軟件權(quán)利人披露源代碼時(shí)，必須遵循必要性、適當(dāng)性和最小損害三項(xiàng)要求。首先，除非源代碼披露對政府監(jiān)管目的的實(shí)現(xiàn)是必要的，否則政府沒有必要強(qiáng)求源代碼披露。這種解釋也與算法公開所強(qiáng)調(diào)的“有意義和有特定指向的決策體系的公開，而非一般性的算法架構(gòu)或源代碼的公開與解釋”是相一致的。其次，政府在要求披露源代碼之前，必須進(jìn)行利益衡量，只有確認(rèn)行為對于實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的監(jiān)管目的是適當(dāng)?shù)?，并且可能取得的利益大于可能損害的利益時(shí)，才能夠?qū)嵤?。最后，政府必須在多種方案之中，選擇對軟件權(quán)利人權(quán)益損害最小的方案加以實(shí)施。

遵循比例原則的前述要求，我國在建構(gòu)源代碼披露制度時(shí)要特別注意區(qū)分源代碼與算法的監(jiān)管和規(guī)制。雖然WTO源代碼規(guī)則提案將源代碼所包含的算法也納入規(guī)制范圍，而且現(xiàn)有的算法規(guī)制理論和措施也提供了某些積極的借鑒，但前文特別提到，源代碼與算法具有明顯的區(qū)別。目前域外和國內(nèi)都開始對算法設(shè)置范圍不等的備案義務(wù)，但并無對應(yīng)的一般性的源代碼備案制度。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2023年4月發(fā)布的《生成式人工智能服務(wù)管理辦法》（征求意見稿）同樣只要求服務(wù)提供者根據(jù)國家網(wǎng)信部門和有關(guān)主管部門的要求提供“基礎(chǔ)算法和技術(shù)體系”， 不需要提供相關(guān)的源代碼。這種區(qū)分規(guī)制的原因，除了源代碼披露會給軟件權(quán)利人造成更大的財(cái)產(chǎn)性損害，更主要在于缺乏必要性，因?yàn)榇蟛糠謭龊现恍鑿乃惴▽用婕右员O(jiān)管，就可以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)防控的政策目的。

（三）落實(shí)場景公正的“分類分級”方法

在我國，分級分類的思想和方法已經(jīng)被廣泛應(yīng)用到網(wǎng)絡(luò)、信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的安全治理。早年的“信息安全等級保護(hù)制度”就是對國家秘密信息、法人和其他組織及公民的專有信息以及公開信息和處理這些信息的信息系統(tǒng)分等級實(shí)行安全保護(hù)，對相關(guān)信息安全產(chǎn)品實(shí)行按等級管理，對相關(guān)信息安全事件分等級響應(yīng)、處置。網(wǎng)絡(luò)安全法將其升級為“網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度”，根據(jù)等級保護(hù)對象在國家安全、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、社會生活中的重要程度，以及一旦遭到破壞、泄露之后對各類權(quán)益的侵害程度等因素，劃分出五個(gè)級別，不同級別的等級保護(hù)對象應(yīng)具備不同的基本安全保護(hù)能力。數(shù)據(jù)安全法則提出“自上而下”的數(shù)據(jù)分類分級路徑，規(guī)定由“國家建立數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)制度”，該制度也成為我國開展數(shù)據(jù)安全治理的起始點(diǎn)。分級分類的思想和方法同樣可用以建構(gòu)我國的源代碼強(qiáng)制披露制度，協(xié)助落實(shí)場景公正。

1.源代碼強(qiáng)制披露制度的分級

源代碼強(qiáng)制披露制度的分級主要指政府依據(jù)不同公共政策目的之需要和源代碼披露可能產(chǎn)生的后果，確定不同強(qiáng)度的“披露”措施，并配套相應(yīng)的保障措施。在實(shí)踐之中，披露強(qiáng)度存在由低到高的三種情形：一是“訪問”源代碼，二是“轉(zhuǎn)讓”源代碼，三是“公開”源代碼。

