《食品安全法》與《商標法》競合處置研究
——食品商標違法行為法律責任分析

吳麗潔 葉洪康

1.浙江安防職業(yè)技術學院，浙江 溫州 325016；2.溫州市鹿城區(qū)市場監(jiān)督管理局，浙江 溫州 325000

一、我國行政法領域想象競合處置立法簡述

想象競合源于刑法理論，是指行為觸犯了數(shù)個法條，也就是具體案件事實使得數(shù)個法條被觸犯，而被觸犯的數(shù)個法條之間不一定具有包容與交叉關系。［1］對于想象競合的處置一般是采用“擇一重處”原則。行政處罰和刑事制裁有共通性，在行政處罰中，也存在一些想象競合的違法行為。行政處罰基礎性法律《行政處罰法》對想象競合規(guī)定了“一事不再罰”的基本原則，其第二十九條規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！毙路▽嵤┖螅瑢ν贿`法應當擇一重處罰的原則規(guī)定是比較合理的一種處罰方式，一定程度上確保了處罰公正，防止權力濫用。

想象競合一直以來是學術界討論研究的熱點，在執(zhí)法實踐中，行政法所調整的公共行政活動具有廣泛性、復雜性、專業(yè)性及多變性的特點，決定行政法難以形成完整、統(tǒng)一的法典。［2］目前不少行政法學領域學者主要研究“同一違法行為同時觸犯不同職能部門的法律規(guī)范”該如何處理。2014 年市場監(jiān)管部門啟動機構改革以來，基層市場監(jiān)管部門整合工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理、質量監(jiān)督、價格監(jiān)督檢查、知識產權執(zhí)法等職責，紛繁復雜，監(jiān)管領域涉及近600 部法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，以致出現(xiàn)“同一違法行為同時觸犯同一職能部門的不同法律規(guī)范”的新課題。例如《商標法》與《食品安全法》，《商標法》與《產品質量法》，《價格法》與《反不正當競爭法》競合等，目前學者鮮有研究。我國《行政處罰法》對于“想象競合”的法律適用規(guī)定比較簡略，只有當兩部法律制裁幅度一致時，立法目的才可以實現(xiàn)，反之則不然。

二、食品商標違法行為處置法律適用實務見解

食品安全納入大市場監(jiān)管后，現(xiàn)有立法對“商標侵權”與“食品標簽虛假”的競合處置未作出明示規(guī)定，基層執(zhí)法人員在查辦商標侵權食品案件時存在認識不一和把握混亂的情形：“老工商”習慣用《商標法》查辦，“老食藥”堅持認為應該適用《食品安全法》；貨值金額較小的商標侵權食品案件適用《食品安全法》定性處罰，貨值金額較大的商標侵權食品案件適用《商標法》定性處罰。實踐中執(zhí)法人員大致有以下三種觀點：

（一）觀點一：適用《商標法》處罰，承擔商標侵權責任

1.根據(jù)《商標法》第三條規(guī)定：“……商標注冊人享有商標專用權，受法律保護?！鄙a經營侵犯注冊商標專用權的行為構成違法，虛假的商標雖然是食品標簽內容之一，但是該標簽屬于注冊“商標”，《商標法》有特別規(guī)定，應認定為商標侵權違法行為。

2.案件查辦過程中注冊商標所有人（廠家）均會出具鑒定意見，如通過判斷外包裝、防偽標識、編碼等，確定系侵犯商標專用權。根據(jù)《浙江省市場監(jiān)督管理部門行政處罰程序若干規(guī)定（試行）》第二十九條第二款規(guī)定，涉嫌假冒產品可以交由被假冒的企業(yè)進行鑒別，“鑒別證明”可以作為認定案件事實的證據(jù)。因此，適用《商標法》處理，事實清楚，證據(jù)確鑿。

3.更有利于打擊違法行為?！蹲罡呷嗣駲z察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》指出，非法經營額達到一定標準就可以“假冒注冊商標罪”“銷售假冒注冊商標商品罪”追究生產經營者刑事責任，對違法行為的懲治更能起到震懾作用。

（二）觀點二：適用《食品安全法》處罰，承擔食品安全責任

1.食品包裝上的“商標”屬于食品標簽范疇?！妒称钒踩ā返谄呤粭l規(guī)定：“食品和食品添加劑的標簽、說明書，不得含有虛假內容……”第六十七條第三款規(guī)定：“食品安全國家標準對標簽標注事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”《食品安全國家標準預包裝食品標簽通則》規(guī)定食品標簽“應真實、準確……”生產經營商標虛假食品即是對《食品安全法》設定義務的違背，顯然適用《食品安全法》處罰更加合適，更能體現(xiàn)立法精神。

2.有實踐案例支撐。2019 年1 月28 日，陜西省A 市H 區(qū)市場監(jiān)督管理局適用《食品安全法》第七十一條第三款和一百二十五條第二項之規(guī)定，對2 瓶假冒茅臺酒經營者處罰10000 元，向法院申請強制執(zhí)行，法院對處罰決定進行合法性審查后，認為“所作處罰事實清楚，程序合法，適用法律準確，處罰適當，具有法定執(zhí)行效力”，這是對商標侵權食品適用《食品安全法》處理的一次成功探索。

（三）觀點三：按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰

《行政處罰法》屬于行政處罰方面的基礎性法律，在我國行政處罰法律規(guī)范體系中處于總則地位，其基本原則統(tǒng)領所有行政處罰領域。同一違法行為應該嚴格依據(jù)《行政處罰法》第二十九條之規(guī)定，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。

