基因編輯的刑法規(guī)制

[摘要]基因編輯技術給人類帶來諸多福祉的同時，也面臨技術和倫理上的風險，觸及人類生命健康和基因安全等基本價值，如果不加以規(guī)范，將會帶來毀滅性的災難。《刑法修正案（十一）》將非法植入基因編輯、胚胎克隆罪納入其中，該罪保護的法益為人類基因安全，體現(xiàn)出對生物技術帶來的現(xiàn)代風險的提前預防。根據行為對法益侵害程度的不同，以增強人體功能、異種基因結合為目的，和以欺騙或脅迫的方式實施基因編輯應構成“情節(jié)嚴重”，多次或對多人植入基因編輯的胚胎、植入母體的基因編輯胚胎成功出生、造成受試者重傷或死亡的嚴重后果應構成“情節(jié)特別嚴重”。

[關鍵詞]基因編輯；非法植入基因編輯、克隆胚胎罪；情節(jié)嚴重；情節(jié)特別嚴重；《刑法修正案（十一）》

[中圖分類號]DF639 [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.07.006

一、刑法規(guī)制基因編輯的必要性

通過現(xiàn)代風險的特征可以得知，人類基因編輯的行為引發(fā)的風險也屬于現(xiàn)代風險[1]。一是不可知性，由于人類現(xiàn)階段對基因的研究尚不夠透徹，沒有人可以準確預測實施人類基因編輯行為可能引發(fā)什么種類以及多大范圍的風險，可能在被編輯者成長、衰老乃至世代以后才會顯現(xiàn)出來。二是不可控性，實施人類基因編輯行為是人為地改變人類基因庫，基因庫被污染是不可逆轉的，其影響會隨著人類的繁殖活動、基因的重組而擴散蔓延，所以范圍和危害性不可控制。三是后果嚴重性，人類基因編輯技術一旦被濫用，將會對人的生命健康、倫理秩序、基因庫安全造成嚴重威脅。四是人為性，實施人類基因編輯行為的風險是人類進行科技創(chuàng)新的主動行為，是科技進步的需要。基于長時間的探索、討論，我國學者認為這種風險主要體現(xiàn)在技術和倫理兩個方面。

（一）技術風險

基因編輯可能會對受試者嬰兒的生命健康和人類后代造成難以預測和控制的損害。從經過基因編輯的嬰兒個體層面來看，由于人類對于基因與疾病的關系的了解還處于初期階段，人們對基因編輯技術的運用也還沒有足夠成熟到臨床應用可以接受的水平，因此人類胚胎基因編輯的成功率很有可能在基因組合和調控機制的復雜性的影響下變得渺茫[2]。換言之，一旦貿然將基因編輯胚胎技術應用于臨床實踐，就相當于給即將出生的嬰兒的生命健康埋下了永久的安全隱患，并且不可逆轉。當敲除或增加某一基因帶來脫靶效應產生非預期突變時，嬰兒的生命健康權可能會受到嚴重損害，后果將不可控制。

（二）倫理風險

基因編輯胚胎技術的臨床應用會破壞倫理秩序，可能導致人為制造基因歧視。如果基因編輯胚胎技術的應用只能被富人擁有，那么當富有的父母通過基因編輯技術創(chuàng)造出擁有更強能力的孩子時會助長不平等，窮人基因與富人基因的差距越來越大，導致強者更強、弱者更弱，加劇社會分層，使人類對公平、平等的追求變得遙不可及。從家族遺傳病的角度來看，富人可以利用此項技術消除后代的家族遺傳病基因，從而使后代免于受苦；而窮人及其后代無法通過基因編輯改變遺傳病的，更會被視為劣等人將面臨基因歧視。

二、非法基因編輯、克隆胚胎罪中的法益保護

第一種觀點認為，基因編輯行為會侵犯人的尊嚴。有學者認為，基于人的尊嚴，人只能作為主體，不能作為客體和工具，而基因編輯技術的應用會使人淪為被此項技術操控的客體，有把人工具化的嫌疑，會使人喪失主體性，從而有違人的尊嚴，任何有違人的尊嚴的行為都應被制止[3]。而持反對意見的學者認為，人的尊嚴是哲學層面的概念，過于抽象和精神化，在侵害程度上沒有具體的衡量標準，不能限定明確的處罰范圍，也就不能作為明確的法益被刑法保護[4]。

