股東合意的結(jié)構(gòu)體系

葛偉軍

我國(guó)《公司法》條款存在“公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定”“公司章程或者股東會(huì)決議”等表述。章程、約定或決議，均可對(duì)股東或公司產(chǎn)生同樣或類似的后果。將這些事物并列，為股東參與公司治理提供了多樣化的手段或方式。雖然這些手段或方式所要求的條件并不完全相同，所承載的功能和作用也不盡一致，但都是股東合意的呈現(xiàn)方式。

在新一輪公司法修改之際，關(guān)于股東合意的呈現(xiàn)方式及其層次結(jié)構(gòu)值得反思。當(dāng)前的公司法條款及修訂草案所展現(xiàn)的改革，是否已為股東參與公司治理提供了充分的便利？在認(rèn)識(shí)到?jīng)Q議程序是為了防止大股東濫用權(quán)利從而損害小股東利益之基礎(chǔ)上，如何簡(jiǎn)化手續(xù)、降低成本，在程序正義和實(shí)質(zhì)正義之間取得良好平衡？本文探討了公司章程與股東會(huì)決議、股東協(xié)議〔1〕如無(wú)特別說(shuō)明，本文所稱的股東協(xié)議是指全體股東簽訂的協(xié)議。之間的關(guān)系，同時(shí)提出了股東合意在公司法中的四個(gè)層次。公司法修訂應(yīng)當(dāng)圍繞這四個(gè)層次，拾遺補(bǔ)缺，完善規(guī)則。

一、具有公司法意義的股東合意

合意，是指意愿相同或者共同的意愿。“協(xié)議”或者“合同”即為此等合意。大陸法學(xué)者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述來(lái)概括?！?〕根據(jù)美國(guó)法院案例Peters v.Peters Auto Sales, Inc., 37 Wis.2d 346, 349,155 N.W.2d 85（1967），公司決議可以創(chuàng)設(shè)一個(gè)合同，從而約束公司。換言之，將公司決議框定為公司管理人員簽訂合同的指示，由此該決議只作為內(nèi)部管理問(wèn)題來(lái)執(zhí)行。股東合意，是指股東之間經(jīng)過(guò)磋商或者某種方式，就某些事項(xiàng)達(dá)成一致意見(jiàn)，或者意思表示一致。股東合意，其結(jié)果具有多樣性：第一，全體股東就某些事項(xiàng)達(dá)成一致意見(jiàn)；第二，部分股東讓渡權(quán)利，承諾即使不同意，也要受到多數(shù)股東意思表示的約束；第三，部分股東之間達(dá)成一致意見(jiàn)。因此，該措辭具有開(kāi)放式的含義，既可以指全體股東之間達(dá)成合意，也可以指部分股東之間達(dá)成合意；既可以是全體股東的一致同意，也可以是資本多數(shù)決下的合意。但是，在公司法上，對(duì)公司也產(chǎn)生約束力的合意才具有意義。股東合意是公司賴以存在的基礎(chǔ)。

（一）合意的主體

對(duì)股權(quán)享有利益的人包括名義股東、實(shí)際股東和股權(quán)利益分享人。名義股東是指其名稱記載于股東名冊(cè)且經(jīng)登記備案的公司成員。實(shí)際股東，是指希望成為公司股東或者希望行使全部或部分股東權(quán)利或者實(shí)質(zhì)上以股東身份行事，其名稱并未記載于股東名冊(cè)，也未在工商部門登記，但是依據(jù)合同約定或法律規(guī)定有權(quán)向名義股東或公司主張權(quán)利的人。實(shí)際股東和股權(quán)利益分享人的區(qū)別在于，是否具有成為股東的真實(shí)意圖以及對(duì)股權(quán)享有的利益性質(zhì)?！?〕股權(quán)利益分享人包括但不限于：名義股東的配偶；名義股東的代理人；名義股東為未成年人的，其監(jiān)護(hù)人；名義股東為法人的，其控制人或控制人的監(jiān)護(hù)人；名義股東為股份有限公司或上市公司的，簽訂協(xié)議取得股份利益的人。實(shí)際股東對(duì)股權(quán)享有受益性或物權(quán)性利益，而股權(quán)利益分享人對(duì)股權(quán)享有契約性或身份性利益。參見(jiàn)葛偉軍：《實(shí)際股東的學(xué)理解釋及主要類型》，載《法學(xué)》2023 年第2 期，第95 頁(yè)。

