再論股東表決權(quán)拘束協(xié)議的違約救濟(jì)問題

■林樹榮

一、問題的緣起:股東表決權(quán)拘束協(xié)議的違約救濟(jì)難題

作為股東協(xié)議典型樣態(tài)之一的股東表決權(quán)拘束協(xié)議（Shareholder Voting agreement），意指股東間達(dá)成的就股東會議特定事項(xiàng)按約行使表決權(quán)的股東協(xié)議。該種協(xié)議具有加強(qiáng)多數(shù)股東控制權(quán)或?qū)崿F(xiàn)少數(shù)股東參與公司經(jīng)營管理之功效，也能用于確保解決公司僵局等特定目的。①參見郭大維：《股東協(xié)議與公司治理——公司法制下契約自由之范圍與界限》，載《臺灣法學(xué)雜志》2020年總第385期，第36頁。該種以表決權(quán)行使為內(nèi)容的協(xié)議介于契約法與組織法之間，既以契約自由為根基但又介入組織法的領(lǐng)地，故而其效力評價(jià)與違約救濟(jì)方面都存在特殊且難定論之處。我國學(xué)術(shù)界已有的觀點(diǎn)察覺到，該種協(xié)議效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同的效力規(guī)則作出判斷，而協(xié)議的履行或目的實(shí)現(xiàn)則關(guān)涉公司法的組織邏輯，需要在具體的案件中進(jìn)行判斷。①參見周游：《公司法語境下決議與協(xié)議之界分》，載《政法論壇》2019年第5期，第110頁；王真真：《股東表決權(quán)拘束協(xié)議的效力及其救濟(jì)》，載《商業(yè)研究》2021年第2期，第145頁。

具言之，違約救濟(jì)問題對于股東表決權(quán)拘束協(xié)議具有獨(dú)特的公司法意蘊(yùn)。公司法對股東協(xié)議的介入存在階段性特征，其中對表決權(quán)拘束協(xié)議的介入主要發(fā)生在救濟(jì)階段。②參見陳克：《對賭協(xié)議履行不能的定性與后續(xù)問題——股東協(xié)議視角的回應(yīng)》，載《多層次資本市場研究》2022年第2期，第192頁。股東表決權(quán)拘束協(xié)議通過影響表決權(quán)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公司控制權(quán)的移位，其違約救濟(jì)問題關(guān)聯(lián)著契約法與組織法的適用序位與價(jià)值位階，不僅難以簡單復(fù)制適用傳統(tǒng)合同法上的違約救濟(jì)方式，也面臨組織法規(guī)則的邏輯拷問。我國理論界對該問題尚未達(dá)成一致觀點(diǎn)，司法實(shí)踐中也頻現(xiàn)難以自洽的裁判觀點(diǎn)，例如在備受詬病的“華電案”中，法院秉持表決權(quán)拘束協(xié)議優(yōu)先的立場，認(rèn)定張某投反對票屬于對其自身作出承諾（原先簽訂之表決權(quán)拘束協(xié)議）的違反，華電公司股東大會將張某所投反對票直接統(tǒng)計(jì)為同意票，符合表決權(quán)拘束協(xié)議的約定。③參見張國慶等與江西華電電力有限責(zé)任公司公司決議撤銷糾紛案，江西省新余市渝水區(qū)人民法院（2015）渝民初字第02693號民事判決書、江西省新余市中級人民法院（2016）贛05民終12號民事判決書、江西省高級人民法院（2017）贛民申367號民事裁定書。該種裁判路徑否定了在后決議的有效性、支持在先協(xié)議的拘束力，并對公司改票行為予以支持，似有司法過度侵入公司自治之嫌，也構(gòu)成對公司決議之正統(tǒng)機(jī)制的威脅。

整體上看，我國學(xué)術(shù)界對股東表決權(quán)拘束協(xié)議之違約救濟(jì)問題的討論，是圍繞兩個(gè)層次的問題展開的：一是股東表決權(quán)拘束協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)具有組織法效力（效力認(rèn)定問題）；二是如具有組織法效力，該種協(xié)議的組織法效力限度如何，以及如何設(shè)置相匹配的組織法救濟(jì)規(guī)則（違約救濟(jì)問題）。如以公司決議為參照物，上述論題必然關(guān)涉股東協(xié)議是否具有與公司決議等同的組織法效力（效力認(rèn)定問題），以及違反在先協(xié)議能否導(dǎo)致公司在后決議被撤銷等組織法效力之辨（違約救濟(jì)問題）。故而，盡管本文以探討股東表決權(quán)拘束協(xié)議的違約救濟(jì)路徑為主，但實(shí)則以界定股東表決權(quán)拘束協(xié)議的組織法效力及其限度為論證主線。目前學(xué)界的爭議焦點(diǎn)在于，股東違反表決權(quán)拘束協(xié)議時(shí)，守約方能否請求對方予以實(shí)際履行？如若能請求實(shí)際履行，如何處理協(xié)議與決議之間的關(guān)系？如若無法訴諸實(shí)際履行，則其他的違約救濟(jì)方式（諸如損害賠償?shù)龋κ丶s方而言是否可行或公平？我國學(xué)術(shù)界對這些問題都暫未明晰、莫衷一是。

二、股東表決權(quán)拘束協(xié)議違約救濟(jì)路徑的理論之爭

股東表決權(quán)拘束協(xié)議之違約救濟(jì)問題是長期困擾我國公司法學(xué)界的重要命題，梳理已有的文獻(xiàn)觀點(diǎn)，整體趨勢為從擇一選擇的簡單化路徑發(fā)展為多層衡量的精細(xì)化路徑。

（一）簡單構(gòu)想的破產(chǎn)：擇一選擇的簡單化路徑

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）“合同編”第五百七十七條規(guī)定了違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任，現(xiàn)有關(guān)于股東表決權(quán)拘束協(xié)議的救濟(jì)途徑爭議主要集中于對“損害賠償”與“繼續(xù)履行”兩種救濟(jì)路徑應(yīng)作何取舍。從整體發(fā)展趨勢來看，我國早年已有學(xué)者結(jié)合域內(nèi)外實(shí)踐，準(zhǔn)確指出應(yīng)從損害賠償為主的救濟(jì)方式，轉(zhuǎn)變?yōu)槌蜂N公司決議（重新計(jì)算）的方式。①參見梁上上：《股東表決權(quán)：公司所有與公司控制的連接點(diǎn)》，載《中國法學(xué)》2005年第3期，第118-119頁。

批駁損害賠償路徑的觀點(diǎn)可以概括為：一是守約方的財(cái)產(chǎn)損失額因缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)而難以計(jì)算與舉證，特別是在封閉性公司中該種損失因缺乏市場價(jià)格而無法計(jì)算；二是該種救濟(jì)路徑并未契合當(dāng)事人簽訂表決權(quán)拘束協(xié)議以控制公司事務(wù)的初衷；②參見梁上上：《股東表決權(quán)：公司所有與公司控制的連接點(diǎn)》，載《中國法學(xué)》2005年第3期，第118頁；羅芳：《股東協(xié)議制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第236-237頁。三是損害賠償會導(dǎo)致違約方通過支付難以評估的金額之方式脫逃股東協(xié)議的拘束；③See Paul V.Cassisa，Enforcement of Shareholder Voting Pool Agreements：A Proposed Amendment to the Lousisiana Business Corporation Law，6 Loyola Law Review 59（1951），p.61.四是在企業(yè)并購中如若允許當(dāng)事人隨意違約而不強(qiáng)制履行，則會導(dǎo)致企業(yè)并購行為處于不安定的狀態(tài)；④參見黃銘杰：《企業(yè)并購法之檢討與省思（下）》，載《月旦法學(xué)雜志》總第97期，第214頁。五是多次違約時(shí)難以計(jì)算每次違約的實(shí)際損害額，且該種“損害”可能對公司而言是收益，此時(shí)面臨公司與股東間的利益沖突。⑤See Michael J.Duffy，Shareholders Agreements and Shareholders'Remedies Contract Versus Statute，20 Bond Law Review 1（2008），p.14.故而此時(shí)采取實(shí)際履行或者其他違約救濟(jì)方式，是更為可行的做法。實(shí)際履行路徑之所以位居違約責(zé)任承擔(dān)方式的理想地位，蓋因其更有利于促進(jìn)實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之締約目的，更有利于維護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)嬉约敖灰装踩迏⒁娎钚l(wèi)國、何兆磊：《“繼續(xù)履行”違約責(zé)任承擔(dān)方式的邏輯和具體適用》，載《法律適用》2015年第4期，第117頁。能夠圓滿地實(shí)現(xiàn)表決權(quán)拘束協(xié)議的“拘束”目的、維護(hù)股東的公司控制與管理之合同預(yù)期。有觀點(diǎn)更是指出，拒絕裁定具體履行的結(jié)果是創(chuàng)造了一項(xiàng)無法救濟(jì)的權(quán)利，⑦See John F.Dodge，Corporations-Officers and Directors-Validity of Voting Agreements to Continue Shareholders as Directors，52 Michigan Law Review view 1243（1954），p.1245.此時(shí)的表決權(quán)拘束協(xié)議雖然有效但已無意義（be valid but useless）。⑧See William K.S.Wang，Pooling Agreements under the New California General Corporation Law，23 UCLA Law Review 1171（1976），p.1175.

