“一分為二”方法視域下虛擬財產(chǎn)保護的體系性思考

李巨洋 蔡道通

摘要：受之前虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)“合二為一”的觀點影響，非法獲取數(shù)據(jù)罪論與盜竊罪論使得虛擬財產(chǎn)長時間內(nèi)無法脫離數(shù)據(jù)屬性的籠罩。數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)的關(guān)系問題，是虛擬財產(chǎn)犯罪必須直面的問題。信息是具有實質(zhì)內(nèi)容的數(shù)據(jù)，虛擬財產(chǎn)是一種信息類型。我國《刑法》對數(shù)據(jù)的保護，可分為數(shù)據(jù)本身的保護和信息的保護，前者通過非法獲取數(shù)據(jù)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪保護數(shù)據(jù)安全法益，后者則根據(jù)不同信息類型，通過分則各罪實現(xiàn)對各權(quán)利類型的保護。只有以“一分為二”方法為指導，在事實與規(guī)范兩個范疇上，區(qū)分數(shù)據(jù)與信息、數(shù)據(jù)保護與信息保護、信息類型與網(wǎng)絡權(quán)利類型，才能形成對同樣侵犯以數(shù)據(jù)為載體包括虛擬財產(chǎn)在內(nèi)的網(wǎng)絡權(quán)利客體的體系性解釋框架。虛擬財產(chǎn)是基于運營商與用戶形成的債權(quán)債務關(guān)系的債權(quán)憑證，盜竊虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪。

關(guān)鍵詞：虛擬財產(chǎn)；信息保護；數(shù)據(jù)保護；體系解釋

作者簡介：李巨洋，南京師范大學法學院博士研究生（南京? 210023）；蔡道通，南京師范大學法學院教授、博士生導師，中國法治現(xiàn)代化研究院研究員（南京? 210023）

基金項目：國家社會科學基金一般項目“經(jīng)濟犯罪類型化與刑事違法判斷相對性研究”（21BFX175）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.03.011

一、問題的提出

隨著科技的迅猛發(fā)展，人類享受著第五次信息技術(shù)革命帶來的紅利的同時，更在與傳統(tǒng)的碰撞中面臨未曾有過的問題。如何處理虛擬世界與現(xiàn)實世界之間的關(guān)系，成為包括法學在內(nèi)的人文社會學科面臨的難題。對于傳統(tǒng)法學，如何解釋新型問題從而保持內(nèi)在邏輯性，必然是艱巨而長久的任務。作為新問題之一的盜取虛擬財產(chǎn)的定性，在21世紀之初早已有討論，但至今未有定論。2014年，最高人民法院關(guān)于盜取虛擬財產(chǎn)行為的定性指出，可以按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪（以下簡稱“非法獲取數(shù)據(jù)罪”）等計算機犯罪定罪處罰，不應按盜竊罪處理。12014年之后，針對盜取虛擬財產(chǎn)行為，司法實踐產(chǎn)生大量非法獲取數(shù)據(jù)罪判決，但盜竊罪判例同樣廣泛存在，甚至有逐年攀升趨勢，典型如廣東高院2017年發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)十大案例，盜取虛擬財產(chǎn)行為以盜竊罪作為定性指導。針對盜取虛擬財產(chǎn)的定罪爭議，司法實踐中同案不同判現(xiàn)象比較嚴重。

將盜取虛擬財產(chǎn)行為定性為盜竊罪或非法獲取數(shù)據(jù)罪的關(guān)鍵區(qū)別是，是否承認虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)價值，而虛擬財產(chǎn)又以數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式，因此盜取虛擬財產(chǎn)的行為定性，也即如何處置虛擬財產(chǎn)的數(shù)據(jù)屬性與財產(chǎn)屬性問題。虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)的一體性屬性，易使研究者被限制在“虛擬財產(chǎn)就是數(shù)據(jù)”的視野之中，這種“合二為一”的前見使虛擬財產(chǎn)長時間無法從根本上脫離數(shù)據(jù)屬性的籠罩，而被納入計算機犯罪的規(guī)制范圍。為擺脫“合二為一”的前見影響，學界研究回避虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)的一體性特征，其中以虛擬財產(chǎn)是否符合“財物”共性，進而以盜竊罪定性的論證邏輯為多數(shù)，1但忽視虛擬財產(chǎn)作為新型的網(wǎng)絡無形物與傳統(tǒng)有形物的差異，通過犧牲虛擬財產(chǎn)的特殊性來論證虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性，顯然不能解決問題，非法獲取數(shù)據(jù)罪論與盜竊罪論仍然各持己見?；乇芴幚硖摂M財產(chǎn)與數(shù)據(jù)的關(guān)系，也就同時回避了以下三個問題：（1）虛擬財產(chǎn)與純粹數(shù)據(jù)真的沒有任何區(qū)別嗎？（2）虛擬財產(chǎn)保護與數(shù)據(jù)保護是同一問題嗎？（3）虛擬財產(chǎn)的法律屬性是什么？也因此，既往研究僅個別性地解決盜取虛擬財產(chǎn)的行為定性問題，而未兼顧刑法的內(nèi)在邏輯，進而體系性解釋侵犯同樣作為數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)、個人信息、電子商業(yè)秘密等網(wǎng)絡權(quán)利類型的犯罪問題。

如何解釋虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)的一體性，厘清數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)在事實與規(guī)范兩個層面產(chǎn)生的問題，劃定計算機犯罪與傳統(tǒng)犯罪的處罰界限，進而形成對同樣侵犯以數(shù)據(jù)為載體包括虛擬財產(chǎn)在內(nèi)的網(wǎng)絡權(quán)利客體的體系性解釋框架，這是研究者需解決的問題。也因此，只有在“一分為二”方法指導下，在事實與規(guī)范兩個范疇上，做到三個區(qū)分：區(qū)分數(shù)據(jù)與信息，區(qū)分數(shù)據(jù)保護與信息保護，區(qū)分信息類型與網(wǎng)絡權(quán)利類型（虛擬財產(chǎn)等），才能真正確定虛擬財產(chǎn)的法律屬性，進而體系性地解釋盜取虛擬財產(chǎn)的行為定性。

