我國企業(yè)形態(tài)的實然與應(yīng)然

摘 要：目前我國的公司形態(tài)有有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種，這與商業(yè)實踐的發(fā)展并不契合。同時隨著小企業(yè)在經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)越來越重要的分量，也暴露了我國法律給予小型企業(yè)的制度環(huán)境并不優(yōu)良、給予小企業(yè)主可供選擇的企業(yè)形態(tài)也不能滿足商業(yè)實踐的需求等等的問題?；谝陨仙虡I(yè)實踐反饋出來的問題，文章分析了企業(yè)形態(tài)的法律制度變革，并對我國企業(yè)形態(tài)的應(yīng)然狀態(tài)提出了思考。

關(guān)鍵詞：企業(yè)形態(tài) 有限責(zé)任公司 股份公司 LLC

中圖分類號：F270? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2023）05-019-02

一、我國企業(yè)形態(tài)的實然狀態(tài)與其弊病

（一）公司形態(tài)兩分法并不合理

立法者的本意是將股份公司定位于能夠在證券市場公開發(fā)行股票、股東人數(shù)眾多、規(guī)模龐大、以“三權(quán)分立”的機(jī)構(gòu)設(shè)置為公司運行基礎(chǔ)、需要更加嚴(yán)格監(jiān)管的公開性大型公司，將有限責(zé)任公司定位于適合中小型企業(yè)的、機(jī)構(gòu)設(shè)置可稍微簡化的、股東之間聯(lián)系更加緊密的封閉性公司，并對兩者進(jìn)行區(qū)分化的管理，然而商業(yè)實踐中的演化并不盡如立法者所想?，F(xiàn)存的有限責(zé)任公司當(dāng)中，存在著相當(dāng)數(shù)量的大型公司，并不是所有的大型公司都會選擇股份公司這種企業(yè)形式。股份公司和有限責(zé)任公司并不與大公司和中小公司一一對應(yīng)，現(xiàn)存的法律規(guī)范將其人為地割裂起來是很不合理的。現(xiàn)存的股份公司中，許多以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司，股東人數(shù)并不多，對于公司的經(jīng)營管理，股東通常會積極參與，公司的股票并不像其他股份公司一樣能夠在公開交易市場自由交易。證監(jiān)會為了監(jiān)管方便，將我國的股份有限公司實質(zhì)上劃分為上市公司、非上市公眾公司和非公眾股份有限公司，后者往往是以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司[1]。但是在公司法中，所有的股份有限公司都由設(shè)計給公眾公司的規(guī)范來調(diào)整，這顯然是十分不合理的。

（二）“大馬拉小車”現(xiàn)象頻出

我國目前給予中小企業(yè)的制度設(shè)計，給中小企業(yè)套上了很多不必要的枷鎖，就好比給小車匹配了一匹大馬，對中小企業(yè)不必給予過多的強制性規(guī)定和程序性限制，這些影響了商業(yè)效率，并不適合中小企業(yè)。根據(jù)對我國現(xiàn)行公司法的理解，規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的是小公司，反之則是大公司，但不合理之處是，股東人數(shù)較少的公司不必然規(guī)模較小;反之亦然。雖然現(xiàn)行公司法對規(guī)模不同的公司分而治之，比如簡化小型公司董事會和監(jiān)事會的成員設(shè)置。但僅有此是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，對于小企業(yè)來說，除了精簡治理程序之外，最重要的是給予其能夠?qū)崿F(xiàn)高度自治的制度條件。

（三）企業(yè)類型不夠完整

有限責(zé)任公司成為許多商事主體的首要選擇的最主要的原因是股東以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，但有限公司須內(nèi)設(shè)股東會、董事會、監(jiān)事會，這樣的機(jī)構(gòu)設(shè)置對于中小企業(yè)來說有些繁雜;同時有限公司以所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離作為公司治理的基礎(chǔ)，這對于規(guī)模較小的企業(yè)來說無異于束其手腳，極大降低了商業(yè)活動的效率，與商事實踐的需求相背離;選擇有限公司這種企業(yè)形式也意味著股東要承擔(dān)雙層的稅負(fù)。上述選擇有限公司的弊端能夠很好地被合伙企業(yè)解決，但合伙人的無限責(zé)任就足以讓很多商人望而卻步，寧愿選擇公司的企業(yè)形式。