筆者認為，基因編輯行為會危害人類基因安全?；蚓庉嬜畲蟮奈ｋU在于可能會引起人類基因突變，再通過個體繁殖形成擴散效應，對人類基因庫造成無法清除的污染，進而危害到人類整體的物種安全。所以將人類基因安全作為本罪的保護法益較為適宜，能夠加強對生物技術風險的預防。與人們日后產生的病痛或功能障礙相比，基因的不利改造結果與非法基因編輯行為之間的關系更加緊密，能構成刑法上的因果關系。法益必須是客觀存在的事實，其能夠被保護也能夠被侵犯，人類基因安全不僅能夠被非法基因編輯行為損害，而且還可以根據行為本身判斷法益損害的大小。

三、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的入罪情形分析

（一）非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的行為方式

根據《刑法》第三百六十六條之一，構成非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的行為有三種：第一種是將基因編輯或者克隆的人類胚胎植入人類體內；第二種是將基因編輯或者克隆的人類胚胎植入動物體內；第三種是將基因編輯或者克隆的動物胚胎植入人類體內?？梢娏⒎C關的態(tài)度是僅僅處罰“植入”行為，而不包括“基因編輯”行為。如果僅僅對人類胚胎進行基因編輯或克隆而不隨后將其植入人體，不以生育為目的，不被認定為犯罪。

基因編輯胚胎在植入母體前需要將其培養(yǎng)至和母體子宮相同的生理狀態(tài)，此罪的預備行為是“植入”母體的前行為，即“體外胚胎培養(yǎng)”。從人胚胎干細胞研究倫理指導原則規(guī)定中可以得出，允許以研究為目的對人體胚胎實施基因編輯和修飾，并可以進行不超過14天的體外胚胎培養(yǎng)，但禁止植入人或其它動物的生殖系統(tǒng)。“體外胚胎培養(yǎng)”雖然為“植入”母體提供了條件，但由于它也是研究基因編輯技術的重要環(huán)節(jié)，所以應該從“體外胚胎培養(yǎng)”的目的來區(qū)分是否應該處罰這一預備行為，若以植入母體為目的進行體外胚胎培養(yǎng)，則應當受到刑法處罰；若以研究為目的并且體外培養(yǎng)不超過14天，則不需要被刑法處罰。

（二）“情節(jié)嚴重”的司法適用情形

1.以增強人體功能為目的的基因編輯

與治療型基因編輯的目的不同，增強型基因編輯的目的不是治療疾病而是為了獲得在某個或某些方面的額外優(yōu)勢，例如更高、更強壯、更聰明等。這種優(yōu)勢究竟增強到哪種程度才能另被改造者滿意并且對人的生存發(fā)展有益，目前缺乏準確的衡量標準；在沒有參照標準的情形下對正?；蜻M行改造，可能會對被改造者帶來無法預知的傷害。此外，這種科技進步的益處尚且無法在人類社會中普及，人類強弱差距的擴大有悖于自然繼承的公平性。因此，實施此種行為應當承擔刑事責任。

2.以異種基因結合為目的的基因編輯

若行為人利用轉基因技術將人與其他物種的基因相互融合，例如將其他物種的基因嵌入人類基因，并將經過基因編輯的胚胎植入母體之中發(fā)育，則可能會生出帶有其他物種特征的人或其他物種，例如人獸嵌合體模糊人與其他物種的界限。醫(yī)學研究表明，人獸嵌合體研究或可能實現(xiàn)在動物身上培育人體器官，進而有助于解決器官移植中的器官短缺問題；但是對于人的細胞能在動物體內擴散多大范圍尚且未知，如果人體細胞進入動物大腦，那么動物可能會擁有一定程度上“人的意識”，這將嚴重危及人類安全；還有可能會生出畸形胎兒，不僅會使其陷入痛苦、不能正常生活，還給人類基因科學技術應用的倫理性和全人類的倫理秩序帶來沖擊，嚴重危害人類物種穩(wěn)定和基因穩(wěn)定，應當承擔刑事責任[5]。

3.以欺騙或脅迫的方式實施基因編輯

在我國，科研機構有倫理委員會負責審查基因編輯的倫理問題，政府分管生物科技安全的具體部門在科研機構之外負有監(jiān)督責任，明確規(guī)定科研機構對人類進行涉及人體的基因編輯必須獲得政府的批準。利用欺詐、脅迫等方法來逃避法律制裁，將會破壞目前的生物科學研究秩序，使基因編輯行為更難規(guī)范，進而危及人類的基因安全。另外，由于參與人體臨床試驗的危險性很高，無論是國內的法律法規(guī)，還是國際上的規(guī)范，都會把受試者參加人體試驗的自愿性視為一項基本原則，即自愿參加人體試驗；行為人以欺騙或脅迫的方式招募志愿者時，無疑將人類視為實驗工具，表現(xiàn)了對志愿者個人生命健康的漠視和隨意侵犯，應當承擔刑事責任。