二、事實與規(guī)范之間的虛擬財產(chǎn)

何為虛擬財產(chǎn)，法學領(lǐng)域至今未達成共識。但根據(jù)用戶是否請求運營商輔助而實現(xiàn)虛擬財產(chǎn)的功能，可將虛擬財產(chǎn)分類為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)和本地虛擬財產(chǎn)。本地虛擬財產(chǎn)包括多媒體文件、軟件文件和數(shù)據(jù)庫文件等本地文件。2關(guān)于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，目前有泛義、廣義和狹義的提法。3所謂泛義網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，也就是除廣義網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)外，加上上網(wǎng)流量、數(shù)字貨幣等具有爭議的虛擬財產(chǎn)。廣義網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)包括QQ號碼、網(wǎng)絡游戲賬號、虛擬裝備、虛擬貨幣，可總結(jié)為三類：賬號類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、物品類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)和貨幣類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。1狹義網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)僅局限于網(wǎng)絡游戲背景使用，包括游戲用戶控制的游戲角色、虛擬裝備、虛擬貨幣等游戲道具，也即前述分類中的物品類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)和貨幣類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。無論是否屬于虛擬財產(chǎn)，盜取上網(wǎng)流量和數(shù)字貨幣的行為構(gòu)成盜竊罪的定性并無爭議；網(wǎng)絡游戲賬號等賬號類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于身份認證信息，非法獲取網(wǎng)絡游戲賬號應當定性為非法獲取數(shù)據(jù)罪?？傊?，以上所有虛擬財產(chǎn)，真正具有定性爭議的僅有網(wǎng)絡游戲中的物品類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)和貨幣類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，也即狹義上的虛擬財產(chǎn)。

（一）事實范疇的虛擬財產(chǎn)：數(shù)據(jù)與信息

認識虛擬財產(chǎn)，不能僅從生活的直觀經(jīng)驗對虛擬財產(chǎn)根據(jù)不同型態(tài)分類界定，還需重視虛擬財產(chǎn)作為數(shù)據(jù)本體的屬性。關(guān)于“數(shù)據(jù)”的定義，比特說認為，數(shù)據(jù)是以0/1組合所表現(xiàn)的比特；載體說則認為，數(shù)據(jù)是以電子記錄形式承載信息的載體。2比特說與載體說對數(shù)據(jù)的定義，實際側(cè)重了對數(shù)據(jù)不同屬性的描述，比特說突出數(shù)據(jù)由0/1構(gòu)成的比特串列的物理屬性，而載體說則凸顯數(shù)據(jù)的信息承載屬性。

數(shù)據(jù)的物理屬性，也即一般意義上我們對數(shù)據(jù)的理解，正如比特說認為數(shù)據(jù)是以電子形式存儲和處理的脈沖信號。同樣地，我國臺灣地區(qū)“刑法典”第10條第6項規(guī)定，“稱電磁記錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所制成，而供電腦處理之記錄”。由0/1編輯而成的一串串數(shù)據(jù)代碼，顯像為文字、圖像、音頻、視頻，從此意義上講，數(shù)據(jù)是建構(gòu)虛擬世界的基礎(chǔ)和材料，這些0/1組成的串列數(shù)據(jù)代碼，本身只具有工具中立屬性。3在物理性的數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上將數(shù)據(jù)賦予價值，客觀的數(shù)據(jù)便成為信息，數(shù)據(jù)的信息承載性側(cè)重于數(shù)據(jù)的內(nèi)容性。然而數(shù)據(jù)并非信息。有觀點認為，數(shù)據(jù)是以電子形式存儲和處理的體現(xiàn)一定實質(zhì)內(nèi)容的信息，4我國臺灣地區(qū)也有學者認為電磁記錄本身只是資料，用以呈現(xiàn)信息，電磁記錄的取得即信息的取得。5以上觀點雖然指出數(shù)據(jù)與信息存在的差異，但顛倒了數(shù)據(jù)與信息的種屬關(guān)系。在網(wǎng)絡世界中，雖然數(shù)據(jù)和信息大致處于重合狀態(tài)，但數(shù)據(jù)與信息并不相同，數(shù)據(jù)是信息的表現(xiàn)形式，信息是數(shù)據(jù)反映的內(nèi)容。數(shù)據(jù)是載體，具有客觀性，而信息是內(nèi)容，具有主觀性，是“有價值的數(shù)據(jù)”。當說某一數(shù)據(jù)是信息時，就包含了主體對數(shù)據(jù)的主觀積極的評價，是關(guān)于數(shù)據(jù)有用性的價值判斷。6特別需要說明的是，數(shù)據(jù)與信息均存在于事實范疇，與法律的規(guī)范評價無關(guān)。信息是對數(shù)據(jù)有用性的認識，信息也是數(shù)據(jù)，是具有實質(zhì)內(nèi)容的數(shù)據(jù)，信息與數(shù)據(jù)具有特別與一般的關(guān)系。信息可表現(xiàn)為公民個人信息、身份認證信息、虛擬財產(chǎn)、網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密等內(nèi)容或類型，某些重要的信息類型被納入刑法的保護范圍，虛擬財產(chǎn)便是刑法保護的其中一種信息類型。