合意主體僅限于股東，不包括董監(jiān)高、公司員工或債權(quán)人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋四》）（征求意見(jiàn)稿）曾賦予公司員工或債權(quán)人對(duì)股東會(huì)決議效力的挑戰(zhàn)權(quán)，變相認(rèn)可他們擁有參與公司內(nèi)部治理的權(quán)利，引發(fā)了學(xué)者的討論和抵制，最終正式稿予以刪除?！?〕《公司法司法解釋四》（征求意見(jiàn)稿）第1 條（確認(rèn)之訴的原告）規(guī)定：“公司股東、董事、監(jiān)事及與股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議內(nèi)容有直接利害關(guān)系的公司高級(jí)管理人員、職工、債權(quán)人等，依據(jù)公司法第二十二條第一款起訴請(qǐng)求確認(rèn)決議無(wú)效或者有效的，應(yīng)當(dāng)依法受理?！豹M義的合意主體僅限于名義股東，但是其可以委托其他人參與合意。廣義的合意主體，除了名義股東之外，還包括特定情形下的實(shí)際股東。例如，已達(dá)到顯名之要求，正在實(shí)際行使股東權(quán)利的實(shí)際出資人，〔5〕此時(shí)，實(shí)際出資人的股東身份已得到其他股東半數(shù)以上同意，實(shí)際出資人代替名義股東參與合意。名義股東即使參與合意，也應(yīng)當(dāng)視為實(shí)際股東的代理人?；蛘咭蚶^承而取得股東資格，但是尚未記載于股東名冊(cè)的繼承人。盡管如此，實(shí)際股東鑒于其股東身份的不確定性，原則上不能作為合意主體?！?〕被告公司在上訴狀中主張，從股東合意角度而言，應(yīng)當(dāng)以公司的實(shí)際股東合意為準(zhǔn)；變更股權(quán)登記應(yīng)當(dāng)以實(shí)際股東的意思表示為準(zhǔn)，而非以名義股東作出的股東會(huì)決議為準(zhǔn)。但是，該主張并未得到二審法院的支持。參見(jiàn)廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2022）粵01 民終10867 號(hào)民事判決書(shū)。

（二）股東意志轉(zhuǎn)為公司意志的橋梁

股東與公司彼此人格獨(dú)立。公司意志不同于股東意志，后者是指作為股東所產(chǎn)生的與公司有關(guān)的意志，即股東參與公司治理過(guò)程中所表達(dá)的意思，一般通過(guò)行使表決權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而前者是指公司作為一個(gè)獨(dú)立的主體所具有并展現(xiàn)的意思。只有將單個(gè)的股東意志集合起來(lái)，遵循一定程序（如決議），轉(zhuǎn)化為公司意志，才有公司法上的意義。集合的股東意志，為公司意志的形成提供了基礎(chǔ)和依據(jù)。

股東意志的集合過(guò)程及結(jié)果，即股東合意。股東合意反映的是股東的共同意志，為公司意志的形成提供了基礎(chǔ)和依據(jù)，但是公司有其自身的意志，并通過(guò)適當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)對(duì)外表達(dá)，例如法定代表人基于代表權(quán)，或者經(jīng)理基于商事代理權(quán)等?！?〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程是公司（而并不是全體股東）的章程，反映的是公司意志，這主要基于自治規(guī)范說(shuō)的視角。此外，股東會(huì)決議構(gòu)成了公司意志，這個(gè)論點(diǎn)也值得商榷。大陸法系國(guó)家將股東會(huì)視為公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但是在英美法系國(guó)家，董事會(huì)享有一般管理權(quán)，股東會(huì)僅享有一般監(jiān)管權(quán)。股東會(huì)決議是公司意志的形成過(guò)程，而公司意志的對(duì)外表達(dá)必須借助公司內(nèi)部機(jī)關(guān)，而非股東或股東會(huì)。股東意志通過(guò)“合意”完成了向公司意志的轉(zhuǎn)化。通常這種轉(zhuǎn)化需要依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行。但是，全部或部分股東意志在哪些具體情況下能夠約束公司、是否存在更寬松、更合理的轉(zhuǎn)化程序等問(wèn)題，仍有待進(jìn)一步研究。