政府為了對國家安全、金融財(cái)稅、產(chǎn)品安全與合規(guī)進(jìn)行監(jiān)管，或者為了司法和執(zhí)法活動的順利開展，可能需要訪問、檢查軟件源代碼以確認(rèn)產(chǎn)品或服務(wù)設(shè)計(jì)是否符合國家相關(guān)法律的要求。在“訪問”型披露之下，源代碼披露的對象范圍僅局限在數(shù)量有限的執(zhí)法官員或者訴訟代理人，不涉及向競爭對手或者公眾的披露，軟件權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)利益受損較小。此時(shí)制度設(shè)計(jì)的重點(diǎn)應(yīng)聚焦在源代碼披露程序的保密規(guī)則和對披露對象的保密責(zé)任設(shè)置上。例如，審計(jì)、核查相關(guān)產(chǎn)品源代碼的政府官員或中介組織或技術(shù)專家，在訴訟過程之中接觸源代碼的法官、代理律師和專家證人等，負(fù)有法定或約定的保密義務(wù)，違反該保密義務(wù)將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

轉(zhuǎn)讓或許可源代碼的披露力度更強(qiáng)，對軟件權(quán)利人財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響也更大。如果政府將轉(zhuǎn)讓、許可源代碼作為反競爭行為的救濟(jì)措施的，必須嚴(yán)格遵照競爭法，對適用競爭法規(guī)制的相關(guān)要件進(jìn)行審查，確保程序的公正。例如，競爭對手是否事先與源代碼權(quán)利人進(jìn)行合理的許可磋商，源代碼知識產(chǎn)權(quán)是否構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利或必要設(shè)施的組成部分，權(quán)利人拒絕許可行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位的不合理限制競爭行為，權(quán)利人開放源代碼是否具有可行性等。轉(zhuǎn)讓源代碼措施如果發(fā)生在政府批準(zhǔn)外商投資或者政府采購的場合，必須確保程序公開透明，合同自由締結(jié)，對價(jià)公平合理，以遵守WTO規(guī)則和國際慣例。

如果政府的強(qiáng)制披露措施涉及將軟件權(quán)利人的源代碼向公眾披露，則帶有“征用”的色彩，因?yàn)檫@種披露意味著商業(yè)秘密的徹底喪失。從現(xiàn)代民主國家保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度來看，除非具有值得保護(hù)的公共利益并經(jīng)過正當(dāng)程序，否則不應(yīng)該采取這種特殊的強(qiáng)制征用方式?！肮_”模式必須配備更加嚴(yán)格的程序保障，政府應(yīng)向權(quán)利人提供爭辯與聽審的機(jī)會，且確保公開的范圍僅在服務(wù)公共利益所必需的范圍之內(nèi)。例如，專利申請時(shí)源代碼公開只要達(dá)到足以解釋專利申請方案的可專利性即可，涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的源代碼公開也以服務(wù)軟件的互操作性為限。根據(jù)個(gè)案的情況，這類公開通常不需要覆蓋整個(gè)軟件的源代碼。

2.源代碼強(qiáng)制披露制度的分類

源代碼強(qiáng)制披露制度的分類可以從源代碼擁有者的性質(zhì)入手，將代碼擁有者分為具有壟斷性質(zhì)的公權(quán)力機(jī)構(gòu)、純粹商業(yè)性質(zhì)的非壟斷機(jī)構(gòu)及其中間樣態(tài)，進(jìn)而判斷采取強(qiáng)制披露源代碼的必要性高低。

通常而言，具有壟斷性質(zhì)的公權(quán)力機(jī)構(gòu)所掌控的算法和源代碼應(yīng)當(dāng)以公開為原則，以非公開為例外。因?yàn)檫@類機(jī)構(gòu)借助源代碼所作出的決定往往會對不特定的大多數(shù)個(gè)人產(chǎn)生重大影響，如果允許其決策的黑箱狀態(tài)不受監(jiān)督，不僅可能產(chǎn)生各類不公、歧視、偏見和腐敗，而且權(quán)利受損也無從知曉、難以救濟(jì)。許多國家或者國際組織為了使民主投票過程更加安全和透明，就要求政府向公眾披露投票軟件的源代碼，或者直接使用開源軟件。例如，根據(jù)日內(nèi)瓦法律，日內(nèi)瓦互聯(lián)網(wǎng)投票系統(tǒng)的源代碼必須向選舉委員會或其指定的任何專家開放以供審查，而且任何對源代碼有研究興趣的人都可以訪問該代碼。然而，如果源代碼的公開無助于人們理解自動化決策，甚至產(chǎn)生有害的效果，例如因干擾性披露所導(dǎo)致的另類黑箱，或者出現(xiàn)針對源代碼和算法的“算計(jì)”現(xiàn)象，或者涉及危害國家安全等關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的系統(tǒng)，則屬于不宜公開源代碼的例外。