（二）規(guī)范范疇的虛擬財產(chǎn)：數(shù)據(jù)保護與信息保護

1. 傳統(tǒng)系統(tǒng)安全說的體系沖突

我國《刑法》第285條第2款的非法獲取數(shù)據(jù)罪和第286條的破壞計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定的“數(shù)據(jù)”是“計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”，受此立法的影響，刑事司法實踐對數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)制，被限制于作為計算機信息系統(tǒng)的內(nèi)在組成部分的數(shù)據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《計算機解釋》）第11條，也將非法獲取數(shù)據(jù)罪中的“數(shù)據(jù)”限制解釋為確認用戶在計算機信息系統(tǒng)上的操作權(quán)限的“身份認證信息”1。刑法規(guī)定與司法解釋表明我國數(shù)據(jù)犯罪側(cè)重保護計算機信息系統(tǒng)安全的立場，傳統(tǒng)理論也因此認為數(shù)據(jù)犯罪的保護法益是計算機信息系統(tǒng)安全。

但是，傳統(tǒng)系統(tǒng)安全說與司法實踐對盜竊虛擬財產(chǎn)的立場存在體系沖突。對于盜取虛擬財產(chǎn)的行為，2014年最高人民法院研究室在《人民司法》上撰文表示，對于盜取虛擬財產(chǎn)行為可以按照非法獲取數(shù)據(jù)罪處罰，該意見主要考慮了以下四方面的原因：第一，虛擬財產(chǎn)區(qū)別于無形財產(chǎn)，將其解釋為“公私財物”超出了司法解釋權(quán)限；第二，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上就是數(shù)據(jù)；第三，若認定為盜竊罪會帶來確定盜竊數(shù)額的棘手問題；第四，境外立法與司法實踐。2以上理由看似是遵循罪刑法定原則及虛擬財產(chǎn)的特殊性，實則否定了傳統(tǒng)理論與司法解釋一貫認為的數(shù)據(jù)犯罪的保護法益是計算機信息系統(tǒng)安全的立場，這種妥協(xié)造成了數(shù)據(jù)犯罪與利用網(wǎng)絡的傳統(tǒng)犯罪在刑法體系的混亂。根據(jù)《刑法》第285條第2款非法獲取數(shù)據(jù)罪的條文規(guī)定，非法獲取數(shù)據(jù)罪的實行行為應當與“采用其他技術(shù)手段”性質(zhì)相當，對于行為人通過技術(shù)手段批量獲取游戲賬號及密碼后轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的行為，行為人通過技術(shù)手段繞過游戲系統(tǒng)設置的訪問授權(quán)，侵犯了計算機信息系統(tǒng)安全法益；但對于行為人僅通過買賣或者偷聽、偷看等方式獲取游戲賬號及密碼后轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)，該行為在信息技術(shù)屬于授權(quán)訪問數(shù)據(jù)庫，并未侵犯計算機信息系統(tǒng)安全。盜取虛擬財產(chǎn)行為方式不必然侵犯計算機信息系統(tǒng)安全，問題的關(guān)鍵仍在于虛擬財產(chǎn)的屬性。

盜取虛擬財產(chǎn)行為侵犯了數(shù)據(jù)的財產(chǎn)法益，而非數(shù)據(jù)安全法益。但因虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)的一體性，數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的體系解釋存在重重困難，故司法人員也更青睞于虛擬財產(chǎn)的數(shù)據(jù)屬性，并符合最高人民法院的妥協(xié)路徑，而導致非法獲取數(shù)據(jù)罪成為眾多異化的傳統(tǒng)犯罪的兜底罪名。3盜取虛擬財產(chǎn)行為的定性不應回避數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)的關(guān)系問題，而應在兼顧刑法的內(nèi)在邏輯的基礎(chǔ)上，形成對同樣侵犯以數(shù)據(jù)為載體包括虛擬財產(chǎn)在內(nèi)的網(wǎng)絡權(quán)利客體的體系性解釋框架。

2. 數(shù)據(jù)保護與信息保護的二元建構(gòu)

大數(shù)據(jù)時代背景下，對數(shù)據(jù)竊取、干擾、控制以及破壞等違法行為，給數(shù)據(jù)主體的隱私、排他性占有及用益帶來極大風險，對數(shù)據(jù)本身的保護也即對數(shù)據(jù)安全的保護成為數(shù)據(jù)法益的重要內(nèi)涵之一。數(shù)據(jù)安全法益包括數(shù)據(jù)的保密性、完整性和可用性三個方面。當今區(qū)分一般數(shù)據(jù)和個人數(shù)據(jù)的兩種刑法保護路徑是國際刑事立法的主流。在德國，對個人數(shù)據(jù)的刑法保護以公民信息自決權(quán)為核心，保護人格權(quán)及公民基本權(quán)利；對一般數(shù)據(jù)的刑法保護則以數(shù)據(jù)安全法益為核心，保護權(quán)利人對一般數(shù)據(jù)的保密性、完整性和可用性。個人數(shù)據(jù)犯罪的設置本質(zhì)上是為了網(wǎng)絡環(huán)境下的傳統(tǒng)法益的保護，而一般數(shù)據(jù)犯罪的設立則體現(xiàn)了新型數(shù)據(jù)權(quán)利的形成。4