合意通常要經(jīng)過(guò)磋商，即合意主體之間的溝通機(jī)制，強(qiáng)調(diào)的是合意主體之間意思表示的交流和互通，但磋商并不是股東合意的必要條件。即使股東之間沒(méi)有相互磋商，單個(gè)股東意志的疊加也可以達(dá)成合意。例如，“其他股東半數(shù)以上同意”，〔8〕“其他股東半數(shù)以上同意”，主要涉及股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)（《公司法》第71 條、《公司法司法解釋四》第17 條），以及實(shí)際出資人要求法院判決其顯名（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋三》）第24 條）的場(chǎng)合。從其字面而言，不需要通過(guò)會(huì)議等形式展開(kāi)相互間的溝通或磋商。將具有單向性特點(diǎn)的個(gè)別股東意志的表達(dá)匯集起來(lái)，達(dá)到法律規(guī)定的一定比例，不僅對(duì)股東而且對(duì)公司也產(chǎn)生了約束力。進(jìn)一步的問(wèn)題是，這種合意是否是一種股東會(huì)決議？從形式上看答案是否定的，理由在于該合意并不需要所有的其他股東獲知并參與，只要取得了其他股東半數(shù)以上同意，即可認(rèn)為股權(quán)可以對(duì)外轉(zhuǎn)讓或者實(shí)際出資人有權(quán)要求顯名。而股東會(huì)決議要求（無(wú)論是否采取會(huì)議形式）必須事先通知包括無(wú)表決權(quán)股東在內(nèi)的全體股東。

（三）顯性合意與隱性合意

股東合意可以分為顯性合意與隱性合意。前者是指以書(shū)面形式記載、被公司知曉且需要登記或備案以供股東或其他人查閱的合意，如公司章程、股東會(huì)決議。后者則是僅在股東之間存在的、不被公司知曉的合意，無(wú)論是否有書(shū)面形式，例如股東協(xié)議。〔9〕從大陸法系來(lái)看，合意可以采取書(shū)面形式或者口頭形式，后者的困難之處在于合意的證明。顯性合意和隱性合意的劃分，是從是否被公司知曉的角度來(lái)界定的。隱性合意可以是書(shū)面的，但更多是口頭的。兩類合意在有限責(zé)任公司中經(jīng)常交織在一起，相互影響或作用。一些隱性合意可以通過(guò)決議等方式轉(zhuǎn)化為顯性合意；但更多的隱性合意是隱蔽的、不公開(kāi)的或者不便覺(jué)察的。股份有限公司因股東人數(shù)眾多，股東合意通常是顯性的，通過(guò)書(shū)面形式（公司章程或股東會(huì)決議）來(lái)展現(xiàn)。

隱性合意雖然難以察覺(jué)，但是客觀存在，一旦股東各方之間發(fā)生糾紛，法官的工作是尋找并確認(rèn)該合意。例如，在郭某某與童某某等股東資格確認(rèn)糾紛上訴案中，四個(gè)股東之間有一份紙質(zhì)協(xié)議，約定章程上僅顯示兩名股東，其中一名股東代持其余兩名隱名股東的股權(quán)。但是該協(xié)議沒(méi)有任何一方的簽字或蓋章。被代持的隱名股東訴至法院，要求確認(rèn)自己在公司中的持股份額。經(jīng)過(guò)審理，法院最終結(jié)合實(shí)際出資行為、日常溝通的郵件往來(lái)等事實(shí)，認(rèn)定四方之間存在隱名持股的合意?！?0〕參見(jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院（2012）滬二中民四（商）終字第898 號(hào)民事判決書(shū)。

又如，根據(jù)《公司法》第20 條，公司股東不得濫用股東權(quán)利損害其他股東的利益。股東權(quán)利主要來(lái)源于法律法規(guī)、章程規(guī)定或股東協(xié)議約定。而股東利益的范圍比股東權(quán)利要大得多。對(duì)于有限責(zé)任公司，股東利益不僅體現(xiàn)在法律或章程中，而且存在于股東之間私下的溝通、協(xié)商和諒解中。英國(guó)法上，合理期待理論是解決私人公司股東與股東之間糾紛的一個(gè)重要依據(jù)。當(dāng)小股東進(jìn)入公司時(shí)，其對(duì)公司將來(lái)的經(jīng)營(yíng)方式存在合理期待，如果該合理期待因大股東的壓制行為而被打破，小股東可以尋求救濟(jì)。該合理期待體現(xiàn)了蘊(yùn)藏在股東之間日常交往中的隱性合意?！?1〕參見(jiàn)葛偉軍：《英國(guó)公司法要義》，法律出版社2014 年版，第319、321-323 頁(yè)。

（四）合意的標(biāo)準(zhǔn)