相比而言，如果源代碼擁有者是純粹商業(yè)性質(zhì)的非壟斷機(jī)構(gòu)，則應(yīng)當(dāng)以源代碼的非公開為原則，以強(qiáng)制披露為例外。普通企業(yè)的軟件系統(tǒng)或產(chǎn)品如果僅是內(nèi)部使用，則完全缺乏對外披露的必要性，此時(shí)強(qiáng)調(diào)源代碼的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是對企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)和私權(quán)的尊重。這類企業(yè)即便在對外提供軟件產(chǎn)品和服務(wù)時(shí)存在個(gè)人信息處理行為， 其算法和源代碼通常也只是起到信息甄別的作用而已，在平等主體市場交易環(huán)境之中，不會產(chǎn)生需要強(qiáng)制披露的監(jiān)管理由。但是，如果企業(yè)在經(jīng)營過程中逐漸成為半公共的壟斷組織（例如超級平臺），或者對外提供安全風(fēng)險(xiǎn)級別較高的產(chǎn)品（例如智能汽車），或者向社會弱勢群體提供特殊服務(wù)（例如老年人醫(yī)療保險(xiǎn)）等，那么針對特定事項(xiàng)采取符合比例原則的強(qiáng)制披露措施，可能就是必要的。

五、重回?cái)?shù)字貿(mào)易談判：中國源代碼規(guī)則的提出

在建構(gòu)國內(nèi)源代碼強(qiáng)制披露制度的基礎(chǔ)上，我們可以重新審視WTO的提案，檢討其源代碼規(guī)則對我國是否產(chǎn)生負(fù)面影響，是否契合我國內(nèi)國法制度建構(gòu)的精神，進(jìn)而在國際舞臺提出中國的源代碼規(guī)則，這也是我國內(nèi)國法制度由內(nèi)而外的自然延伸。

（一）WTO提案對我國的潛在影響

1.WTO提案的TRIPS+特征對我國軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的影響

TRIPS協(xié)議第39條僅要求WTO成員方保護(hù)“未披露信息”，允許商業(yè)秘密所有者起訴以不誠實(shí)商業(yè)方式獲取、使用該等信息的人，并對藥品、農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品的試驗(yàn)數(shù)據(jù)提供特別保護(hù)。WTO提案的源代碼規(guī)則提出了更高的要求，特別明確了政府人員在履行職責(zé)時(shí)的保密義務(wù)。但該要求不會對我國產(chǎn)生負(fù)面影響。一方面，我國國內(nèi)法對商業(yè)秘密的保護(hù)早已覆蓋國家公職人員的職務(wù)行為，認(rèn)可該保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不會給我國添加額外的負(fù)擔(dān)。另一方面，該源代碼規(guī)則對我國軟件海外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有積極影響。目前我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速且積極參與海外競爭。隨著我國軟件互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“走出去”，“抖音”海外發(fā)展遭遇強(qiáng)制披露源代碼或轉(zhuǎn)售業(yè)務(wù)的類似情況可能會一再出現(xiàn)。雖然源代碼規(guī)則提議最初源自發(fā)達(dá)國家，但總體符合自由貿(mào)易基本原則，有助于激勵軟件產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新及該領(lǐng)域的國際貿(mào)易，這與我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)訴求是一致的。