但上述對損害賠償救濟(jì)路徑的批駁，尚未能證成實(shí)際履行方式的合理性與必要性。實(shí)際履行方式強(qiáng)調(diào)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)給付其所負(fù)擔(dān)之標(biāo)的物，而不能以損害賠償來替代標(biāo)的物之給付。⑨參見王洪亮：《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年第1期，第104頁。該種路徑的組織法裁量面臨多方的質(zhì)疑：一是股東的投票自由不應(yīng)當(dāng)受到強(qiáng)制力的規(guī)制，違約股東也有退出協(xié)議的意愿自由；①在穆樂民、宋飚與馮汝章合同糾紛案中，審理法院認(rèn)為在協(xié)商達(dá)不成一致意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許協(xié)議簽署人表達(dá)個(gè)人意愿，而非強(qiáng)迫；既然是協(xié)議，應(yīng)當(dāng)允許“協(xié)議”當(dāng)事人有退出的權(quán)利，如果退出的一方因其退出給另一方造成損失，可按協(xié)議約定賠償對方損失。參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院（2018）浙0106民初3961號民事判決書。有法國學(xué)者也提出公司股東必須保持選擇投票方向的自由，如果表決權(quán)拘束協(xié)議違背公司利益且導(dǎo)致股東不能進(jìn)行必需的自由選擇，則協(xié)議無效。參見［法］伊夫·居榮：《法國商法（第1卷）》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第326頁。二是違反股東協(xié)議并非公司決議可撤銷的法定事由之一。司法介入使股東會決議無效、強(qiáng)制變更的理由僅在于決議違反了公司法或者公司章程，②See Carl Martin Roos，Comparative Notes on Shareholders'Voting Agreements，15 Scandinavian Studies in Law 163（1971），p.184.而從我國既定的公司法規(guī)范來看，股東協(xié)議與公司章程之間的界分是明顯的，因現(xiàn)行法的安排而導(dǎo)致二者的對外效力與地位暫時(shí)存在殊異，難以等同。故而，簡單地拋棄損害賠償、選擇實(shí)際履行的路徑，其合理性仍有待研析。

（二）晚近觀點(diǎn)的趨勢：多層衡量的精細(xì)化路徑

為了證成實(shí)際履行救濟(jì)方式的優(yōu)越地位，國內(nèi)外學(xué)者提出了多種不同的利益衡量途徑以優(yōu)化實(shí)際履行的救濟(jì)路徑。梳理可得“實(shí)際履行”的精細(xì)化路徑有五，即禁令或者行為保全、在計(jì)票階段請求公司改票、撤銷在后決議且股東重新依約投票形成新決議、撤銷在后決議且公司重新計(jì)票、對違約投票不予計(jì)算。已有的方案對這五種路徑進(jìn)行了有選擇性的統(tǒng)合與改造，具體可從以下幾個(gè)方面展開討論。

一是區(qū)分違約行為處于股東會決議召開前或后，進(jìn)而采取不同的實(shí)際履行方式。觀點(diǎn)一為二階層論，即“行為保全—不予計(jì)票／撤銷決議”的方式：股東會決議召開前，如果出現(xiàn)當(dāng)事人股東的預(yù)期違約行為，則守約股東可以向法院申請行為保全；股東會會議召開后的實(shí)際履行則需要進(jìn)行類型化，部分股東之間的表決權(quán)拘束協(xié)議可以將違約方投票不予計(jì)算的方式進(jìn)行救濟(jì)，全體股東參加的表決權(quán)協(xié)議則可以解釋為章程，從而以撤銷股東會決議的方式進(jìn)行救濟(jì)。③參見王真真：《股東表決權(quán)拘束協(xié)議的效力及其救濟(jì)》，載《商業(yè)研究》2021年第2期，第139-145頁。梁上上教授提出采取“表決權(quán)重新計(jì)算—撤銷決議”的路徑，即表決之前公司可以采取“表決權(quán)重新計(jì)算”方式以決定決議是否通過，表決之后則采取“撤銷公司決議”的救濟(jì)方式。④參見梁上上：《股東表決權(quán)：公司所有與公司控制的連接點(diǎn)》，載《中國法學(xué)》2005年第3期，第118-119頁。也有相似的觀點(diǎn)提出，公司決議作出前，股東尚未行使表決權(quán)的，如果能通過強(qiáng)制履行解決糾紛的，將有利于維持公司決議的穩(wěn)定性；公司決議作出后，應(yīng)通過法院對違約投票股東強(qiáng)制改票、按約計(jì)票的方式強(qiáng)制履行。參見張東平、陳信良：《淺析股東表決權(quán)拘束協(xié)議的強(qiáng)制履行》，載《中國律師》2021年第12期，第85頁。觀點(diǎn)二為三階層論，即“行為保全—公司改票—撤銷決議”的方式：股東未投票、決議未作出的，守約方可申請行為保全；股東已投票、尚在計(jì)票階段的，得請求公司改票；股東已投票、決議已作出的，守約方得請求撤銷在后決議，并訴請違約方在下次股東會上依約投票以形成新決議。①參見李建偉：《公司訴訟類型化專題24講（三）——公司大數(shù)據(jù)實(shí)證分析與裁判規(guī)則評述》，法律出版社2023年版，第52-87頁。