股東合意既是過(guò)程也是結(jié)果，反映了全體股東或者多數(shù)股東的意見(jiàn)。合意的內(nèi)容主要是關(guān)于股東參與公司治理，行使股東權(quán)利以及履行股東義務(wù)等。對(duì)全部股東以及公司產(chǎn)生約束力的合意，應(yīng)當(dāng)遵循公司法基本規(guī)則，例如，不得欺壓或侵犯股東的權(quán)利或利益，不得協(xié)商與公司治理或股東權(quán)利等無(wú)關(guān)的其他事項(xiàng)。僅在股東之間產(chǎn)生約束力的合意，應(yīng)當(dāng)遵循民法基本原則。

如果股東合意涉及公司，為了確保內(nèi)容合法，可以參考作出決議或修改章程所應(yīng)當(dāng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于股東會(huì)決議，應(yīng)遵循審慎決策標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)成決議之前都應(yīng)盡可能存在“公開(kāi)、真實(shí)”的協(xié)商過(guò)程，并且該決議應(yīng)體現(xiàn)對(duì)決議事項(xiàng)的集體判斷。決議的達(dá)成必須是問(wèn)詢過(guò)程的結(jié)果，且決議是根據(jù)相關(guān)的討論作出的，在重視結(jié)果的同時(shí)，也重視過(guò)程。決議以合理論證為基礎(chǔ)，在協(xié)商過(guò)程中應(yīng)平等關(guān)注各方意見(jiàn)。在決策過(guò)程中必須考慮公司的利益。〔12〕參見(jiàn)［澳］斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論——重新審視公司治理》，李建偉譯，法律出版社2019 年版，第135-138 頁(yè)。

對(duì)于章程修改，應(yīng)遵循公司整體權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)或者正當(dāng)目的標(biāo)準(zhǔn)。前者又稱“Allen 標(biāo)準(zhǔn)”。此類案例中，〔13〕Allen v.Gold Reefs of West Africa Ltd.［1900］1 Ch 656.此后適用Allen 標(biāo)準(zhǔn)的案例，主要有兩個(gè)：一個(gè)是Shuttleworth v.Cox Bros.＆ Co.（Maidenhead）Ltd.［1927］2 KB 9，另一個(gè)是Greenhalgh v.Arderne Cinemas Ltd.［1950］2 All ER 1120.有限公司章程規(guī)定：針對(duì)公司股東對(duì)公司的任何債務(wù)，公司應(yīng)當(dāng)“對(duì)該股東持有的所有股份（未全額繳納）”享有留置權(quán)。作為購(gòu)買股份的對(duì)價(jià)，公司向Z（賣方的指定人）配售了全額繳納股份，Z同時(shí)申購(gòu)并向他配售了未全額繳納股份。當(dāng)Z 去世時(shí)，因?yàn)闆](méi)有付清股份的對(duì)價(jià)，所以對(duì)公司負(fù)有債務(wù)，但其財(cái)產(chǎn)已不足以償付這些債務(wù)。于是，公司根據(jù)相關(guān)法律通過(guò)了一項(xiàng)特殊決議，修改公司章程，刪除了“（未全額繳納）”字樣，由此對(duì)Z 的全額繳納股份產(chǎn)生了留置權(quán)。法院認(rèn)為，該修改是善意的，留置權(quán)可以擴(kuò)及Z 的全額繳納股份，因?yàn)閆 取得該股份時(shí)，即受到章程以及公司法賦予修改章程之權(quán)力的約束。并沒(méi)有進(jìn)行任何明示或默示的談判，即那些股份不受后續(xù)章程修改的影響。這些股份是為了購(gòu)買財(cái)產(chǎn)而向賣方配售的，無(wú)關(guān)緊要。

Lindley 法官在該案中有一段經(jīng)典的描述：“盡管第50 條（《1985 年公司法》第9 條：公司可以通過(guò)特殊決議修改其章程）的措辭很寬泛，該條授予的權(quán)力，在行使時(shí)必須遵守那些普通法和衡平法的一般原則，那些原則適用于所有賦予大股東的權(quán)力，使得它們可以約束小股東。該權(quán)力的行使不僅要依照法律所規(guī)定的方式，而且要為了作為一個(gè)整體的公司權(quán)益而善意地行使，不得超越?！薄?4〕Allen v.Gold Reefs of West Africa Ltd.［1900］1 Ch 656, 672-673, per Lindley MR.