信息是具有實質(zhì)內(nèi)容的數(shù)據(jù)，信息也是數(shù)據(jù)。信息與數(shù)據(jù)在事實范疇具有的特別與一般的關(guān)系，同樣體現(xiàn)在規(guī)范保護層面。我國《刑法》對電子數(shù)據(jù)的保護，就分為對數(shù)據(jù)本身的保護和對信息的保護。前者通過《刑法》第285條第2款的非法獲取數(shù)據(jù)罪和第286條的破壞計算機信息系統(tǒng)罪（破壞型數(shù)據(jù)犯罪），保護數(shù)據(jù)安全法益。而后者則根據(jù)不同的信息類型實現(xiàn)對各種權(quán)利類型的保護，進而表現(xiàn)為對數(shù)據(jù)的不同功能性的保護，例如對個人信息的侵犯屬于侵犯公民個人信息罪，對網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的侵犯屬于知識產(chǎn)權(quán)犯罪。盜取虛擬財產(chǎn)的定性問題，處于數(shù)據(jù)犯罪與利用網(wǎng)絡的傳統(tǒng)犯罪的尷尬之地，側(cè)面可窺見我國刑事立法體系存在的疏漏與矛盾。也因此，刑法解釋要更加尊重刑法體系的邏輯性，區(qū)分數(shù)據(jù)保護和信息保護。虛擬財產(chǎn)實際是對數(shù)據(jù)財產(chǎn)性的保護，我國《刑法》的數(shù)據(jù)犯罪并未包含對數(shù)據(jù)信息化的理解，也因此，盜竊虛擬財產(chǎn)，應當屬于利用網(wǎng)絡侵犯傳統(tǒng)法益的財產(chǎn)犯罪的規(guī)制范圍。

三、虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)：從“合二為一”走向“一分為二”

受虛擬財產(chǎn)和數(shù)據(jù)片面“合二為一”前見束縛，虛擬財產(chǎn)不能從根本上脫離數(shù)據(jù)屬性的籠罩，糾葛在事實和規(guī)范兩個層面的問題無法被分條析理。進而在虛擬財產(chǎn)問題上，刑法解釋顯得捉襟見肘，或者不可避免地走向最高人民法院提出的非法獲取數(shù)據(jù)罪論的妥協(xié)路徑，或者走向傳統(tǒng)盜竊罪論，回避處理數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)的關(guān)系問題。

（一）虛擬財產(chǎn)的事實解構(gòu)

一般情況下，因虛擬財產(chǎn)存在于虛擬空間中，虛擬財產(chǎn)就是數(shù)據(jù)，脫離數(shù)據(jù)的虛擬財產(chǎn)是無意義的，但網(wǎng)絡通信系統(tǒng)的分層理論可以幫助我們進一步認識數(shù)據(jù)和虛擬財產(chǎn)的關(guān)系。根據(jù)網(wǎng)絡設計者的設計思路，一個通信網(wǎng)絡最低可以有三層結(jié)構(gòu)：底層的物理層，主要是服務器及網(wǎng)線等物理的、有形的基礎(chǔ)設備；中間的數(shù)據(jù)層，指的是使硬件運行的計算機語言、數(shù)據(jù)代碼；最后是頂層的內(nèi)容層，即顯現(xiàn)于用戶的圖像、文本、音頻、視頻等內(nèi)容。1網(wǎng)絡通信系統(tǒng)的分層理論是認識和建立通信網(wǎng)絡的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)理論，早在2013年的岳增偉案中，該理論就被主審法官作為判決論證的依據(jù)。2虛擬財產(chǎn)是以0/1組合的比特組成的數(shù)據(jù)代碼，并以文本、圖像、音頻、視頻等多種形式呈現(xiàn)的內(nèi)容綜合體。借助網(wǎng)絡通信系統(tǒng)分層理論，我們可以“解構(gòu)”作為內(nèi)容綜合體的虛擬財產(chǎn)，使數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)“分離”。被解構(gòu)后的虛擬財產(chǎn)在數(shù)據(jù)層和顯像層兩個層面被認識：在數(shù)據(jù)層，虛擬財產(chǎn)是由程序人員編輯而成的0/1比特串列的代碼；而在顯像層，數(shù)據(jù)代碼被顯像為圖像、文本、音頻、視頻等內(nèi)容反饋至用戶。

在數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)之間，事實層面需要澄清以下兩個要點：第一，數(shù)據(jù)層不僅有數(shù)據(jù)，還有信息。在數(shù)據(jù)層，數(shù)據(jù)層是運行硬件的數(shù)據(jù)代碼，信息是有內(nèi)容的數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)層具有內(nèi)容性的數(shù)據(jù)就是信息。第二，虛擬財產(chǎn)在顯像層是一種信息類型。信息被呈現(xiàn)在顯像層，成為圖像、文本、音視頻等內(nèi)容綜合體，這些內(nèi)容綜合體就是信息類型。

（二）虛擬財產(chǎn)的規(guī)范重構(gòu)

在網(wǎng)絡通信系統(tǒng)分層理論的基礎(chǔ)上，對于虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)的關(guān)系，有學者認為，虛擬財產(chǎn)屬于虛擬世界，不是刑法的調(diào)整對象，建構(gòu)虛擬財產(chǎn)的代碼數(shù)據(jù)屬于現(xiàn)實世界，才是刑法的調(diào)整對象，3相比于非法獲取數(shù)據(jù)論和盜竊論，該學者對虛擬財產(chǎn)和數(shù)據(jù)的區(qū)分是一種進步，但遺憾的是，該觀點并未從事實與規(guī)范兩個范疇去認識虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)的關(guān)系。

在規(guī)范層面，虛擬財產(chǎn)作為一種信息類型，同時也是一種網(wǎng)絡權(quán)利類型。第一，數(shù)據(jù)衍生的數(shù)據(jù)產(chǎn)品——信息類型，可創(chuàng)造多種權(quán)利內(nèi)容，如由數(shù)據(jù)代碼編寫的影像資料可成為知識產(chǎn)權(quán)客體，由數(shù)據(jù)代碼編寫的游戲裝備可成為財產(chǎn)權(quán)客體。4第二，《民法典》第127條規(guī)定“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，即使現(xiàn)行法律法規(guī)未明確虛擬財產(chǎn)的物權(quán)客體地位，但該條仍確立了虛擬財產(chǎn)的權(quán)利地位。第三，游戲運營商與用戶之間的服務合同關(guān)系，為進一步探討虛擬財產(chǎn)的規(guī)范屬性提供了事實基礎(chǔ)。