（三）“情節(jié)特別嚴重”的司法適用情形

1.多次或對多人植入基因編輯的胚胎

“多次”和“多人”是指大于三次或大于三人，“多次或對多人植入基因編輯的胚胎”包括一人多次對同一個人實施植入基因編輯胚胎和一人多次對不同的人實施植入基因編輯胚胎。因為植入胚胎后孕育需要時間，等到能夠再次對同一人實施胚胎植入行為時已經經過很長時間，對此人再進行植入胚胎與前一次不是基于同一犯意，而是另起犯意，可見主觀惡性深重，對社會潛在危害性巨大。一人多次對不同的人植入基因編輯胚胎可能是基于同一犯意，在短時間內對多人植入基因編輯胚胎，主觀惡性較小，但造成的實質性危害巨大。以上情形應屬于“情節(jié)特別嚴重”，應當承擔更重的刑事責任。

2.植入母體的基因編輯胚胎成功出生

如果植入的胚胎成功出生，該生物體就會成為人類社會的一員，無法強制剝奪其性命，那么它對人類的基因安全就從潛在威脅變?yōu)楝F(xiàn)實威脅，無法逆轉。此外，基因編輯嬰兒特殊的身世不僅會使得其在成長的過程中飽受爭議、影響人際交往，強大的輿論壓力也會影響其是否生育的選擇，可能侵犯其人權。所以，放任基因編輯胚胎成功降生，會帶來嚴重威脅人類基因安全的風險，也是一種不人道的行為，應認定為本罪“情節(jié)特別嚴重”的情形。

3.造成受試者重傷或死亡的嚴重后果

當前基因編輯技術并不成熟，基因編輯過的胚胎是否會對母體造成損傷，抑或是胚胎自身能否在母體內發(fā)育為成熟的健康胎兒，這些都尚未可知。即使存在成功案例，但基因編輯風險產生的隨機性很大，難以預見會產生怎樣嚴重的后果，很有可能對人體造成重傷或死亡。即使受試者答應承擔風險，自愿參與試驗，但是這不能成為刑法免于對其生命健康進行保護的理由，受害者同意原則也要求實驗者在受試者嚴重受傷或死亡時承擔刑事責任。目前，在有關基因編輯的法律規(guī)章中，都設有專門條文強調保護人的生命健康。另外，對個人來說，生命健康權是最基本、最重要的權利，也是刑法保護的最重要的法益。所以，造成受試者重傷或死亡的嚴重后果足以達到“情節(jié)特別惡劣”的標準，并且應當和過失致人重傷或死亡罪想象競合，從一重處罰。

四、結語

現(xiàn)代社會是一個風險社會，現(xiàn)代刑法已經從傳統(tǒng)刑法向風險刑法轉變，《刑法修正案（十一）》將本罪列入刑法體系無疑是對這一理念的有力認可?；蚓庉嫾夹g在給人類帶來風險的同時有著廣闊的醫(yī)療應用前景，這就要求司法者在適用本罪時需要慎之又慎，認真界定“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重”的情形，在防范非法基因編輯的同時不妨礙生物技術發(fā)展，實現(xiàn)技術更好地為人類服務。

參考文獻：

[1]魏漢濤.人類基因編輯行為的刑法規(guī)制[J].法商研究，2021，38（5）：102-115.

[2]于軍.在需求與制約中競爭發(fā)展：從人類胚胎基因編輯技術說起[J].科學與社會，2016，6（3）：42-52.

[3]韓大元.維護人的尊嚴是文明社會的基本共識[J].探索與爭鳴，2018（12）：4-6.

[4]姜濤.基因編輯之刑法規(guī)制及其限度[J].東方法學，2021（2）：69-85.

[5]陰建峰，冷楓.非法植入基因編輯、克隆胚胎罪之檢視與完善[J].揚州大學學報（人文社會科學版），2021，25（3）：54-65.

作者簡介：姜雨昕（2002.5-），女，漢族，河南鶴壁人，本科在讀，研究方向：刑法學。