關(guān)鍵的問(wèn)題是，股東是否誠(chéng)實(shí)地相信，修改是為了作為一個(gè)整體的公司權(quán)益的。為了避免這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)完全變成主觀性標(biāo)準(zhǔn)，后來(lái)的法院又加了一點(diǎn)，即使股東的誠(chéng)實(shí)毋庸置疑，如果對(duì)于章程的修改，“一個(gè)合理的人無(wú)法相信是為了公司權(quán)益的”，那么該修改也無(wú)法成立?！?5〕See Brenda Hannigan, “Altering the Articles to Allow for Compulsory Transfer: Dragging Minority Shareholders to a Reluctant Exit”, Aug.J.B.L.471, 477 （2007）.

但澳大利亞高等法院在Gambotto 案中，拒絕適用“Allen 標(biāo)準(zhǔn)”，轉(zhuǎn)而采用了另一種標(biāo)準(zhǔn)，稱為“基于正當(dāng)目的的客觀標(biāo)準(zhǔn)”。在該案中，章程修改將使大股東（99.7%）能夠按總價(jià)購(gòu)買小股東的股份（50590 股，0.3%），從而為公司帶來(lái)稅收優(yōu)惠大約400 萬(wàn)澳幣，其中持異議的小股東，持有已發(fā)行股份15898 股（0.1%）。澳大利亞高等法院認(rèn)為該修改是無(wú)效的。法院認(rèn)為，即使一項(xiàng)修改引發(fā)了股東之間的利益沖突，該修改也是有效的，除非該修改是越權(quán)的，超越了章程所規(guī)定的任何目的，或者構(gòu)成了壓制。如果一項(xiàng)修改允許驅(qū)逐小股東的股份，或者依附于股份的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么該權(quán)力不屬于修改章程之權(quán)力的預(yù)期目的。法官在判決中指出：“（修改章程的）權(quán)力只能在下述情形下行使：（1）為了正當(dāng)目的而行使；（2）其行使不會(huì)構(gòu)成對(duì)小股東的壓制。換言之，驅(qū)逐可以是正當(dāng)?shù)模绠?dāng)小股東的持續(xù)持股對(duì)公司、其事業(yè)或事務(wù)的處理有害，從而有害于現(xiàn)行股東的整體利益時(shí)，驅(qū)逐則是可被合理理解的消滅或緩和該損害的合理方法?！薄?6〕Gambotto v.WCP Ltd.［1995］182 CLR 432, 445-446.

在該案中，沒(méi)有證據(jù)顯示小股東繼續(xù)持股將對(duì)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)構(gòu)成損害，或者他們以損害公司的方式行事，驅(qū)逐小股東對(duì)公司而言僅存在稅收和管理上的優(yōu)勢(shì)。但這并不足以構(gòu)成正當(dāng)目的。此案的另一位法官M(fèi)cHugh 認(rèn)為，驅(qū)逐應(yīng)當(dāng)獲得允許，如果這對(duì)于保護(hù)或促進(jìn)公司利益是必要的（例如，有必要驅(qū)逐一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者），且不構(gòu)成壓制（小股東有權(quán)獲得公平的對(duì)價(jià)和公平的交易，要在與價(jià)值相關(guān)的所有信息充分披露的基礎(chǔ)之上）。使得公司獲得利益的驅(qū)逐，與避免公司利益損害的驅(qū)逐，二者之間沒(méi)有區(qū)別。讓該公司享有稅收優(yōu)惠，構(gòu)成正當(dāng)目的，但是由于沒(méi)有滿足公平性標(biāo)準(zhǔn)（該法官懷疑是否存在充分的披露），盡管有利于公司，該修改也是無(wú)效的?！?7〕Brenda Hannigan, “Altering the Articles to Allow for Compulsory Transfer: Dragging Minority Shareholders to a Reluctant Exit”, Aug.J.B.L.471, 485-487 （2007）.