“一分為二”是對立統(tǒng)一規(guī)律的體現(xiàn)，其與馬克思、列寧對辯證法本質(zhì)的認識是一致的，例如列寧的“統(tǒng)一物之分為兩個互相排斥的對立面以及它們之間的互相關(guān)聯(lián)”的觀點，1馬克思的“在對現(xiàn)存事物的肯定的理解中同時包含對現(xiàn)存事物的否定的理解”的觀點，都是對立統(tǒng)一規(guī)律的體現(xiàn)。2受“合二為一”的前見影響，既往研究難以正確認識數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)的關(guān)系，“一分為二”方法能指導研究者處理虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)的關(guān)系，分離數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)，從而將復雜問題簡單化。在“一分為二”方法指導下，引入事實與規(guī)范范疇，應做到三個區(qū)分。在事實范疇上，在區(qū)分數(shù)據(jù)與信息的基礎(chǔ)上，認識到虛擬財產(chǎn)是一種信息類型；在規(guī)范范疇上，區(qū)分數(shù)據(jù)保護與信息保護，區(qū)分信息類型與網(wǎng)絡權(quán)利類型。讓事實的回到事實中去，規(guī)范的回歸規(guī)范中來，只有如此，虛擬財產(chǎn)才會擺脫“二維”，還原其立體面相。

四、民法與刑法之間：虛擬財產(chǎn)的法律屬性

（一）關(guān)于虛擬財產(chǎn)法律屬性的三種學說

自2003年發(fā)生第一起網(wǎng)絡游戲裝備民事糾紛案起，民法學界就對虛擬財產(chǎn)的法律屬性展開了研究，然而至今未達成共識。2021年施行的《民法典》，第127條明確了虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)地位，但《民法典》并未確定其為何種財產(chǎn)權(quán)，該條款實際成為一條宣示性條款。目前民法學界關(guān)于虛擬財產(chǎn)法律性質(zhì)的討論，主要有物權(quán)說、債權(quán)說和折中說三種觀點。其一，物權(quán)說。該說認為，虛擬財產(chǎn)是物權(quán)客體，是民法上的物。楊立新認為，根據(jù)《民法總則》127條可以肯定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是物權(quán)客體，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡時代的虛擬物，可以建立所有權(quán)。3另有學者認為，虛擬財產(chǎn)權(quán)是具有物權(quán)屬性的財產(chǎn)權(quán)，它應當視為所有權(quán)的一種，基于虛擬財產(chǎn)的特殊法律屬性，《物權(quán)法》不必恪守以有體物為本位的傳統(tǒng)觀念，應當將其納入《物權(quán)法》的規(guī)制范圍。4其二，債權(quán)說。債權(quán)說認為，虛擬財產(chǎn)是運營商與用戶基于用戶服務協(xié)議存在債權(quán)債務關(guān)系，運營商利用虛擬財產(chǎn)向用戶提供服務，用戶使用的過程就是運營商提供服務的過程，虛擬財產(chǎn)不是物。有學者在此基礎(chǔ)上，進一步定性了虛擬財產(chǎn)的法律屬性，其認為虛擬財產(chǎn)是用戶接受運營商服務的債權(quán)憑證。5其三，折中說。折中說認為，虛擬財產(chǎn)是否屬于物權(quán)客體，應當根據(jù)不同類型的虛擬財產(chǎn)區(qū)別對待。包括視頻、音頻等多媒體文件、軟件文件和數(shù)據(jù)庫文件等在內(nèi)的計算機本地文件、信息空間、網(wǎng)絡集合物，以及其他可認定為物的虛擬財物屬于物權(quán)客體，而諸如物品類、貨幣類、賬號類虛擬財產(chǎn)則為債權(quán)性質(zhì)。6

在明確虛擬財產(chǎn)的法律屬性之前，應當首要確定虛擬財產(chǎn)的定義或范圍。在以上三種學說中，相比于物權(quán)說和債權(quán)說，折中說根據(jù)虛擬財產(chǎn)的不同類別，具體問題具體分析，區(qū)別認定虛擬財產(chǎn)的法律屬性，折中說比較合理。包括多媒體文件、軟件文件和數(shù)據(jù)庫文件等本地文件在內(nèi)的本地虛擬財產(chǎn)，具有民法物的特征，可以認定為物，但本文所討論的物品、貨幣類虛擬財產(chǎn)均不能認定為物。

（二）虛擬財產(chǎn)不是民法中的“物”

認定一物是否屬于民法中的“物”，應當首先滿足民法中物的特征。民法上“物”的基本屬性為可支配性和獨立性。1所謂物的獨立性，是指某物從物理、社會觀念或法律上獨立于其他物的性質(zhì)，物的獨立性與物權(quán)對世性密不可分。物權(quán)的對世性，是物權(quán)對一切人具有的潛在規(guī)范效力，其蘊含物權(quán)人將任何第三人排除于外、對抗其非法侵害的絕對“排他性”。物權(quán)對世性要求物權(quán)人對物具有絕對排他權(quán)，故而民法中的物必須是獨立且可分割的。2用戶可以對本地虛擬財產(chǎn)建立支配和排他，卻無法排他性支配物品、貨幣類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，物品、貨幣類等網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)并不具有民法物的獨立性特征。