二是區(qū)分“公司”是否為表決權(quán)拘束協(xié)議的當(dāng)事人，進(jìn)而采取不同的違約救濟(jì)方式。支持公司作為協(xié)議當(dāng)事人的觀點(diǎn)之論據(jù)有二。第一，股東會決議召開前，當(dāng)涉及股東表決權(quán)行為保全時(shí)，該種禁令應(yīng)當(dāng)在限制違約股東表決權(quán)的同時(shí)限制公司召開股東會會議，方能實(shí)現(xiàn)對守約股東的救濟(jì)；而如果公司不是該協(xié)議的主體，當(dāng)事人之間的表決權(quán)協(xié)議糾紛本身不應(yīng)成為限制其他股東行使權(quán)利以及公司召開股東會的理由，②參見王真真：《股東表決權(quán)拘束協(xié)議的效力及其救濟(jì)》，載《商業(yè)研究》2021年第2期，第140頁。此時(shí)難以采取實(shí)際履行的方式。第二，上述三階層論中涉及的“公司改票”行為（公司強(qiáng)制更改違約方投票）或者“依約計(jì)票”或者“重新計(jì)算表決權(quán)”，其被視為特殊的強(qiáng)制履行方式但備受詬病。實(shí)際上這些行為都可以被視為公司的“私力執(zhí)行”，需要公司的參與。指責(zé)的觀點(diǎn)認(rèn)為公司不是公權(quán)力機(jī)關(guān)而無權(quán)審查協(xié)議效力；股東大會以組織職權(quán)執(zhí)行不具有組織性質(zhì)的私人協(xié)議，屬于職權(quán)濫用；在公司意思未形成時(shí)以公司名義指示股東如何投票，存在邏輯矛盾；允許管理層以公司名義簽訂拘束協(xié)議，無異于提供了法律規(guī)避的工具等問題。③參見李瀟洋：《組織框架下表決權(quán)拘束協(xié)議的體系規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2020年第3期，第109頁。對此，為證立公司作為協(xié)議主體的合理性，理論的解釋為，公司更改違約方投票的權(quán)力來源是在公司與股東共同簽訂表決權(quán)拘束協(xié)議時(shí)股東對自身權(quán)力的讓渡，故而應(yīng)以公司作為締約主體且存在相關(guān)約定為前提。④參見何昕：《表決權(quán)拘束協(xié)議的初步研究——兼評“華電公司公司決議撤銷糾紛案”》，載北京大學(xué)金融法研究中心編：《金融法苑（2018 總第九十八輯）》，中國金融出版社2018年版，第90頁。由此可見，協(xié)議中將“公司”納入為當(dāng)事人主體，可賦予公司更改違約方投票的私權(quán)力。國外也有學(xué)者認(rèn)為公司與股東之間的協(xié)議會引起強(qiáng)制執(zhí)行問題。⑤SeeGabriel Rauterberg，The Separation of Voting and Control：The Role of Contract in Corporate Governance，38 Yale Journal on Regulation 1124（2021），p.1130.從域外立法例來看，英國公司法中“公司”本身（甚至公司董事）也普遍作為表決權(quán)拘束協(xié)議的主體，原因在于可使公司承認(rèn)與執(zhí)行股東協(xié)議中的義務(wù)安排、部分股東簽訂的協(xié)議中締約股東依賴公司的該種合同承諾（contractual undertakings）、可使得協(xié)議得以間接約束公司董事。⑥SeeGraham Stedman＆Janet Jones，Shareholders'Agreements，Longman Group UK Ltd，1986，p.45.但該種公司參與存在一定的限制性標(biāo)準(zhǔn)（如不得成為限制自身權(quán)力的協(xié)議一方、協(xié)議轉(zhuǎn)化為章程的一部分時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露等）；⑦See Suren Gomstian，The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law，7 Journal of Comparative Law 115（2012），p.129.德國的公司也是以履約保證人的角色參與到協(xié)議之中，作為表決權(quán)拘束協(xié)議的主體確保協(xié)議可以強(qiáng)制履行。①See Frank H.Easterbrook＆Daniel R.Fischel，Voting in Corporate Law，26 The Journal of Law and Economics 395（1983），pp.395-427.總之該觀點(diǎn)認(rèn)為，倘若公司是協(xié)議主體，則可以將其改票等行為視為特殊的強(qiáng)制履行方式。筆者對該觀點(diǎn)持可疑態(tài)度，下文詳述。

三是區(qū)分部分股東協(xié)議與全體股東協(xié)議、封閉公司與公開公司。我國學(xué)術(shù)界有很多學(xué)者主張，股東表決權(quán)拘束協(xié)議屬于債法契約而僅有內(nèi)部關(guān)系效力，違反協(xié)議只能請求損害賠償、無法影響公司決議。②參見陳彥良：《公開發(fā)行公司表決權(quán)拘束契約之問題》，載曾宛如編：《股東協(xié)議——論表決權(quán)拘束契約及表決權(quán)信托》，臺北，元照出版有限公司2021年版，第136頁；陳潔：《股東表決協(xié)議的法律問題》，載《法學(xué)雜志》2008年第4期，第134頁。但這實(shí)則僅是對部分股東所達(dá)成的協(xié)議之定論，學(xué)術(shù)界認(rèn)定部分股東協(xié)議僅具有相對性效力、無法影響股東行使表決權(quán)的效力，③參見劉雁冰、吳小鵬：《股東表決權(quán)糾紛問題研究》，載《人民司法》2006年第11期，第82頁。但這難以掩飾全體股東協(xié)議的組織法效力地位及其實(shí)際履行的可能性。筆者認(rèn)為從效力認(rèn)定上看，全體股東一致同意的股東協(xié)議，與決議／章程都同屬“全體股東真意”，該種全體合意可對議決程序形成部分替代性（可以弱化程式之必要性），且該種程式替代性于封閉性公司中能得到更為顯著的彰示，故而封閉性公司中滿足特定程式要求的全體股東協(xié)議，應(yīng)當(dāng)具有合適的組織法效力。進(jìn)而從組織工具論的視角來看，盡管形式上存在全體合意或多數(shù)決的個(gè)體意思差別，但（符合條件的）協(xié)議／章程／決議的工具價(jià)值本身已凸顯三者并無組織法上的優(yōu)劣之分，都是個(gè)體意思向公司意思化合的工具而已，這也是后文論證協(xié)議與決議關(guān)系的前置定論。要而言之，部分股東協(xié)議之違約救濟(jì)以損害賠償為典型，但符合條件的全體股東協(xié)議之違約救濟(jì)則可以在特定階段考慮實(shí)際履行的可能性。

（三）初步的結(jié)論：從損害賠償?shù)綄?shí)際履行

對于表決權(quán)拘束協(xié)議的違約救濟(jì)而言，早年已有學(xué)者意識到“強(qiáng)制實(shí)際履行已是一種常用的救濟(jì)方法”④梁上上：《表決權(quán)拘束協(xié)議：在雙重結(jié)構(gòu)中生成與展開》，載《法商研究》2004年第6期，第101頁。，其后也多有對如何實(shí)際履行予以利益衡量、細(xì)化操作的理論方案。⑤參見王真真：《股東表決權(quán)拘束協(xié)議的效力及其救濟(jì)》，載《商業(yè)研究》2021年第2期；張東平、陳信良：《淺析股東表決權(quán)拘束協(xié)議的強(qiáng)制履行》，載《中國律師》2021年第12期；李建偉：《公司訴訟類型化專題24講（三）——公司大數(shù)據(jù)實(shí)證分析與裁判規(guī)則評述》，法律出版社2023年版，第52-87頁。這些學(xué)說觀點(diǎn)為我國裁判者解決當(dāng)前商事治理糾紛提供了可供借鑒的思路。但梳理其中邏輯可以發(fā)現(xiàn)，證成實(shí)際履行路徑必然以（在先的）協(xié)議具有優(yōu)先的組織法效力為前提（因?yàn)閷?shí)際履行以在先協(xié)議推翻在后決議為典型樣態(tài)），而支持損害賠償路徑的觀點(diǎn)恰是以協(xié)議僅具有契約法效力為論據(jù)，故而這兩種路徑的選擇仍是以“協(xié)議的契約／組織法效力”為爭議焦點(diǎn)。

針對“實(shí)際履行”的該種學(xué)術(shù)地位，本文的思考路徑有二：一是反思強(qiáng)制實(shí)際履行方式是否應(yīng)該成為我國對表決權(quán)拘束協(xié)議違約的必要可行救濟(jì)方式，以及分析該種路徑是否具有妥當(dāng)性和屬于國際經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為這些問題都仍有待研討，實(shí)際履行規(guī)則的展開應(yīng)以本土化的制度利益衡量為基準(zhǔn)，對此不應(yīng)貿(mào)然定論。二是如何在組織法的層次理解“實(shí)際履行”的理論基礎(chǔ)，以期有新的思考。前文論述全體股東協(xié)議符合特定要求時(shí)應(yīng)當(dāng)具有組織法效力，但本文也認(rèn)為該種組織法效力的證成并不必然推導(dǎo)出其必然可適用實(shí)際履行規(guī)則。后文即先對協(xié)議違約救濟(jì)路徑予以重新思考，力求在反思“實(shí)際履行”路徑合理性的基礎(chǔ)之上，驅(qū)散學(xué)術(shù)界對“損害賠償”路徑的迷思。

三、組織法效力框架下協(xié)議違約救濟(jì)路徑之反思

（一）實(shí)際履行路徑的組織法現(xiàn)有進(jìn)路檢視

上文提及我國對實(shí)際履行的精細(xì)化衡量路徑有二，其一為“二階層論”（“行為保全—不予計(jì)票／撤銷決議”的方式等），其二為“三階層論”（“行為保全—公司改票—撤銷決議”的方式）。該種貫徹實(shí)際履行的路徑力求將協(xié)議對公司決議與公司經(jīng)營管理、各方股東行為的影響降到最低，但卻存在不可忽視的問題。