這些商業(yè)實踐反饋給我們的需求，不禁讓我們思考：曾經(jīng)被認(rèn)為是現(xiàn)代企業(yè)標(biāo)志的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離理論，所有的公司企業(yè)都應(yīng)當(dāng)奉行嗎？由此觀之，我國公司法上真正缺乏的是股東自治化程度更高的公司類型，諸如對集中管理、資本多數(shù)決、公司權(quán)利分配等規(guī)則予以靈活化處理的公司類型[2]。

二、域外企業(yè)形態(tài)的基本制度與變革方向

（一）以封閉和公開為標(biāo)準(zhǔn)劃分公司結(jié)構(gòu)

英美公司法以公司的股票是否公開發(fā)行以及股票能否自由轉(zhuǎn)讓為標(biāo)準(zhǔn)，分為封閉公司與公眾公司。判斷是否是封閉公司的關(guān)鍵在于股份移轉(zhuǎn)是否限制和是否缺乏股份交易市場，這比股東人數(shù)或股東參與管理這兩點要重要得多[3]。需要注意的是，英美法系中的封閉公司并不是我國的有限責(zé)任公司，公眾公司也不是我國的股份公司。嚴(yán)格意義上來講，我國的有限責(zé)任公司、私募設(shè)立股份有限公司和發(fā)起設(shè)立股份有限公司加起來大致相當(dāng)于英美公司法中的封閉公司，我國的公募設(shè)立股份有限公司則與英美公司法中的公眾公司大致對應(yīng)。之所以說“大致相當(dāng)于”是因為：首先不能彼此一一對號入座，其次關(guān)于公司分類的基本理念與具體規(guī)則都不盡相同甚至差異很大?；赜^大陸法系國家，日本2005年的公司法改革就是借鑒了英美法系的做法，根據(jù)股份是否可自由轉(zhuǎn)讓，將公司分為公開公司與非公開公司。

法律對于公司進(jìn)行分類并分而治之的本質(zhì)原因應(yīng)當(dāng)是不同的公司類型之間存在本質(zhì)差異，據(jù)此，我國公司法存在的有限責(zé)任公司與股份公司的劃分并沒有實質(zhì)意義。英美法的分類抓住了制度的實質(zhì)差異，并在此基礎(chǔ)上分設(shè)差異性的法律規(guī)范，這種公司形態(tài)結(jié)構(gòu)才是健康合理的[4]。

（二）愈發(fā)關(guān)注小企業(yè)的生存空間

2006年英國的公司法當(dāng)中最濃墨重彩的一筆就是“首先考慮小公司”戰(zhàn)略，2005年日本公司法的修訂中一項重要的舉措也是根據(jù)公司規(guī)模的大小，將公司分為大公司與非大公司。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在小企業(yè)、小公司的改革問題上，方向都是一致的，即簡化小公司的決策程序、不過分強調(diào)外部的監(jiān)督、重新融合所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)、放寬資本金限制、擴(kuò)大章程自治等。這些制度上的改變所體現(xiàn)的是制度背后效率與安全這兩種價值取向的博弈與平衡，對于小公司來說，由于其股東構(gòu)成較為穩(wěn)定，且對經(jīng)濟(jì)安全、社會穩(wěn)定的影響不大，所以應(yīng)當(dāng)盡可能減少對于小公司的強制性規(guī)范，多用準(zhǔn)用性規(guī)范，擴(kuò)大章程自治的范圍，簡化不必要的機(jī)構(gòu)和程序，以滿足商業(yè)效率的需求。另外，在小公司法律制度改革的進(jìn)程中，一個很有趣的現(xiàn)象是所有者與經(jīng)營者分離、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的理論似乎正走下神壇，失去其普遍適用的地位，甚至逐漸成為小公司急于擺脫的枷鎖。對于大公司，尤其是股東人員不確定的股份公司，由于其股東結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜且不確定，將所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離是必要的，甚至是保證公司高效作出決議、執(zhí)行決議的基礎(chǔ)。但對于小公司，由于股東人數(shù)較少且固定，由股東直接經(jīng)營更能滿足股東的意愿，更有利于公司的治理。由此可見，給予小公司更加寬松的制度環(huán)境已經(jīng)成為了各國公司法改革的追求。

（三）創(chuàng)設(shè)更適合中小企業(yè)主的企業(yè)形態(tài)