具體而言，一方面，用戶所有的虛擬財產(chǎn)具有期限性，不具備物權(quán)的永久存續(xù)性。游戲用戶進入游戲前，一般都要進行接受用戶協(xié)議的操作，用戶協(xié)議用來規(guī)定用戶與游戲運營商的權(quán)利義務。目前國內(nèi)游戲用戶協(xié)議文本大同小異，以國內(nèi)知名游戲運營商騰訊游戲的用戶協(xié)議《騰訊游戲許可及服務協(xié)議》為例，3該協(xié)議第4.8條規(guī)定，游戲裝備、游戲幣等游戲道具存在期限限制，有效期屆滿就會自動失效。另一方面，虛擬財產(chǎn)不具備物權(quán)的對世性，通過用戶端軟件向運營商服務器不斷發(fā)送指令，用戶群體享受到刺激精彩的游戲體驗，但整個過程并不存在用戶對物的排他性支配，用戶對物品、貨幣類網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的排他性支配僅限于其他用戶，無法涵蓋運營商?！厄v訊游戲許可及服務協(xié)議》6.5條中規(guī)定“騰訊公司可注銷或刪除用戶游戲賬號及游戲數(shù)據(jù)等相關(guān)信息”。用戶違背用戶協(xié)議相關(guān)行為規(guī)范時，無法保證虛擬財產(chǎn)使用權(quán)的行使，甚至面臨“封號”處理。4也因此，游戲裝備等虛擬財產(chǎn)具有的權(quán)利期限，以及受到網(wǎng)絡運營商的過度干預，使其缺失了物的獨立性，進而喪失了物權(quán)的絕對排他性，無法被認定為物。

（三）虛擬財產(chǎn)是債權(quán)憑證

為了更好地認識數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)的關(guān)系，本文在數(shù)據(jù)層區(qū)分了數(shù)據(jù)與信息，虛擬財產(chǎn)在顯像層是一種信息類型。但是，信息是有內(nèi)容的數(shù)據(jù)，虛擬財產(chǎn)以數(shù)據(jù)為載體。關(guān)于虛擬財產(chǎn)法律屬性民法問題，受限于物權(quán)法上的一物一權(quán)原則，無法回避以下問題：虛擬財產(chǎn)和數(shù)據(jù)在物理層面合為一物，作為信息類型的虛擬財產(chǎn)無法脫離數(shù)據(jù)獨自存在。但是，基于信息保護與數(shù)據(jù)保護的刑法二元保護路徑與民法物債二分體系下的信息類型的權(quán)利保護，存在部門法上的區(qū)隔，二者不存在法秩序統(tǒng)一性上的沖突。也就是說，在刑法上區(qū)分數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)和民法上回歸數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)一體性，兩者并不矛盾。作為虛擬財產(chǎn)載體的數(shù)據(jù)是物，其物權(quán)屬于運營商；同時，作為一種信息類型，虛擬財產(chǎn)之上仍可以設立債權(quán)，虛擬財產(chǎn)權(quán)屬于用戶。一方面，這并不違反《物權(quán)法》的一物一權(quán)原則，一物之上只有一個所有權(quán)成立，但并不排斥一個權(quán)利性質(zhì)完全不同的債權(quán)同時設立在一物之上。正如游客持門票進入迪士尼樂園游玩，迪士尼樂園經(jīng)營者享有對樂園娛樂設施的所有權(quán)；游客雖不擁有對娛樂設施的所有權(quán)，但享有請求迪士尼樂園經(jīng)營者履行配合游客享受游玩服務的權(quán)利。另一方面，用戶在進入游戲之前必須接受的用戶服務協(xié)議，例如《騰訊游戲許可及服務協(xié)議》，便記載了游戲運營商與游戲用戶的權(quán)利義務和責任條款。用戶服務協(xié)議正是游戲運營商與游戲用戶權(quán)利義務關(guān)系的事實基礎(chǔ)，根據(jù)用戶服務協(xié)議，運營商作為債務人負有提供游戲道具及安全穩(wěn)定的游戲環(huán)境的義務，用戶享有請求游戲運營商按照游戲服務協(xié)議提供游戲服務的請求權(quán)。也因此，虛擬財產(chǎn)之上完全可以設立債權(quán)。

虛擬財產(chǎn)是基于運營商與用戶形成的債權(quán)債務關(guān)系的債權(quán)憑證。1用戶在進入游戲之前必須接受的用戶服務協(xié)議規(guī)定著運營商與用戶的游戲服務合同，用戶享有請求運營商按照協(xié)議提供游戲服務的請求權(quán)，游戲道具等虛擬財產(chǎn)則是用戶權(quán)利的征表，是表征用戶基于用戶服務協(xié)議的享有的請求權(quán)的權(quán)利憑證。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為債權(quán)債務的權(quán)利憑證，與票據(jù)十分相似，學者們也經(jīng)常將虛擬財產(chǎn)與票據(jù)類比。2以票據(jù)為例，票據(jù)的所有人有兩項權(quán)利：一是票據(jù)的所有人對作為一張紙的票據(jù)的所有權(quán)；二是票據(jù)的所有人根據(jù)票據(jù)記載事項而享有的請求義務人履行義務的權(quán)利。而對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，用戶同樣存在兩項權(quán)利：一是游戲用戶對游戲道具的占有權(quán)，換言之，用戶對作為串列數(shù)據(jù)代碼的游戲道具的占有。然而脫離游戲環(huán)境，作為一段代碼的游戲道具對于用戶而言完全不具游戲體驗，是無意義的。正如脫離票據(jù)管理體系的票據(jù)本身就是一張紙，其本身意義可忽略不計，而無論對于票據(jù)還是虛擬財產(chǎn)，最重要的是一張紙或一串代碼上記載的權(quán)利。也因此，用戶具有的第二項權(quán)利，是基于用戶服務協(xié)議，游戲代碼被賦予了法律意義——債權(quán)債務的權(quán)利憑證，用戶占有游戲道具虛擬財產(chǎn)，而游戲運營商必須輔助用戶享受游戲服務。只不過相對于票據(jù)是一種法定化的有名債權(quán)憑證，依靠專門的《票據(jù)法》調(diào)整，虛擬財產(chǎn)實際與景區(qū)門票、超市購物卡券更為相似，它們都屬于無名債權(quán)憑證，其法律屬性和交易并沒有專門性法律予以調(diào)整。虛擬財產(chǎn)在特定的時間和地點使用，權(quán)利的行使需要運營商的配合，與景區(qū)門票、超市購物卡券一樣，具有滿足債權(quán)憑證的基本特征。