二、股東合意的呈現(xiàn)方式

股東合意主要以公司章程、股東會(huì)決議和股東協(xié)議等方式呈現(xiàn)?！?8〕有學(xué)者認(rèn)為，公司章程不是當(dāng)事人合意的結(jié)果，而是法律規(guī)范的要求，理由在于章程是設(shè)立公司的必備法律文件、其內(nèi)容由法律強(qiáng)加、具有對(duì)世的效力等。參見(jiàn)陳界融：《股東協(xié)議與公司章程若干法律問(wèn)題比較研究》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011 年第3 期，第53-54 頁(yè)。此觀點(diǎn)對(duì)合意作了狹義的界定，將其等同于合同。而本文所稱的合意，采廣義之解釋。三者各有其功能，生效條件和效力范圍也各不相同?！?9〕英國(guó)《2006 年公司法》第17 條將公司章程以及所有與修改公司章程相關(guān)的決議和協(xié)議統(tǒng)稱為“公司憲章”。根據(jù)該法第29 條（影響公司憲章的決議和協(xié)議）第1 款，下列決議或協(xié)議會(huì)影響公司憲章：（a）任何特殊決議；（b）公司全體成員一致同意的任何決議或協(xié)議，如果該決議或協(xié)議未取得一致同意，不會(huì)發(fā)生法律效力，除非其作為特殊決議通過(guò)；（c）一個(gè)股東類別的全體成員一致同意的任何決議或協(xié)議，如果該決議或協(xié)議未取得一致同意，不會(huì)發(fā)生法律效力，除非其以某個(gè)特定多數(shù)或某種特定方式通過(guò)；（d）盡管未經(jīng)全體成員一致同意但是有效約束一個(gè)股東類別的全體成員的任何決議或協(xié)議；（e）本章依據(jù)任何制定法所適用的任何其他決議或協(xié)議。三者的關(guān)系可以表述為：第一，股東會(huì)決議不同于股東協(xié)議；第二，股東協(xié)議在一定程度上，具有股東會(huì)決議的屬性；第三，修改公司章程必須通過(guò)股東會(huì)決議或股東協(xié)議。

公司章程是由設(shè)立公司的股東制定的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的自治規(guī)則，是設(shè)立公司的必備文件，具有公司憲章之地位。〔20〕參見(jiàn)趙旭東主編：《公司法學(xué)》（第4 版），高等教育出版社2015 年版，第122 頁(yè)。公司章程的生效時(shí)間，一般是全體股東或發(fā)起人在章程上簽字或蓋章之時(shí)，但是并非絕對(duì)。如果是募集設(shè)立的股份有限公司，章程自公司創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)時(shí)生效。如果是公司成立之后，對(duì)章程條款進(jìn)行修改或補(bǔ)充的章程修正案，則自修改章程條款的股東會(huì)決議通過(guò)之時(shí)生效。也有法院認(rèn)為，章程需經(jīng)過(guò)工商局備案才生效，同時(shí)產(chǎn)生對(duì)外公示的效力?！?1〕參見(jiàn)最高人民法院（2014）民提字第54 號(hào)民事判決書(shū)。

股東會(huì)決議是公司意志的形成過(guò)程，是公司據(jù)以行事的依據(jù)。股東會(huì)決議并非公司意志，而是公司意志對(duì)外表達(dá)的依據(jù)。使得公司外部交易行為發(fā)生法律效力的是代表公司對(duì)外簽訂協(xié)議的行為?！?2〕參見(jiàn)李志剛：《公司股東大會(huì)決議問(wèn)題研究——團(tuán)體法的視角》，中國(guó)法制出版社2012 年版，第137-138 頁(yè)。股東會(huì)決議的成立有別于生效。決議成立需滿足的要件包括確有舉行會(huì)議、法定人數(shù)出席、會(huì)議作出表決、表決滿足多數(shù)決要求。而股東會(huì)決議生效要件包括股東會(huì)有決議權(quán)限、決議（社團(tuán)意思）形成真實(shí)、不違反公司規(guī)約?！?3〕參見(jiàn)徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015 年第4 期，第170-174 頁(yè)。

股東協(xié)議是股東之間對(duì)涉及自身權(quán)利義務(wù)、股東之間關(guān)系或者公司內(nèi)部治理等事項(xiàng)達(dá)成的協(xié)議。例如，公司設(shè)立時(shí)，股東之間通常會(huì)簽訂股東投資協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議、合作協(xié)議或者聯(lián)合投資協(xié)議等，載明了發(fā)起人設(shè)立公司的目的以及發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)，其內(nèi)容可以分成兩部分：一部分是調(diào)整公司設(shè)立完成（即公司成立）之前的事務(wù)，另一部分是調(diào)整公司設(shè)立完成之后的事務(wù)。〔24〕參見(jiàn)吳高臣：《有限責(zé)任公司股東協(xié)議研究》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015 年第6 期，第54-55 頁(yè)。股東協(xié)議的生效需滿足民法典關(guān)于合同生效的條件。合同成立即生效，如有附條件或附期限，則在條件滿足或者期限到來(lái)時(shí)合同生效。