第一，股東未投票、決議未作出時(shí)，違約方未必有申請行為保全的必要，甚至盲目申請行為保全反而會對組織體帶來更大的不穩(wěn)定性因素?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百零三條和第一百零四條分別規(guī)定了訴中和訴前行為保全的條件，前者條件是“使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害”，后者條件是“情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”。由此可見，行為保全制度本身極易造成不可彌補(bǔ)的損害，法院作出行為保全的裁定應(yīng)當(dāng)具有謙抑性與審慎性，盲目引入行為保全制度會導(dǎo)致決議制度的不穩(wěn)定性。為維護(hù)公司組織決議的穩(wěn)定性，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）第十條①2016年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（征求意見稿）第十條規(guī)定：“股東會或者股東大會、董事會決議存在實(shí)施后不能恢復(fù)原狀或者使當(dāng)事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害等情形的，可以依據(jù)原告的申請禁止實(shí)施有關(guān)決議。人民法院采取前款規(guī)定的行為保全措施，可以根據(jù)公司的申請或者依職權(quán)責(zé)令原告提供相應(yīng)擔(dān)保。原告提供相應(yīng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)禁止實(shí)施有關(guān)決議。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，原告的申請存在惡意干擾或拖延決議實(shí)施情形的，應(yīng)當(dāng)駁回申請?！钡南嚓P(guān)條款因過于簡單粗糙而未能獲審議通過。為確保公司法中實(shí)施行為保全措施具有必要審慎性，有學(xué)者提出適用行為保全時(shí)應(yīng)當(dāng)緊扣該制度所具有的“難以彌補(bǔ)的損害”特征，而拋棄“在實(shí)施后不能恢復(fù)原狀”之標(biāo)準(zhǔn)；②參見甘培忠、趙文冰：《對公司決議效力的一些思考——析〈最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）〉（征求意見稿）中的相關(guān)規(guī)定》，載《法律適用》2016年第8期，第55頁。抑或認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將申請人適格、決議實(shí)施后會造成無法彌補(bǔ)的損害、申請人具有勝訴的較大可能性、法院利益衡量的結(jié)果傾向于裁定禁止實(shí)施決議四個(gè)方面作為公司決議行為保全之構(gòu)成要件。①參見陳彥晶：《公司決議行為保全構(gòu)成要件的確定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5期，第37-45頁。循此邏輯，股東提前表示將違反表決權(quán)拘束協(xié)議而投票、作出決議，該種預(yù)期違約行為未必會造成難以彌補(bǔ)的損害；如要將行為保全制度引入表決權(quán)行使之中，首要前提是對表決權(quán)拘束協(xié)議的約定事項(xiàng)予以類型化，篩選出其中真正具有行為保全緊迫性的協(xié)議事項(xiàng)類型。此處可以參考域外公司法和訴訟法的發(fā)展，例如，肯定公司決議行為保全的理由／事項(xiàng)類型包括章程修改、選任董事的決議違法等。②參見陳彥晶：《公司決議行為保全構(gòu)成要件的確定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5期，第41頁。

第二，對公司改票或不予計(jì)票行為之正當(dāng)性與可行性的質(zhì)疑。被理論界群起詬病的華電公司案中法院按表決權(quán)拘束協(xié)議確定決議表決結(jié)果的裁判路徑，③參見江西省新余市渝水區(qū)人民法院（2015）渝民初字第02693號民事判決書、江西省新余市中級人民法院（2016）贛05民終12號民事判決書、江西省高級人民法院（2017）贛民申367號民事裁定書。已凸顯該路徑的威脅性。一方面，在正當(dāng)性方面，前文已提及對公司私力執(zhí)行的否定觀點(diǎn)（包括公司無權(quán)力、職權(quán)濫用、邏輯矛盾、管理層責(zé)任規(guī)避等），盡管學(xué)術(shù)界對此提出了新的反駁，但這些將公司作為締約主體的回應(yīng)路徑也不符合法理邏輯。最為關(guān)鍵的問題是，公司實(shí)則在表決權(quán)拘束協(xié)議中不承擔(dān)任何權(quán)利和義務(wù)，④對此，有反駁觀點(diǎn)認(rèn)為公司作為締約主體時(shí)的義務(wù)為承認(rèn)與執(zhí)行協(xié)議的內(nèi)容，其對價(jià)通常為獲得新的貸款或股本（fresh loan or subscription monies）；但當(dāng)公司出現(xiàn)違約行為時(shí)，股東無法向公司請求損害賠償，因?yàn)檫@涉嫌向股東分配或未經(jīng)授權(quán)退還股本。See Graham Stedman＆Janet Jones，Shareholders'Agreements，Longman Group UK Ltd，1986，pp.45-48.僅以公司屬于締約主體來反推協(xié)議對公司具有效力，仍屬于契約法的推導(dǎo)路徑。實(shí)際上協(xié)議對公司具有拘束力的根源在于全體股東協(xié)議符合條件情況下具有“組織法效力”，此時(shí)與公司是否為締約主體并無關(guān)聯(lián)（組織法效力本身即可推導(dǎo)出對公司具有拘束力）。另一方面，在可行性方面，現(xiàn)有的理論方案雖提出公司可以改票或不予計(jì)票，但卻未闡明公司未按照守約股東請求進(jìn)行改票或不予計(jì)票時(shí)的后果與責(zé)任承擔(dān)問題，也未確定公司進(jìn)行上述操作時(shí)的負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)及其表決機(jī)制，故而該種方案看似行之有效、實(shí)則可能為花拳繡腿，特別是對于被那些違約股東所控制的公司（機(jī)關(guān)）而言，守約股東向公司（機(jī)關(guān)）請求私力救濟(jì)更是意義匱乏、缺乏保障執(zhí)行力。有學(xué)者也強(qiáng)調(diào)，公司私力執(zhí)行的本質(zhì)弱點(diǎn)在于缺乏最終的可執(zhí)行力，表決權(quán)拘束協(xié)議得到強(qiáng)制執(zhí)行必然以公權(quán)力介入為保障。⑤See Michael J.Duffy，Shareholders Agreements and Shareholders'Remedies Contract Versus Statute，20 Bond Law Review 1（2008），p.13.

第三，對股東已投票、決議已作出時(shí)，守約方得請求撤銷在后決議之路徑的批判。該種路徑通過將股東協(xié)議“視為公司章程”的方式，將違反（具有組織法效力的）全體股東協(xié)議視為公司決議的可撤銷事由，實(shí)則不當(dāng)擴(kuò)大了協(xié)議的組織法效力。具言之，如前文所述，筆者認(rèn)同全體股東協(xié)議與公司決議、章程都具有組織法效力且無優(yōu)劣之分，判斷何者具有組織法效力的標(biāo)準(zhǔn)取決于何者的形成時(shí)間為最近（這也就意味著，在先形成的協(xié)議無法約束在后形成的決議）。但考慮到章程、決議的內(nèi)容具有對抗效力與公示效力，相對比之下股東協(xié)議缺乏公開程序，故上述股東協(xié)議與公司決議、章程的工具價(jià)值之平等序列僅適用于公司內(nèi)部事務(wù)；倘若涉及與公司進(jìn)行交易之第三人的信賴保護(hù)利益，“除非有證據(jù)證明外部第三人實(shí)際知悉股東協(xié)議的約定，否則第三人得信賴章程、決議的內(nèi)容。”①樓秋然：《有限責(zé)任公司中的股東協(xié)議效力問題研究——基于合同法與組織法交叉視閾下的效力區(qū)隔與整合》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期，第49頁。因此，在股東協(xié)議尚且缺乏公開程序的情況下，不宜因協(xié)議與章程、決議的內(nèi)部同等組織法效力而推導(dǎo)出“違反協(xié)議可構(gòu)成決議的撤銷事由”。