三、食品安全商標違法行為處置觀點分析及完善立法建議

目前，以上三種觀點在各地執(zhí)法實踐中均有運用，充分體現(xiàn)了地方執(zhí)法的智慧。筆者依據(jù)“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定”處罰原則對《食品安全法》和《商標法》的罰則進行梳理、羅列和分析：

從表1 可以看出，當商標侵權食品貨值金額小于10000 元時，以5000 元為例依據(jù)《商標法》是應該罰款25 萬元以下，而依據(jù)《食品安全法》是應該罰款5000 ～50000 元。顯而易見罰款5000 ～50000元也是25 萬元以下。無法適用“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”來確定法律適用。前段時間，央視《新聞30 分》關于5 斤芹菜農殘超標，被Y 市市場監(jiān)管局處以6.6 萬元“天價”罰款事件的報道引起各方熱議。如果執(zhí)法人員查獲食品商標違法行為，哪怕貨值金額總計只有幾十元的“小零食”，按照《食品安全法》處罰要罰款5000 元起步，似乎也略顯得“過罰不當”。

表1 以涉案食品貨值金額5000 元為例的處罰依據(jù)表

從表2 可以看出，當商標侵權食品貨值金額2 萬元時，依據(jù)《商標法》是應該罰款25 萬元以下，而依據(jù)《食品安全法》是應該罰款10 萬～20萬元。然而罰款10 萬～20 萬元也是25 萬元以下。無法適用“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”原則。

表2 以涉案食品貨值金額2 萬元為例的處罰依據(jù)表

從表3 可以看出，當商標侵權食品貨值金額6 萬元時，依據(jù)《商標法》是應該罰款30 萬元以下，而依據(jù)《食品安全法》是應該罰款30 萬～60萬元。依據(jù)《食品安全法》處罰，明顯罰款更高。

表3 以涉案食品貨值金額6 萬元為例的處罰依據(jù)表

經上述分析不難發(fā)現(xiàn)，兩部法律責任處罰“定檔”標準不一致，無法確定罰款孰輕孰重，按照新修訂的《行政處罰法》規(guī)定的“按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”在食品商標違法處置中依然存在法律適用困難?？梢娯叫柰晟屏⒎?，解決基層執(zhí)法困惑。筆者認為，在細化“想象競合”基礎性法律規(guī)定的同時，需要進一步完善《食品安全法》和《商標法》。在立法上可借鑒2018 年《反不正當競爭法》的修訂，明確“虛假廣告”與“虛假宣傳”競合處置，把“虛假廣告”剔除在虛假宣傳外。在推進《食品安全法》與《商標法》立法無縫銜接融合時應充分考慮以下幾方面：

（一）法律屬性

不可否認《食品安全法》具有公法屬性，以國家公權力推進實施，保障公眾利益。而且，食品安全違法行為已經被檢察機關列為損害國家和社會公共利益的違法行為，納入公益訴訟范圍。注冊商標專用權屬于私權，《民法典》將商標專用權作為民事權益進行規(guī)范?！渡虡朔ā返诹畻l規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理?！贬槍ι虡思m紛當事人可以協(xié)商解決，請求監(jiān)管部門介入只供選擇。

（二）立法宗旨

《食品安全法》第一條規(guī)定：“為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”?！渡虡朔ā返谝粭l規(guī)定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，……促進社會主義市場經濟的發(fā)展，特制定本法?！眱刹糠勺谥紓戎亟嵌炔煌?。食品安全法側重保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全?！吨泄仓醒?國務院關于深化改革加強食品安全工作的意見》指出，用最嚴謹?shù)臉藴?、最嚴格的監(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責，進一步加強食品安全工作。食品作為特殊商品，查獲“假食品”更需謹慎處理?！凹倜┡_酒不一定是酒”，或許商標侵權行為僅僅是表象違法，很可能涉及食品安全問題。商標侵權食品違法行為的定性處理關鍵是應當平衡法律的不同宗旨，厘清當事人承擔的是食品安全責任還是商標侵權責任。

（三）免責標準

《食品安全法》與《商標法》對當事人的主觀故意均予以立法考慮，承擔法律責任的前提是主觀明知或者應知。《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定，食品經營者履行了相應的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰。其中經營者需要履行進貨查驗等義務，包括查驗食品有關合格證明文件才可以免責。但是《商標法》第六十條第二款規(guī)定，銷售者能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的可以免于處罰?？梢?，《食品安全法》對于免責的要求明顯高于《商標法》，商標侵權食品如果簡單適用《商標法》處理，當事人就可以輕松免責，而且對于侵權食品監(jiān)管部門無權沒收，為防止侵權食品流入消費者口中，實踐操作中只能尷尬地監(jiān)督經營者銷毀。

四、結語

基層市場監(jiān)管機構改革對行政領域立法提出了更高的要求。新修訂的《行政處罰法》規(guī)定了“一事不再罰款”和“擇高罰款”規(guī)則，一定程度上搭建了科學的競合適用規(guī)則。但是市場監(jiān)管部門作為龐大的執(zhí)法主體，市場監(jiān)管基層一線執(zhí)法人員在執(zhí)法實務過程中面臨法律適用分歧，逐步形成了“市場監(jiān)管法律法規(guī)適用的難題”，同時也不利于執(zhí)法風險防控，因此，亟需推進立法與發(fā)展改革相適應，解決執(zhí)法者的兩難困境。