2.WTO提案的TRIMS+特征對我國技術(shù)轉(zhuǎn)讓和自主創(chuàng)新政策的影響

根據(jù)TRIMS協(xié)定，WTO成員方在外國投資的情況下可以靈活要求技術(shù)轉(zhuǎn)讓， 但WTO提案原則上禁止、限制成員方要求轉(zhuǎn)讓源代碼的能力，似乎不利于我國獲取外國技術(shù)、培養(yǎng)本土企業(yè)。但客觀地看，我國獲取外國軟件源代碼技術(shù)的渠道并不會受到根本性的影響。根據(jù)“原則+例外”的基本模式，締約國仍然可以在政府采購、競爭法救濟(jì)等例外情況之下強(qiáng)制訪問、轉(zhuǎn)讓或許可源代碼。

有疑問的是，WTO提案會否對我國軟件行業(yè)自主創(chuàng)新政策產(chǎn)生負(fù)面影響？ 國內(nèi)有研究指出，我國將促進(jìn)自主創(chuàng)新和安全可控等目標(biāo)與政府采購掛鉤的做法，可能暗含了要求外方轉(zhuǎn)讓或提供源代碼的意圖。國外也有研究認(rèn)為，日本最初在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中提出源代碼規(guī)則，就是針對我國之前采取的措施。但這類觀點(diǎn)失之偏頗。我國自主創(chuàng)新的政策目標(biāo)同樣必須放在自由貿(mào)易與國家安全的平衡視角和具體個(gè)案中進(jìn)行理解?；谛畔⒓夹g(shù)安全可控的目標(biāo)，我國提出國產(chǎn)自主可控替代計(jì)劃，加大政府采購中開源軟件和國產(chǎn)軟件的比重。這類做法完全可以根據(jù)具體場景，適用WTO提案的例外規(guī)則，原則上不會導(dǎo)致源代碼規(guī)則與我國自主創(chuàng)新政策之間的根本沖突。但我國政府在實(shí)施此類政策時(shí)，要盡量避免采取歧視性的市場準(zhǔn)入壁壘。

3.WTO提案不會抑制我國的開源戰(zhàn)略

另有研究擔(dān)心，WTO提案會對締約方實(shí)施開源軟件政策造成不利影響， 其核心論點(diǎn)是開源軟件許可并非基于商業(yè)談判達(dá)成，不適用商業(yè)談判合同例外，一旦有違反開源許可協(xié)議的情況，受限于WTO提案源代碼規(guī)則的限制，締約方就無法要求強(qiáng)制披露源代碼了。這種擔(dān)憂完全誤讀了開源軟件許可運(yùn)作機(jī)制及其與源代碼規(guī)則的關(guān)聯(lián)。首先，開源軟件許可依然是私人之間自愿達(dá)成的協(xié)議，如果出現(xiàn)軟件用戶違約的情況，依照許可協(xié)議將解除許可合同，軟件權(quán)利人可以向法院請求停止侵權(quán)的救濟(jì)，或者繼續(xù)履行即披露源代碼的救濟(jì)。這里如果真正涉及披露源代碼的救濟(jì)，可以訴諸源代碼規(guī)則的司法活動的例外或者法律救濟(jì)的例外。只不過，受限于成本和合理性的考慮，實(shí)踐之中司法機(jī)關(guān)支持繼續(xù)履行的可能性極小。其次，源代碼規(guī)則主要針對締約方以市場準(zhǔn)入換取源代碼技術(shù)轉(zhuǎn)讓的貿(mào)易保護(hù)措施， 而實(shí)踐之中違反開源許可協(xié)議的做法主要發(fā)生在技術(shù)引進(jìn)方故意將外部開源的代碼封閉起來包裝為自己軟件產(chǎn)品的情況。在這種情況下，要求披露源代碼的維權(quán)方更多是來自發(fā)達(dá)國家的開源軟件權(quán)利人。這與東道國（技術(shù)引進(jìn)方）通過要求披露源代碼來實(shí)施貿(mào)易保護(hù)主義的做法完全是相反且沒有關(guān)聯(lián)的。正因?yàn)槿绱?，一直致力于推動開源軟件的軟件自由法律中心（SFLC）認(rèn)為，TPP第14.17條的源代碼規(guī)則對自由軟件、開源許可協(xié)議以及政府開源采購不會產(chǎn)生任何影響。