1977年美國懷俄明州誕生了美國第一部《有限責(zé)任公司法》，將商業(yè)實踐中發(fā)展出來的一種新型的企業(yè)形態(tài)（LLC）以法律的形式確定下來，這個全新的企也組織形式能夠更加明確成員的有限責(zé)任，并且也能夠使稅收更加透明。自1990年之后，LLC這種企業(yè)形態(tài)在美國的增長趨勢如雨后春筍，“勾選原則”的出臺，使稅收變得更加優(yōu)惠。LLC發(fā)展至今，全美國50個州均對LLC有立法。

2005年日本的公司法改革導(dǎo)入了合同公司，與LLC在本質(zhì)上無異。受LLC出現(xiàn)的啟發(fā)，發(fā)達(dá)國家開始著眼于對中小企業(yè)的組織形式進(jìn)行大刀闊斧的改革與創(chuàng)新。迄今為止，在所有的企業(yè)形態(tài)當(dāng)中，沒有任何一個企業(yè)形態(tài)能像LLC一樣，將傳統(tǒng)公司的有限責(zé)任與合伙企業(yè)的高度自治以及低稅收的優(yōu)點結(jié)合得如此完美?？梢哉f，LLC既不是傳統(tǒng)的公司，也不是合伙企業(yè)，是將二者優(yōu)勢完美融合的“第三條道路”。這種全新的企業(yè)形態(tài)融合了有限責(zé)任公司與合伙企業(yè)的優(yōu)點，該公司與其他公司一樣是法人，所以股東仍然以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，但公司機(jī)構(gòu)設(shè)置更加靈活，股東之間有如合伙人一樣，并且，只需承擔(dān)單層稅負(fù)，即僅需由股東繳納所得稅，公司無需繳納企業(yè)所得稅。

三、我國企業(yè)形態(tài)的應(yīng)然狀態(tài)

（一）整合封閉性公司資源

我們國家，要實現(xiàn)封閉性公司資源的整合，是將有限責(zé)任公司改向股份公司，還是將發(fā)起設(shè)立的股份公司改向有限責(zé)任公司。

我國可以在有限責(zé)任公司的框架下加入發(fā)起設(shè)立的股份公司，如此一來有限責(zé)任公司框架下的所有公司其本質(zhì)都具有封閉性。同時，應(yīng)當(dāng)對有限公司制度做進(jìn)一步調(diào)整，使其能夠為現(xiàn)有有限公司和發(fā)起設(shè)立股份有限公司共同服務(wù)。這樣一來，改動最小，公司法中仍然只存在有限責(zé)任公司和股份有限公司這兩種公司形態(tài)，但其內(nèi)涵卻是大大不同了。有限責(zé)任公司項下囊括了所有具有封閉性的公司，股份有限公司包含的都是具有公開性的公司，同時在股份有限公司內(nèi)部，也就沒有必要繼續(xù)區(qū)分是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立了。如若進(jìn)行這種改革，封閉公司的相關(guān)制度就會變得更加靈活，而公開公司則會變得公開、透明。如此，不僅區(qū)分度明顯，而且便于公眾接受，在原有的制度基礎(chǔ)之上進(jìn)行改造更勝于推翻重建。

（二）給予小企業(yè)更寬松適宜的制度環(huán)境

1.進(jìn)一步重視公司規(guī)模大小的分類意義。通過前文分析可知，我國目前實施的公司法雖然在公司規(guī)模方面予以區(qū)分并區(qū)別對待，但是區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)比較模糊，區(qū)別對待的力度也較小。根據(jù)我國小企業(yè)在商業(yè)實踐中的反饋，這些數(shù)額龐大的小企業(yè)亟需簡潔方便的法律制度來提高它們自身的競爭力。繁雜的法律規(guī)范不但不利于小企業(yè)開展日常經(jīng)營活動，還可能使得小企業(yè)陽奉陰違，避開法律的規(guī)定。因此，公司法的設(shè)置要將不同企業(yè)的不同需要作為首要目標(biāo)，在公司的資合性與人合性之間做好取舍，在強行性規(guī)范與適用性規(guī)范的選擇設(shè)置上找到平衡。

在最新一輪的公司法改革浪潮中，不少國家受到英美法系國家公司法改革的啟發(fā)，對自身的公司法做了修訂。比如日本經(jīng)過一系列的改革，最終廢除了有限責(zé)任公司。日本在1990年對于《商法典》的修訂中首先提出了要將大小不同的公司進(jìn)行區(qū)分立法，并對小公司給予一系列的優(yōu)待，例如一個人就可以發(fā)起設(shè)立小公司，小公司的設(shè)立手續(xù)相較于大公司來講更加簡便等等。最終，在2005年的《公司法典》修訂中，廢止了有限責(zé)任公司。在廢止有限公司的同時，以公司股份轉(zhuǎn)讓是否受限為標(biāo)準(zhǔn)，將股份公司劃分為公開公司與非公開公司。同時根據(jù)公司的實際需要，將公司劃分為大公司和中小公司，并給予規(guī)模不同的公司不同的制度設(shè)計。我國也可借鑒日本的做法，學(xué)習(xí)英美法系對于公司規(guī)模大小的分劃與治理。