（二）對實(shí)際履行救濟(jì)路徑的經(jīng)驗(yàn)勘察與理念矯正

實(shí)際履行的精細(xì)化展開面臨上述組織法邏輯的拷問，該種路徑是否為可借鑒的“國際經(jīng)驗(yàn)”，也是待檢驗(yàn)的。韓國《公司法》認(rèn)為表決權(quán)拘束協(xié)議不具有組織法效力，違反協(xié)議的決議原則上仍為有效，違反協(xié)議無法構(gòu)成股東大會決議取消之訴的原因，此時(shí)可將損害賠償作為違反協(xié)議時(shí)的事后救濟(jì)手段。②參見［韓］崔埈璿：《韓國公司法（上）》，王延川譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第308-309頁。俄羅斯的司法實(shí)踐中缺乏關(guān)于股東協(xié)議實(shí)際履行的判例，學(xué)者也承認(rèn)實(shí)際履行路徑的有限性。③See Suren Gomstian，The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law，7 Journal of ComparativeLaw 115（2012），p.131.俄羅斯《公司法》不允許具體履行股東協(xié)議的原因包括，該種協(xié)議中權(quán)利義務(wù)的非所有權(quán)性質(zhì)（the non-proprietary nature）、法院難以預(yù)測違約的行為、法院無法要求事先履行合同義務(wù)等。④See Suren Gomstian，The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law，7 Journal of ComparativeLaw 115（2012），p.130.英國《公司法》對股東協(xié)議的可執(zhí)行性問題施加了重大限制，認(rèn)為協(xié)議僅在股東關(guān)系性質(zhì)適當(dāng)時(shí)（the nature of relations makes the remedy appropriate）方可具體履行，并且如果決議已經(jīng)形成則無法獲得具體履行的事后救濟(jì)；⑤See Suren Gomstian，The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law，7 Journal of ComparativeLaw 115（2012），p.130.還有英國學(xué)者指出，僅在公平（fair）、切實(shí)可行（practical）且違約后立即提起訴訟（the action is brought promptly）的情況下才可以判決實(shí)際履行。⑥See Katherine Reece Thomas＆Christopher Ryan，The law and practice of shareholders'agreements Fourth edition，London，LexisNexis，2014，p.202.德國《公司法》一方面要求當(dāng)事人不能因簽訂表決權(quán)拘束協(xié)議而獲得作為對待給付的特殊利益，⑦德國《股份法》第405條第3款規(guī)定“以某人在股東大會或者特別會議上不表決或者按照確定的意向表決為條件，要求、被允諾或者接受特別利益作為對待給付”，屬于違規(guī)行為。參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第235-236頁。另一方面認(rèn)為該類協(xié)議僅具有債法性質(zhì)的效力，股東違反協(xié)議約定的表決行為仍有效，違約股東應(yīng)對協(xié)議相對方承擔(dān)損害賠償義務(wù)，但股東大會決議不因此被撤銷。①參見［德］克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司與合伙法（第24版）》，殷盛、王楊譯，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第380頁；［德］格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法（第21版）》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第547頁；［德］托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海、方曉敏等譯，法律出版社2005年版，第251-253頁。還應(yīng)指出的是，德國在20世紀(jì)90年代有典型判例認(rèn)為，僅在受托人故意違反忠實(shí)義務(wù)且撤銷股東大會決議也無法阻止損害的發(fā)生時(shí)，受托人才對其違反約定的投票行為承擔(dān)損害賠償義務(wù)。參見高旭軍：《德國公司法典型判例15則評析》，南京大學(xué)出版社2011年版，第74-75頁。法國《公司法》也認(rèn)定公司決議違反表決權(quán)拘束協(xié)議時(shí)仍為有效，股東可能因沒有履行行為或不作為義務(wù)而被判處損害賠償。②參見［法］伊夫·居榮：《法國商法（第1卷）》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第326頁。

國內(nèi)學(xué)術(shù)界最常借鑒的國際經(jīng)驗(yàn)即是美國成文法的規(guī)制思路。《美國示范公司法》第7.31（a）節(jié)規(guī)定兩個(gè)或者兩個(gè)以上股東可以通過簽訂協(xié)議來行使表決權(quán)，（b）節(jié)規(guī)定表決權(quán)拘束協(xié)議是可以實(shí)際履行的（is specifically enforceable）。從美國的司法實(shí)踐來看，很多州的判決也允許通過強(qiáng)制執(zhí)行令以強(qiáng)制執(zhí)行股東投票協(xié)議。③See William K.S.Wang，Pooling Agreements under the New California General Corporation Law，23 UCLA Law Review 1171（1976），p.1175.但該種“允許”強(qiáng)制執(zhí)行的立法并不意味著“必然采用”強(qiáng)制執(zhí)行方式，實(shí)際履行救濟(jì)方式的運(yùn)用實(shí)則面臨較多的裁量限制。在美國實(shí)務(wù)中除非情況允許，否則法院通常不會輕易發(fā)出具體履行協(xié)議之命令，特別是當(dāng)股東協(xié)議的內(nèi)容過于空泛時(shí)。④參見郭大維：《股東協(xié)議與公司治理——公司法制下契約自由之范圍與界限》，載《臺灣法學(xué)雜志》2020年總第385期，第40-41頁。有學(xué)者也指出，股東協(xié)議可執(zhí)行的前提是不影響其他股東（要求全體一致同意）與債權(quán)人利益、不違背公共政策等。⑤See Ricardo Molano-León，Shareholders'Agreements in Close Corporations and Their Enforcement in the United States of America，117 Vniversitas 219（2008），p.245.其中“不影響債權(quán)人利益”要件對于撤銷在后的決議而言可能難以滿足，故而不應(yīng)輕易通過成文法肯定與擴(kuò)展實(shí)際履行的適用范圍。有學(xué)者還提出了具體適用實(shí)際履行的司法衡量因素，包括原告已準(zhǔn)備且愿意履行、被告可得被強(qiáng)制執(zhí)行、履行行為不會對被告造成嚴(yán)重困難（severe hardship）或不公平（unfairness）、原告親自出庭、原告不得有虛假陳述行為（any misrepresentation，mistake or unconscionability）等因素。⑥See Michael J.Duffy，Shareholders Agreements and Shareholders'Remedies Contract Versus Statute，20 Bond Law Review 1（2008），p.13.

盡管無論實(shí)際履行抑或損害賠償，都系違約救濟(jì)的可選擇工具之一，但該種過度依賴實(shí)際履行救濟(jì)路徑的觀點(diǎn)似乎是對國際經(jīng)驗(yàn)的理解偏差。反思實(shí)際履行救濟(jì)方式對公司組織法的影響，有幾個(gè)方面內(nèi)容值得警醒。其一，對在先協(xié)議的實(shí)際履行救濟(jì)以推翻在后形成的公司決議為前提，這實(shí)則違背了前文所述的公司決議、章程與符合特定條件的全體股東協(xié)議都具有組織法效力且無優(yōu)劣之分的論斷。其后果在于，當(dāng)二者都具有組織法效力時(shí)，在先形成的協(xié)議可以約束與限制在后形成的決議，這無疑并不契合商事組織法的工具價(jià)值邏輯。其二，對協(xié)議的實(shí)際履行救濟(jì)與公司法的制度利益不符。在利益衡量時(shí)需要對潛藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析①梁上上：《利益衡量論（第三版）》，北京大學(xué)出版社2021年版，第171頁。，在進(jìn)行制度立法構(gòu)思時(shí)也應(yīng)當(dāng)解剖某種制度設(shè)想背后所潛藏的制度利益沖突。倘若認(rèn)可表決權(quán)拘束協(xié)議的實(shí)際履行、否定在后多數(shù)決形成的決議，意味著公司法否定了以效率為導(dǎo)向的決議多數(shù)決機(jī)制、鼓勵股東締結(jié)表決權(quán)拘束協(xié)議（因?yàn)榇藭r(shí)協(xié)議有效、決議無效）。考慮到該種受鼓勵的股東協(xié)議從本質(zhì)上構(gòu)成了“對法定規(guī)范的偏離”（deviations from the corporate norms）②See James Nathan Duggins，Corporations-Specific Enforcement of Shareholder Agreements Corporations，45 North CarolinaLaw Review 228（1966），p.231.，該種機(jī)制勢必會陷入“公司法鼓勵違反公司法”的邏輯悖論，不符合公司法的制度邏輯。其三，全體股東協(xié)議于（人合性較強(qiáng)的）封閉性公司中較為常見，法院強(qiáng)制執(zhí)行股東協(xié)議的后果就是（關(guān)系已破裂的）股東被迫進(jìn)行司法強(qiáng)制式的親密關(guān)系，該種具體履行的要求無異于非自愿奴役，必將導(dǎo)致將合伙企業(yè)管理的功能擴(kuò)散到公司，而違約股東又無法訴諸合伙企業(yè)法中任意解散的退出途徑。③See James Nathan Duggins，Corporations-Specific Enforcement of Shareholder Agreements Corporations，45 North CarolinaLaw Review 228（1966），pp.231-234.此時(shí)真的可謂是協(xié)議“殺死”決議④周游：《公司法語境下決議與協(xié)議之界分》，載《政法論壇》2019年第5期，第106頁。。其四，鑒于股東協(xié)議的隱蔽性，如若認(rèn)可協(xié)議構(gòu)成決議的可撤銷事由，結(jié)果即是導(dǎo)致公司之外的主體無法準(zhǔn)確判斷決議的效力。⑤See Carl Martin Roos，Comparative Notes on Shareholders'Voting Agreements，15 Scandinavian Studies in Law 163（1971），p.185.這在商業(yè)實(shí)踐中將極大地提升商事交易的調(diào)查成本與締約因素的不確定性。也是基于該原因，域外有觀點(diǎn)認(rèn)為由于公司僅應(yīng)考慮登記股東（registered shareholders），故而公司將有義務(wù)接受違反投票協(xié)議的投票。⑥See Graham Stedman＆Janet Jones，Shareholders'Agreements，Longman Group UK Ltd，1986，p.70.這也是嚴(yán)格區(qū)分公司章程對外效力與股東協(xié)議對內(nèi)效力的意義所在。