五、盜取虛擬財產(chǎn)行為定性的體系性思考

（一）盜取虛擬財產(chǎn)構(gòu)成盜竊罪

盜竊財產(chǎn)性利益的成立前提是債權(quán)占有，只有在具有管理可能性的前提下作為盜竊罪對象的債權(quán)才可能被占有，而具有管理可能性的債權(quán)一般是以債權(quán)憑證主張的債權(quán)。根據(jù)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，債權(quán)憑證包括有價支付憑證、有價證券、有價票證。目前有價支付憑證和有價證券都有比較明確的定義，關(guān)鍵是有價票證如何理解。關(guān)于有價票證的范圍，目前學界尚未達成共識，研究者常以《刑法》第227條的偽造、倒賣偽造的有價票證罪輔助解釋有價票證，由此產(chǎn)生兩種觀點：有學者根據(jù)同類解釋認為，有價票證是與車票、船票、郵票相同性質(zhì)的，由國家和地方有關(guān)主管部門在特定時間、空間內(nèi)發(fā)行，具有一定價值性的書面憑證。3另有觀點認為，有價票證是與車票、船票、郵票類似的，由國家機關(guān)、公司、企業(yè)、事業(yè)單位在特定時間、空間內(nèi)發(fā)行，面向公眾銷售，具有一定價值性，能夠證明相對人履行相關(guān)法律義務的書面憑證。4《刑法》第227條規(guī)定，偽造、倒賣偽造的有價票證罪屬于破壞市場秩序犯罪，法條明文列舉有價票證包括車票、船票、郵票，基于同類解釋縮窄理解發(fā)行主體，進而對有價票證的限縮解釋能夠?qū)崿F(xiàn)該罪的法益保護目的。然而，盜竊罪是侵犯財產(chǎn)類犯罪，若依然以《刑法》第227條來理解盜竊罪的有價票證，顯然不當限縮了盜竊罪的法益保護范圍。有價票證的范圍并非固定不變，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，必然會出現(xiàn)更多新型債權(quán)憑證，這些新型債權(quán)憑證只要是所有權(quán)主體面向公眾在特定時空內(nèi)發(fā)行，具有一定價值，也即符合有價票證的合法性、有效性、價值性和公共性的，就應當納入作為盜竊罪對象的有價票證的范圍。

侵害虛擬財產(chǎn)的行為主要表現(xiàn)為，行為人通過使用獲取的賬號密碼登錄他人賬戶，并轉(zhuǎn)移賬戶內(nèi)的虛擬財產(chǎn)。從侵害行為方式看，立足于游戲用戶與游戲運營商之間的債權(quán)債務關(guān)系，轉(zhuǎn)移行為在用戶視角和運營商視角下，表現(xiàn)為不同的行為特征。在運營商視角下，行為人為獲取虛擬財產(chǎn)，冒用用戶身份登錄賬號密碼，行為具有詐騙性質(zhì)；而在用戶視角下，行為人在游戲用戶不知情的情況下，違背用戶意愿轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)，行為具有竊取性質(zhì)。1一方面，行為人冒用用戶身份登錄游戲，欺騙對象是運營商的游戲系統(tǒng)，進而陷入“機器能否被騙”的爭議。冒用用戶身份登錄游戲賬戶，作為欺騙對象的游戲系統(tǒng)不具有主觀意識，缺乏自然人主觀方面的認識錯誤而排除詐騙罪的構(gòu)成。另一方面，隨著社會發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)時代來臨，新型利益涌現(xiàn)，當人們不再根據(jù)實際占有的物質(zhì)資料為標準來計算財富，而更多以其持有的股票、債券或其他有價證券以及債權(quán)權(quán)利為標準時，物權(quán)價值化的結(jié)果越來越多地表現(xiàn)為債權(quán)或物債混合形態(tài)時，正是物權(quán)債權(quán)化時代的到來。2有價票證的流通，一般按照物權(quán)法動產(chǎn)交付的原則，有價票證的權(quán)利表現(xiàn)為物權(quán)的特征，因此存在有價票證是有形化的債權(quán)的說法。虛擬財產(chǎn)作為債權(quán)憑證表現(xiàn)出的物權(quán)化特征，意味著虛擬財產(chǎn)具有區(qū)別于一般債權(quán)利益的特殊屬性。刑法解釋應當順應社會發(fā)展趨勢，在國民預測可能性限度內(nèi)，限定性地擴大解釋盜竊罪的行為對象，將財產(chǎn)性利益納入刑法保護。游戲用戶對虛擬財產(chǎn)的占有即對財產(chǎn)性利益的“準占有”，行為人未經(jīng)同意登錄用戶賬號密碼并轉(zhuǎn)移賬戶下虛擬財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移占有行為導致用戶財產(chǎn)損害，應當構(gòu)成盜竊罪。