（一）股東會(huì)決議和公司章程之間的關(guān)系

股東會(huì)決議和公司章程均為公司的內(nèi)部文件，不直接對(duì)公司外部人產(chǎn)生效力，但是二者在含義、功能和效力等方面均有所不同。股東會(huì)決議是股東參與公司治理的手段，是股東的議事方式，因?yàn)楣蓶|會(huì)作為一個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)，必須通過(guò)召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議、通過(guò)股東會(huì)決議的方式進(jìn)行。〔25〕公司法發(fā)展的早期，對(duì)股東人數(shù)設(shè)定了要求。最低的標(biāo)準(zhǔn)，也是要求股東至少有2 人，因?yàn)橹辽儆? 人才可以召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，1 名股東無(wú)法開(kāi)會(huì)。后來(lái)出現(xiàn)了一人公司，對(duì)公司的社團(tuán)性提出了挑戰(zhàn)。目前，股東會(huì)決議有兩種方式，一是會(huì)議表決，二是書(shū)面決議。而公司章程是統(tǒng)領(lǐng)公司內(nèi)部權(quán)力架構(gòu)的憲章性文件，是公司內(nèi)部的根本大法。二者除在作用上存在本質(zhì)性區(qū)別外，前者無(wú)需備案或公示而后者需要。股東會(huì)決議效力所及，除了公司、股東、董監(jiān)高等之外還包括其他利害關(guān)系人，〔26〕《公司法司法解釋四》第1-3 條。首先，公司是股東會(huì)決議的承受者，當(dāng)然受決議的約束。其次，從決議無(wú)效之訴、撤銷之訴或不成立之訴的適格原告主體看，受決議約束的還包括股東、董事、監(jiān)事、高管等。其范圍要大于《公司法》第11 條項(xiàng)下公司章程效力所及的范圍。

兩者的聯(lián)系在于，公司章程條款的修改，要通過(guò)股東會(huì)決議的方式進(jìn)行，而股東會(huì)決議所涉事項(xiàng)不僅僅限于章程的修改。有些股東會(huì)決議針對(duì)的是章程條款的修改，因此依法要取得特定多數(shù)同意，更多的股東會(huì)決議是討論章程以外的事項(xiàng)，有些需要特定多數(shù)，有些簡(jiǎn)單多數(shù)即可。股東會(huì)的決議權(quán)來(lái)源于《公司法》和公司章程的明確授權(quán)，股東會(huì)決議實(shí)質(zhì)是對(duì)公司章程的執(zhí)行和實(shí)施，因此僅能對(duì)章程的內(nèi)容予以具體化、細(xì)致化和明晰化，不得與章程的規(guī)定相沖突?！?7〕參見(jiàn)唐英：《公司章程司法適用研究》，法律出版社2016 年版，第217 頁(yè)。股東會(huì)會(huì)議召集程序或表決方式違反公司章程，或者股東會(huì)決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以請(qǐng)求撤銷該決議，但是會(huì)議召集程序或者表決方式僅有輕微瑕疵，且對(duì)決議未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的除外?！?8〕參見(jiàn)《公司法》第22 條、《公司法司法解釋四》第4 條。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程具有決議的屬性，因?yàn)檎鲁绦袨榉蠜Q議行為之特性，包括公共管理屬性、意思表示集合性、嚴(yán)格程序性、拘束力擴(kuò)展性等?！?9〕參見(jiàn)吳飛飛：《論公司章程的決議屬性及其效力認(rèn)定規(guī)則》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2016 年第1 期，第179-180 頁(yè)。此觀點(diǎn)值得商榷。首先，并非所有的章程條款均要通過(guò)決議。公司章程包括初始章程和章程修正案。前者為全體股東共同簽字確認(rèn)，而后者才需要股東會(huì)決議通過(guò)。其次，決議和章程是兩類不同性質(zhì)的文件，決議僅僅是修改公司章程的方式或途徑，與公司章程的性質(zhì)（契約說(shuō)或自治規(guī)范說(shuō)）并無(wú)關(guān)聯(lián)。