要而言之，對實(shí)際履行方式的適用并非理所當(dāng)然且符合法理邏輯的，要避免落入實(shí)際履行方式的邏輯陷阱中，誤認(rèn)為其無所不能。

（三）損害賠償路徑的組織法進(jìn)路辯護(hù)

在對實(shí)際履行救濟(jì)路徑予以理念矯正的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待余下的違約救濟(jì)工具，其中以備受詬病的“損害賠償”路徑為爭議焦點(diǎn)。前文已總結(jié)概述了學(xué)術(shù)界批駁損害賠償路徑的觀點(diǎn)，其中最為棘手的論點(diǎn)即為“守約方的財(cái)產(chǎn)損失額因缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)而難以計(jì)算與舉證”，以及“該種救濟(jì)路徑與當(dāng)事人簽訂表決權(quán)拘束協(xié)議以控制公司事務(wù)的初衷不符”。以下詳言之。

一是守約方財(cái)產(chǎn)損失額的計(jì)算難題?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸臈l確立了違約損害金錢賠償責(zé)任的完全賠償原則及可預(yù)見性限制規(guī)則。在違約損失計(jì)算方面，傳統(tǒng)私法進(jìn)一步區(qū)分具體計(jì)算（個(gè)案的具體損害）與抽象計(jì)算（合同價(jià)格與給付標(biāo)的的市場價(jià)格的差額），①參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第410-411頁；郝麗燕：《違約可得利益損失賠償?shù)拇_定標(biāo)準(zhǔn)》，載《環(huán)球法律評論》2016年第2期，第61-62頁。具體的計(jì)算公式包括市場價(jià)格損害賠償公式、替代交易損害賠償公式、補(bǔ)救成本與價(jià)值降低公式、所失利潤公式等。有學(xué)者針對違反表決權(quán)拘束協(xié)議問題，進(jìn)一步提出了借鑒證券違反犯罪的損失額計(jì)算規(guī)則（計(jì)算違約前后的經(jīng)濟(jì)差額）。②參見董新義：《有限責(zé)任公司股東表決權(quán)協(xié)議研究》，載趙萬一主編：《合同法視野下公司法與金融法的適用》，法律出版社2017年版，第40-41頁?？紤]到封閉性公司欠缺可替代性的市場價(jià)格，上述方式對計(jì)算表決權(quán)拘束協(xié)議的違約損失可能難以適用。但“難以計(jì)算”的論點(diǎn)無法掩飾損害賠償路徑的適用可行性，實(shí)際上損害賠償違約救濟(jì)規(guī)則早已被應(yīng)用到許多缺乏市場價(jià)格、受主觀性標(biāo)準(zhǔn)影響的違約情形之中，這些相似的違約情形也面臨難以計(jì)算的問題，而理論界與實(shí)務(wù)界早已初步摸索出較為準(zhǔn)確的計(jì)算方法。以精神損害賠償之計(jì)算為典型例證，其因不可被直接測定而難以客觀確定賠償數(shù)額，但學(xué)術(shù)界提出了精神損害賠償?shù)母鞣N定價(jià)方法，諸如區(qū)分身體傷害的嚴(yán)重程度、對賠償數(shù)額上限作出強(qiáng)制性法律限制、非綁定的年齡調(diào)整系數(shù)制度（使用受害人醫(yī)療費(fèi)用總額作為精神損害的替代變量，并且融合受害人年齡等因素進(jìn)而確定不同的系數(shù)）等。③參見武西鋒、秦前紅：《精神損害賠償同案同判：實(shí)證檢驗(yàn)和實(shí)現(xiàn)路徑》，載《學(xué)術(shù)論壇》2020年第3期，第62頁。啟示在于，確定違反股東協(xié)議的損害賠償數(shù)額也是可能的。異質(zhì)利益衡量的價(jià)值基礎(chǔ)為存在基本的社會共識，④參見梁上上：《利益衡量論（第三版）》，北京大學(xué)出版社2021年版，第83頁。難題在于確定衡量計(jì)算的社會共識系數(shù)。對該種損害的定價(jià)方式應(yīng)當(dāng)以對違約行為及相關(guān)影響要素的類型化為基礎(chǔ)、以當(dāng)事人合同協(xié)商談判的原定對價(jià)（價(jià)格）為參考，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)同案同判的裁判結(jié)果（但具體方案仍有待研究）。

二是當(dāng)事人簽訂協(xié)議的目的問題。該問題實(shí)則為偽命題，一方面，從我國關(guān)于“合同目的”的規(guī)范體系來看，“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的表述前后十次出現(xiàn)在《民法典》合同編的七個(gè)條文之中，⑤《民法典》第五百六十三條第一款第一項(xiàng)、第四項(xiàng)（法定解除權(quán)），第五百八十條第二款（非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行之例外），第五百八十七條（定金罰則），第六百一十條（標(biāo)的物重大瑕疵的效力），第六百三十三條（分批交付的解除），第七百二十九條（不可歸責(zé)于承租人的租賃物毀損、滅失），第七百五十四條第三項(xiàng)（融資租賃合同的解除權(quán)）。其為“履行障礙”中的重要規(guī)范依據(jù)，與違約、不可抗力、情事變更、履行不能等制度密切相關(guān)。⑥參見楊銳：《論〈民法典〉中的“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”》，載《北方法學(xué)》2021年第2期，第26頁。但“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”顯然并非合同違約救濟(jì)方式選擇的必備裁量因素，即法律并未明文指出當(dāng)事人選擇合同違約救濟(jì)方式時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”之因素。另一方面，從公司法的立法價(jià)值來看，如果過分關(guān)注當(dāng)事人簽訂表決權(quán)拘束協(xié)議的目的，進(jìn)而判定協(xié)議可以推翻決議，則無異于公司法鼓勵當(dāng)事人簽訂與控制權(quán)相關(guān)的股東協(xié)議進(jìn)而違反公司法定規(guī)范，這又回到前文提及的陷入“公司法鼓勵違反公司法”的邏輯悖論一說。