有學者認為，對于像股票、票據(jù)等這些物權(quán)法承認的有價支付憑證和有價證券，可以作為物權(quán)客體的財產(chǎn)性利益，盜竊這些財產(chǎn)性利益，可以被認定為盜竊罪；而像虛擬財產(chǎn)這類物權(quán)法沒有規(guī)定可以作為物權(quán)客體的財產(chǎn)性利益，基于物權(quán)法定原則不能解釋為財物，否則有違罪刑法定原則。3該觀點實際違背了民法的基本常識，虛擬財產(chǎn)作為債權(quán)憑證不必遵循物權(quán)法的物權(quán)法定原則。該觀點最大的錯誤是，認為物權(quán)法上的物才是刑法上的“財物”，這種理解實質(zhì)是將財產(chǎn)性利益排除出了財物的范圍。如果債權(quán)憑證只有在物權(quán)法承認的情況下才是民法上的物或者刑法上的財物，那么物權(quán)法也沒有規(guī)定作為債權(quán)憑證的迪士尼門票，其難道就不屬于財產(chǎn)性利益嗎？盜竊這些未被物權(quán)法規(guī)定的債權(quán)憑證，難道就不構(gòu)成盜竊罪了嗎？債權(quán)憑證不是物權(quán)憑證，債權(quán)憑證和物權(quán)憑證屬于兩種性質(zhì)完全不同的權(quán)利憑證，債權(quán)憑證本身作為債權(quán)債務關(guān)系的權(quán)利憑證，是一種財產(chǎn)性利益，不必遵循物權(quán)法定原則。經(jīng)濟生活中存在很多類似虛擬財產(chǎn)這樣的債權(quán)憑證，比如景區(qū)或游樂園門票、超市購物卡券。游戲裝備等虛擬財產(chǎn)作為不記名有價票證，同樣與游樂園門票一樣，債權(quán)人只有占有它們才能享有權(quán)利，丟失權(quán)利憑證則無法證明債權(quán)債務關(guān)系。

（二）侵犯其他信息類型的行為定性

從事實范疇看，數(shù)據(jù)與信息均為現(xiàn)實世界的事物，信息同樣是數(shù)據(jù)，是有價值的數(shù)據(jù)，信息與數(shù)據(jù)是特別與一般的關(guān)系。以數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式的個人信息、身份認證信息、虛擬財產(chǎn)，以及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)，因具有內(nèi)容性、主觀性、價值性而成為不同的信息類型。不同的信息類型被評價為權(quán)利類型，而表現(xiàn)為對數(shù)據(jù)的不同功能性的保護。從規(guī)范范疇看，我國《刑法》對數(shù)據(jù)的保護可區(qū)分為對數(shù)據(jù)本身的保護和對信息的保護，并實行數(shù)據(jù)保護和信息保護的并行保護路徑。

一般情況下，單純侵犯數(shù)據(jù)本身完整性和可用性的行為，屬于數(shù)據(jù)犯罪的規(guī)制范圍，刑法規(guī)定的數(shù)據(jù)犯罪包括非法獲取數(shù)據(jù)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪兩個罪名。信息犯罪保護的是數(shù)據(jù)的有用性和功能性，信息犯罪的構(gòu)成應首先滿足以下兩個條件：一是該行為侵害的是某種信息類型，換言之，該行為侵害了數(shù)據(jù)的信息性、內(nèi)容性；二是被侵害的某信息類型必須被規(guī)范評價為權(quán)利類型或法益類型，例如虛擬財產(chǎn)、網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)、個人信息、電子商業(yè)秘密等。在規(guī)范范疇上，不同的信息類型經(jīng)過分則各罪的規(guī)范保護，實現(xiàn)對各種網(wǎng)絡權(quán)利客體的保護。我國刑法的非法獲取數(shù)據(jù)罪是對數(shù)據(jù)本身完整性和可用性的保護，未限制數(shù)據(jù)的范圍，故以數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式的各種網(wǎng)絡權(quán)利類型，均屬于本罪的犯罪對象。如果行為人非法獲取例如商業(yè)秘密、個人信息等各種數(shù)據(jù)形式的網(wǎng)絡權(quán)利類型，不僅破壞數(shù)據(jù)的有用性和功能性，還破壞數(shù)據(jù)本身的完整性和可用性，涉嫌構(gòu)成兩個或以上罪名，進而構(gòu)成商業(yè)秘密罪、侵犯公民個人信息罪等罪名與非法獲取數(shù)據(jù)罪的法條競合。由于數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪具有一般與個別的關(guān)系，前述罪名屬于一般法與個別法的關(guān)系，遵循特別法優(yōu)于一般法的原則。1因此，侵犯虛擬財產(chǎn)，應當納入財產(chǎn)犯罪的規(guī)制范圍；侵犯電子著作、游戲編譯代碼，屬于著作權(quán)的規(guī)制范圍；對個人信息的侵犯，歸屬于侵犯公民個人信息罪；侵犯電子商業(yè)秘密，歸屬于侵犯商業(yè)秘密罪。

隨著網(wǎng)絡深入社會生活，附著于數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡新型利益也愈發(fā)多樣，在某些情況下，由于社會考量、立法滯后或民刑銜接等問題，并非所有信息都被類型化為一類權(quán)利類型，成為刑法的法益類型。囿于立法的滯后性，疏于法益保護及處罰必要性，必然會產(chǎn)生處罰漏洞，此種情形應充分考慮數(shù)據(jù)犯罪與信息犯罪的一般與個別關(guān)系。信息是特殊的數(shù)據(jù)，信息類型是信息也是數(shù)據(jù)，在規(guī)范層面可納入數(shù)據(jù)犯罪保護的范疇。例如身份認證信息、醫(yī)院的統(tǒng)方數(shù)據(jù)、公司的經(jīng)營數(shù)據(jù)，盡管滿足某種信息類型的條件，卻未被明確為某一權(quán)利類型，不當獲取以上數(shù)據(jù)，應以非法獲取數(shù)據(jù)罪來規(guī)制。

［責任編輯 李宏弢］