2.填補公司與合伙之間的間隙——引入LLC。公司與合伙是兩種不同的企業(yè)形態(tài)，二者的差異在國內(nèi)外法學(xué)教義中早已蓋棺定論，但近年來，富有理性經(jīng)濟(jì)人潛質(zhì)的創(chuàng)業(yè)者，并不滿足于傳統(tǒng)理論教條主義的束縛，開始嘗試在公司與合伙兩種基本企業(yè)形態(tài)之間找到中間道路[5]。在這個中間道路的探尋問題上，美國的LLC制度很值得我國借鑒。

從美國LLC的歷史發(fā)展看，稅收政策是決定能否引入LLC的宏觀制度環(huán)境。引入LLC制度另外一個關(guān)鍵之處在于要通過制度設(shè)計保護(hù)與其相對應(yīng)的債權(quán)人的利益。LLC制度最大的亮點之一是經(jīng)營者對公司進(jìn)行高度自治，這把雙刃劍的另一面就是外部第三人對企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營情況難以知悉，由此很容易滋生LLC的成員濫用LLC的有限責(zé)任出現(xiàn)逃避債務(wù)等損害第三人合法利益的情況。所以，為了在享受LLC制度所帶來的紅利的同時，也能保護(hù)第三人利益、確保該制度不會被當(dāng)作違法的工具，平衡各方的利益，在LLC中引入人格否認(rèn)制度，對LLC成員與第三人失衡的利益關(guān)系進(jìn)行事后規(guī)制，就顯得極為必要[6]。引入LLC制度的目的是解決我國中小企業(yè)資金投入不足，積極性不高的問題，以此刺激經(jīng)濟(jì)，使其繁榮發(fā)展。如若這一制度成功引入，最大的受益者就是LLC的投資者，換句話說，LLC是投資者獲得利益的工具。若沒有人格否認(rèn)制度，由于商人的“經(jīng)濟(jì)人”性質(zhì)，勢必會有人濫用LLC的有限責(zé)任來實現(xiàn)自身利益的最大化，那么，其交易相對人的利益就必然會受到損害。所以，公平、正義的理念必須在LLC中得以體現(xiàn)，人格否認(rèn)理論必須確立。

四、結(jié)論

我國企業(yè)形態(tài)的應(yīng)然狀態(tài)，要從兩大方向入手。首先應(yīng)當(dāng)順應(yīng)企業(yè)形態(tài)的演進(jìn)方向整合封閉性公司的資源，在有限責(zé)任公司的框架下加入發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，這樣有限責(zé)任公司項下的公司將全都具有封閉性，然后將具有公開性的公司歸入股份公司。其次，應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注小企業(yè)的發(fā)展，給予小企業(yè)更加適宜的制度環(huán)境，在具體實施當(dāng)中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為以合理的標(biāo)準(zhǔn)將劃分公司規(guī)模，并分而治之，同時為了向小企業(yè)主提供更能滿足實踐需求的企業(yè)形態(tài)，建議引入LLC制度。

參考文獻(xiàn)：

[1] 劉丹妮，雷興虎.有限責(zé)任公司的存與廢——比較法視野下的有限責(zé)任公司制度改革[J].上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）.2021（03）：135.

[2] 劉斌.公司類型的差序規(guī)制與重構(gòu)要素[J].當(dāng)代法學(xué).2019（02）：111.

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[5] 王妍.超越規(guī)范：當(dāng)代企業(yè)形態(tài)及企業(yè)法理論的祛魅與創(chuàng)新[J].比較法研究.2012（06）

[6] 胡改蓉.美國LLC制度引入我國的法律分析[J].法學(xué)論壇.2009（02）

（作者單位：黑龍江大學(xué) 黑龍江哈爾濱 150000）

[作者簡介：于長悅（1997—），女，黑龍江哈爾濱人，漢族，黑龍江大學(xué)2020級經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士研究生，研究方向：公司企業(yè)法學(xué)。]

（責(zé)編：建峰）