總之，難以計(jì)算守約方財(cái)產(chǎn)損失額以及應(yīng)考慮當(dāng)事人的合同目的之理由，既無法推翻損害賠償作為違反股東協(xié)議救濟(jì)工具之一的合理性，也無法證成損害賠償比實(shí)際履行更加劣后。從境內(nèi)外學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)來看，中國臺灣學(xué)者普遍支持損害賠償?shù)倪`約救濟(jì)路徑，①參見陳彥良：《公開發(fā)行公司表決權(quán)拘束契約之問題》，載曾宛如編：《股東協(xié)議——論表決權(quán)拘束契約及表決權(quán)信托》，臺北，元照出版有限公司2021年版，第136頁；王志誠：《股東書面協(xié)議法制——公開化或閉鎖化之判定基準(zhǔn)？》，載曾宛如編：《股東協(xié)議——論表決權(quán)拘束契約及表決權(quán)信托》，臺北，元照出版有限公司2021年版，第105頁。境內(nèi)也有很多學(xué)者認(rèn)為違反協(xié)議的后果僅為在當(dāng)事人之間產(chǎn)生違約責(zé)任關(guān)系，但不影響股東作出的表決的效力。②參見陳潔：《股東表決協(xié)議的法律問題》，載《法學(xué)雜志》2008年第4期，第134頁；談蕭：《一致行動人的比較法考察》，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2006年第6期，第22頁；劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年版，第274頁。故而，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到“損害賠償”路徑的合理性。

四、股東表決權(quán)拘束協(xié)議違約救濟(jì)路徑的體系構(gòu)造

（一）違約救濟(jì)工具箱中利益衡量的要素展開

在厘清實(shí)際履行與損害賠償?shù)幕A(chǔ)問題之后，初步的結(jié)論為：最佳的表決權(quán)拘束協(xié)議救濟(jì)手段不是二者擇一的關(guān)系，更非單純對實(shí)際履行方式的精細(xì)化適用，而是由實(shí)際履行、損害賠償?shù)冗`約救濟(jì)手段共同組成的協(xié)同自洽機(jī)制（可謂是違約救濟(jì)的“工具箱”）。例如，法院的撤銷決議判決可能無法起到恢復(fù)原狀的作用，此時(shí)股東應(yīng)該擁有要求損害賠償?shù)臋?quán)力。③參見高旭軍：《德國公司法典型判例15則評析》，南京大學(xué)出版社2011年版，第101頁。前文論及實(shí)際履行的精細(xì)化路徑時(shí)提到的利益衡量的具體要素，此處進(jìn)一步將其概括為：簽約人數(shù)（全體或部分股東）、表決權(quán)拘束協(xié)議的形成時(shí)間（決議前或后）、公司類型（封閉公司或公開公司）。

具言之，法官在考慮適用何種救濟(jì)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮：第一，表決權(quán)拘束協(xié)議的簽約主體是全體股東還是部分股東，如果僅為部分股東則必然無法采取實(shí)際履行的救濟(jì)方式（因?yàn)榇藭r(shí)協(xié)議不具有組織法效力、僅具有契約法效力）。第二，表決權(quán)拘束協(xié)議的形成時(shí)間與決議通過時(shí)間的對比，如果協(xié)議形成在先、有效決議形成之后，則在先協(xié)議無法影響在后決議的效力。第三，考慮公司類型對違約救濟(jì)方式的影響，大型公司中的決議安定性需求高、負(fù)外部性影響大而應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用實(shí)際履行方式。故而，為縮小討論的范圍，本文將重心集中于封閉性公司中全體股東達(dá)成的表決權(quán)拘束協(xié)議之上，討論何時(shí)以何種方式適用損害賠償／實(shí)際履行的救濟(jì)方式。

（二）違約救濟(jì)路徑的體系構(gòu)造展開

法律對合同糾紛的解決不能過度抽象適用合同法規(guī)范而忽視組織的特殊性，④參見李瀟洋：《組織框架下表決權(quán)拘束協(xié)議的體系規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2020年第3期，第104頁。在對組織協(xié)議予以違約救濟(jì)時(shí)應(yīng)當(dāng)全面厘清組織規(guī)則的介入方式與考慮因素。對于封閉性公司中全體股東達(dá)成的表決權(quán)拘束協(xié)議而言，裁定是否應(yīng)采取實(shí)際履行救濟(jì)方式的決定性因素即為“決議是否有效成立”。以“決議是否有效成立”標(biāo)準(zhǔn)為分界點(diǎn)，緣故在于：一是決議與協(xié)議的組織法效力之分。前文也提到，盡管形式上存在全體合意或多數(shù)決的個(gè)體意思差別，但（符合條件的）協(xié)議／章程／決議的工具價(jià)值本身已凸顯三者并無組織法上的優(yōu)劣之分，都是個(gè)體意思向公司意思化合的工具而已。故而此時(shí)應(yīng)當(dāng)判定何者為在后的工具，并以該在后的工具為準(zhǔn)：倘若在后決議已經(jīng)有效成立，則其為最近的組織法效力工具，應(yīng)以其為準(zhǔn)，在先的協(xié)議無法推翻該在后的決議。二是協(xié)議與章程的對外效力之別，凸顯了違反協(xié)議必然無法成為決議的可撤銷事由，故而從現(xiàn)行中國《公司法》中無法找到?jīng)Q議因違反協(xié)議而無效的規(guī)范依據(jù)。至于單純依據(jù)《民法典》上的違約責(zé)任對公司決議進(jìn)行撤銷，面臨契約法不當(dāng)介入組織法的正當(dāng)性詰問，早有學(xué)者呼吁“是否必須通過強(qiáng)制履行的方式保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)益，似乎不能單純根據(jù)合同法規(guī)則予以裁判。”①周游：《公司法語境下決議與協(xié)議之界分》，載《政法論壇》2019年第5期，第110頁。

以此為理論基礎(chǔ)，可將該種違約救濟(jì)的路徑區(qū)分為雙層構(gòu)造。

其一，股東未投票、決議未作出的，守約方可申請行為保全。鑒于決議尚未形成，為體現(xiàn)表決權(quán)拘束協(xié)議的“拘束”力，該種（類）強(qiáng)制履行措施具有一定的可行性與正當(dāng)性；但此時(shí)強(qiáng)制履行的對象并非“決議”，而是“表決”②德國的學(xué)說認(rèn)為，依據(jù)德國《民事訴訟法》第894條提起的履行之訴及其強(qiáng)制執(zhí)行申請，只涉及表決，而不涉及決議。參見［德］克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司與合伙法（第24版）》，殷盛、王楊譯，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第380頁。。仍應(yīng)注意的是，該種情況下法院的自由裁量權(quán)受到嚴(yán)格的限制：（1）法院應(yīng)當(dāng)將申請人適格、決議實(shí)施后會造成難以彌補(bǔ)的損害、申請人具有勝訴的較大可能性、法院利益衡量的結(jié)果傾向于裁定否定決議效力四個(gè)方面作為公司決議行為保全之構(gòu)成要件③參見陳彥晶：《公司決議行為保全構(gòu)成要件的確定》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5期，第37-45頁。，對此予以逐步判斷。（2）如前文所述，如要將行為保全制度引入表決權(quán)行使之中，首要前提是對表決權(quán)拘束協(xié)議予以類型化，此亦為后續(xù)立法、司法與學(xué)術(shù)研究的關(guān)注點(diǎn)所在，即系統(tǒng)化整理可得采取行為保全措施的事項(xiàng)類型，進(jìn)而嚴(yán)格限制法院僅得限于該類型范圍之內(nèi)裁定行為保全。

其二，股東已投票、決議已作出且有效成立的，守約方無法請求撤銷該決議，也無法請求法院認(rèn)定公司不予計(jì)票。此時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在后決議的組織法效力，而守約股東僅能采取實(shí)際履行之外的其他違約救濟(jì)方式。筆者認(rèn)為，此處關(guān)于組織法效力的判斷，需要區(qū)分具體的事項(xiàng)：對于需要全體股東一致同意的事項(xiàng)，以最近的一致決結(jié)果（全體股東協(xié)議或一致決的決議／章程）為準(zhǔn)；對于多數(shù)決即可決定的事項(xiàng)，以最近的全體股東真意（全體股東協(xié)議或多數(shù)決的決議／章程）為準(zhǔn)。故而，如果表決權(quán)拘束協(xié)議所約定的內(nèi)容屬于股東多數(shù)決即可決定的事項(xiàng)，且該協(xié)議被在后的多數(shù)決決議所違反，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在后的決議效力，因?yàn)榇藭r(shí)在后的決議已經(jīng)形成對在先協(xié)議的有效替代。因此，守約方無法請求撤銷在后決議，也無法請求法院認(rèn)定公司不予計(jì)票。