（二）國內(nèi)制度建構(gòu)的自然延伸：源代碼規(guī)則的中國方案

鑒于WTO提案在總體上對我國具有潛在積極意義，而且與國內(nèi)制度建構(gòu)的精神一致，我國應(yīng)當(dāng)改變之前消極回避的態(tài)度，積極參與國際社會的規(guī)則制訂，力爭將國內(nèi)法的制度設(shè)計(jì)映射到新一輪的國際規(guī)則之中。

就規(guī)則設(shè)計(jì)的立場，我國應(yīng)旗幟鮮明地支持國際社會公認(rèn)的私權(quán)保護(hù)、貿(mào)易自由和開放創(chuàng)新的原則，同時(shí)謹(jǐn)守安全可控的基準(zhǔn)。國內(nèi)有研究認(rèn)為，我國可以將安全可控和開放創(chuàng)新并重的原則作為規(guī)制源代碼的基本立場：一方面將自主可控作為我國信息技術(shù)安全的必然要求，在核心技術(shù)領(lǐng)域擺脫對外國的依賴；另一方面順應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，堅(jiān)持源代碼領(lǐng)域的開放創(chuàng)新。筆者不否定“安全可控”對國家規(guī)制源代碼的關(guān)鍵意義，也承認(rèn)國家安全在任何場合之下的重要性，但在以打破貿(mào)易保護(hù)主義為主旨的數(shù)字貿(mào)易談判之中，推動自由貿(mào)易和自由競爭秩序的建立，必然是締約國追求的首要目標(biāo)。為服務(wù)該目標(biāo)及背后的國家利益，締約國需要對各自的安全利益作某種程度的、可控范圍之內(nèi)的妥協(xié)。如果各方一味強(qiáng)調(diào)安全問題而不作任何妥協(xié)，國際協(xié)調(diào)將難有建設(shè)性的進(jìn)展。就此而言，我國的源代碼規(guī)則立場可以設(shè)計(jì)得更加的平衡：第一，堅(jiān)持將私權(quán)保護(hù)和貿(mào)易自由作為基準(zhǔn)之一，確保無論是我國“走出去”還是國外“走進(jìn)來”的軟件企業(yè)都能獲得較高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，有信心其投資和創(chuàng)新成果不會被東道國政府肆意剝奪，成為市場準(zhǔn)入和貿(mào)易保護(hù)主義的犧牲品。第二，將安全可控作為另一基準(zhǔn)，確保國家對源代碼的監(jiān)管權(quán)可以正當(dāng)行使，締約國的核心安全利益不會受到損害。換而言之，新生的數(shù)字貿(mào)易秩序必須同時(shí)保障源代碼的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和締約國的監(jiān)管權(quán)，維系這兩組重大利益的平衡，確保軟件國際貿(mào)易秩序的健康持續(xù)發(fā)展。

就規(guī)則設(shè)計(jì)的具體模式和內(nèi)容， 我國可以廣泛吸收現(xiàn)有區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定和WTO合并文本的方案，提出中國特色的“原則+例外+配套保障措施”模板。首先，為了貫徹上述立場，我國同樣應(yīng)當(dāng)明確締約國在原則上不得以市場準(zhǔn)入為條件，強(qiáng)制要求訪問、轉(zhuǎn)讓、公開他國企業(yè)的源代碼及當(dāng)中的算法。算法同樣應(yīng)當(dāng)納入調(diào)整對象，因?yàn)閺乃綑?quán)保護(hù)視角，算法的商業(yè)秘密可保護(hù)性與源代碼是一樣的。其次，為保障締約國尤其是數(shù)量龐大的發(fā)展中國家的安全利益，我國提議的方案應(yīng)當(dāng)盡可能多地涵蓋“例外場景”，確保國家監(jiān)管的順利開展。就此而言，美日歐模板、WTO提案所列舉的例外，都可以考慮納入我國提議的源代碼規(guī)則之中。最后，締約國在行使國家監(jiān)管權(quán)，在“例外場景”采取強(qiáng)制披露源代碼的措施時(shí)，必須遵循依法行政原則和比例原則，依據(jù)不同政策需要，針對不同的源代碼擁有者和軟件應(yīng)用場景，確定不同強(qiáng)度的“披露”措施，并配套相應(yīng)的保障措施，給軟件權(quán)利人提供相應(yīng)的救濟(jì)。