（三）未竟的命題：違約救濟(jì)路徑的本土譜系構(gòu)造

在對這兩種方式展開體系化構(gòu)造之后，仍應(yīng)當(dāng)解決兩個(gè)問題：一是除了這兩種違約救濟(jì)路徑之外是否存在其他救濟(jì)路徑可供選擇，二是與國外的立法例相比，這兩種違約救濟(jì)路徑的本土化進(jìn)程面臨哪些特殊難題。

對于問題一，需要強(qiáng)調(diào)的是，對守約股東的救濟(jì)斷然不應(yīng)被局限于這兩種方式。在違約方違反表決權(quán)拘束協(xié)議的情況下，守約方可采取的救濟(jì)路徑包括契約法路徑與組織法路徑：前者以具體履行、行為保全、損害賠償、合同解除①關(guān)于股東表決權(quán)拘束協(xié)議的解除問題，現(xiàn)有爭議為如何認(rèn)定該類協(xié)議的性質(zhì)。有我國臺灣學(xué)者認(rèn)為該類協(xié)議具有純粹的債法性質(zhì)，若協(xié)議賦予股東必須依另一股東指示行使表決權(quán)，則為委托合同；若協(xié)議為具有持續(xù)性且追求共同目的，則與合伙合同相似。參見陳彥良：《公開發(fā)行公司表決權(quán)拘束契約之問題》，載曾宛如編《股東協(xié)議——論表決權(quán)拘束契約及表決權(quán)信托》，臺北，元照出版有限公司2021年版，第139頁。筆者認(rèn)為股東表決權(quán)拘束協(xié)議兼具契約法與組織法的屬性，其契約法層面存在無名合同與委托合同之爭，定性的不同會導(dǎo)致當(dāng)事人是否享有任意解除權(quán)的不同定論；基本的觀點(diǎn)為，當(dāng)事人不應(yīng)當(dāng)享有任意解除權(quán)，實(shí)際履行不得被限制適用。、第三人履行為典型，后者則涉及股東壓迫、控股股東濫權(quán)、不公平損害、股東代表訴訟等問題。正如梁上上教授所強(qiáng)調(diào)的，違約責(zé)任的各種救濟(jì)方法之間并無主次位階之分，《民法典》所規(guī)定的不同救濟(jì)方法僅是力圖為當(dāng)事人提供可供選擇的不同方案。②參見梁上上：《表決權(quán)拘束協(xié)議：在雙重結(jié)構(gòu)中生成與展開》，載《法商研究》2004年第6期，第101頁。此外，從合同的風(fēng)險(xiǎn)替代手段來看，在簽訂合同時(shí)當(dāng)事人也可采取表決權(quán)信托或不可撤銷的表決權(quán)代理等替代性制度，以削減該種不確定性違約風(fēng)險(xiǎn)的存在（但風(fēng)險(xiǎn)降低的同時(shí)訂約成本也會有所提升）。

對于問題二，筆者認(rèn)為實(shí)際履行措施的引入需要解決本土化難題。盡管本文否認(rèn)實(shí)際履行措施的一以貫之，但也承認(rèn)在股東未投票、決議未作出情形下（類）實(shí)際履行措施的適用可能性。無法忽視的是，存在否定觀點(diǎn)認(rèn)為表決權(quán)本身的特殊性決定了表決權(quán)“不適于強(qiáng)制履行”，③參見陳潔：《股東表決協(xié)議的法律問題》，載《法學(xué)雜志》2008年第4期，第134頁。故而屬于《民法典》第五百八十條所規(guī)定的非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行之例外。對于該問題的回應(yīng)也應(yīng)當(dāng)區(qū)分決議是否作出：一是決議未作出的情形。因決議尚未作出，不存在對組織法上決議效力的否定，也就不存在組織法上的障礙，也即不存在法律上的不能；違約股東根據(jù)行為禁令依約投票即可，故而也不存在事實(shí)上的不能；表決權(quán)已經(jīng)客體化，對于受協(xié)議拘束的股東而言依約投票不存在人身上的不能；此時(shí)決議尚未作出，故而受協(xié)議拘束的股東依約投票無從影響決議的效力，不會導(dǎo)致履行費(fèi)用過高。當(dāng)然，此時(shí)是否屬于非金錢債務(wù)的繼續(xù)履行之例外、能否采取實(shí)際履行措施，還需要考慮決議之外的其他因素進(jìn)行綜合判斷，諸如公司已經(jīng)完成了破產(chǎn)清算會導(dǎo)致其無法繼續(xù)履行股東會決議，故而無法適用實(shí)際履行措施。①參見洪迪昀：《表決權(quán)拘束協(xié)議法律制度研究——法理基礎(chǔ)、制度分析與制度構(gòu)建》，載《研究生法學(xué)》2012年第3期，第43頁。二是決議已作出的情形。鑒于此時(shí)撤銷決議可能履行費(fèi)用過高或事實(shí)上不能履行，或者因決議已經(jīng)具有組織法效力而屬于法律上不能履行，故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無法對該非金錢債務(wù)采取繼續(xù)履行措施。

五、結(jié)語

表決權(quán)拘束協(xié)議的履行或目的實(shí)現(xiàn)關(guān)涉公司法的組織邏輯，其違約救濟(jì)問題關(guān)聯(lián)著契約法與組織法的適用序位與價(jià)值位階，不僅難以簡單復(fù)制適用傳統(tǒng)合同法上的違約救濟(jì)方式，也面臨組織法規(guī)則的邏輯拷問。從我國公司法學(xué)界新近的研究來看，整體的研究結(jié)論為從擇一選擇的簡單化路徑（局限于“損害賠償”與“繼續(xù)履行”兩種救濟(jì)路徑之一）發(fā)展為多層衡量的精細(xì)化路徑（擴(kuò)展到禁令或者行為保全、在計(jì)票階段請求公司改票、撤銷在后決議且股東重新依約投票形成決議、撤銷在后決議且公司重新計(jì)票、對違約投票不予計(jì)算等路徑）。問題在于，從中國公司法學(xué)界對股東表決權(quán)拘束協(xié)議的違約救濟(jì)論述觀點(diǎn)來看，各種實(shí)際履行的精細(xì)化路徑實(shí)際上仍面臨組織法邏輯的嚴(yán)峻拷問，對實(shí)際履行路徑的過分依賴似乎是國際經(jīng)驗(yàn)的錯位移植；相反，損害賠償路徑在組織法邏輯中仍保有一定的合理性，不應(yīng)被完全否定。在構(gòu)思對股東表決權(quán)拘束協(xié)議的違約救濟(jì)路徑時(shí)，不應(yīng)一味以完善實(shí)際履行方案為目標(biāo)，而應(yīng)當(dāng)意識到多元化路徑的可行性。

該種路徑選擇的困難與困惑，實(shí)則反映了我國公司法學(xué)界長期以來對股東協(xié)議組織法效力的研究不足。對具體違約路徑的判定應(yīng)當(dāng)緊密圍繞股東表決權(quán)拘束協(xié)議的組織法效力邏輯展開論證，以免出現(xiàn)謬誤。盲目地認(rèn)定在先的表決權(quán)拘束協(xié)議可以撤銷在后的股東會決議，實(shí)則會造成股東協(xié)議之組織法效力的不當(dāng)擴(kuò)大?；诖?，本文所提出的新方案為，對于封閉性公司中全體股東達(dá)成的表決權(quán)拘束協(xié)議而言，裁定是否應(yīng)采取實(shí)際履行救濟(jì)方式的決定性因素即為“決議是否已經(jīng)有效成立”。具言之，股東表決權(quán)拘束協(xié)議的違約救濟(jì)路徑之新體系構(gòu)造可歸納為：股東未投票、決議未作出的，守約方可申請行為保全，但法院的自由裁量權(quán)受到嚴(yán)格的限制；股東已投票、決議已作出且有效成立的，守約方無法請求撤銷在后決議，守約股東僅能采取實(shí)際履行之外的其他違約救濟(jì)方式。