（二）公司章程和股東協(xié)議之間的關(guān)系

公司章程和股東協(xié)議在含義和作用、生效條件和內(nèi)容等方面均有所不同。作為公司的自治性文件，章程是公司內(nèi)部的憲法，涉及公司重要的規(guī)章制度以及各方的權(quán)利義務(wù)?！?0〕參見(jiàn)常健：《論公司章程的功能及其發(fā)展趨勢(shì)》，載《法學(xué)家》2011 年第2 期，第76-82 頁(yè)。即使沒(méi)有在章程上簽字的后續(xù)加入公司的股東及董監(jiān)高，都應(yīng)當(dāng)遵守章程的條款。股東協(xié)議是指股東之間締結(jié)的合同?！?1〕股東協(xié)議的類型，除了發(fā)起人協(xié)議或合資協(xié)議或合作協(xié)議之外，還包括表決權(quán)拘束協(xié)議（是指股東之間達(dá)成的就一定事項(xiàng)以某種特定方式行使他們的表決權(quán)的協(xié)議）、股東會(huì)的私人安排（例如關(guān)于召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議的通知期限的變更等）、董事會(huì)的私人安排（具體包括股東協(xié)議限制董事會(huì)的權(quán)力、股東協(xié)議決定董事的選任方法等情況）、股權(quán)收買協(xié)議、公司解散協(xié)議、股東爭(zhēng)議解決協(xié)議等。參見(jiàn)張學(xué)文：《股東協(xié)議制度初論》，載《法商研究》2010 年第6 期，第114-117 頁(yè)。關(guān)于股東協(xié)議在我國(guó)的司法實(shí)踐，特別是協(xié)議代替治理的現(xiàn)象以及股東協(xié)議的分類梳理，另參見(jiàn)陳群峰：《認(rèn)真對(duì)待公司法：基于股東間協(xié)議的司法實(shí)踐的考察》，載《中外法學(xué)》2013 年第4 期，第834-846 頁(yè)。基于相對(duì)性原則，股東協(xié)議效力范圍僅及于在該協(xié)議上簽字的全體或部分股東，不對(duì)公司、董監(jiān)高等協(xié)議外第三人產(chǎn)生約束力。

公司章程要么自全體股東簽字或蓋章時(shí)生效，要么自公司創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)時(shí)生效；股東協(xié)議則依照合同法規(guī)則，于協(xié)議簽訂時(shí)、條件滿足時(shí)或者期限到來(lái)時(shí)生效。公司章程包含必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，前者為法律所強(qiáng)制要求，不可或缺，章程的整體內(nèi)容是相對(duì)穩(wěn)定的；股東協(xié)議的內(nèi)容則非常豐富，可以根據(jù)股東之間需商定的事項(xiàng)自由約定，一旦達(dá)成即在股東之間產(chǎn)生合同效力?！?2〕參見(jiàn)陳界融：《股東協(xié)議與公司章程若干法律問(wèn)題比較研究》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011 年第3 期，第54-55 頁(yè)。

兩者的聯(lián)系在于，共同目標(biāo)是公司設(shè)立成功，因此諸如注冊(cè)資本、股東構(gòu)成、營(yíng)業(yè)范圍等內(nèi)容是一致的。公司章程需要反映和體現(xiàn)公司設(shè)立協(xié)議的精神，但是股東協(xié)議的內(nèi)容要比章程條款更為詳細(xì)，還包括商業(yè)安排、退出機(jī)制、爭(zhēng)議解決、通知方式等。這樣安排的潛在原因是，股東協(xié)議是內(nèi)部的，而公司章程需要登記或備案，所以對(duì)于一些非常敏感的商業(yè)信息，放到股東協(xié)議中為宜。〔33〕參見(jiàn)李欽、馬碧玉：《印度公司法精要》，法律出版社2019 年版，第61 頁(yè)。

對(duì)于人合性較強(qiáng)的有限責(zé)任公司而言，公司章程本身帶有股東協(xié)議的性質(zhì)，本質(zhì)上是采納章程形式的股東協(xié)議。公司成立后，股東協(xié)議可以對(duì)公司章程起到補(bǔ)充作用，調(diào)節(jié)公司內(nèi)部的權(quán)力機(jī)構(gòu)和利益關(guān)系?！?4〕參見(jiàn)朱錦清：《公司法學(xué)》（修訂本），清華大學(xué)出版社2019 年版，第444 頁(yè)。在公司存續(xù)期間，兩者并存，各自發(fā)揮作用。在上海宏勝物業(yè)有限公司與陳某某公司決議糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，股東之間簽訂的投資協(xié)議與公司章程為相互平行而非前后承接的法律關(guān)系。此類協(xié)議可能包括不便載入公司章程的約定內(nèi)容，其實(shí)際承擔(dān)了公司章程之外的規(guī)則性協(xié)議的功能。只要沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或與公司章程的規(guī)定相沖突，便對(duì)各締約股東依法具有規(guī)范和約束的效力?！?5〕參見(jiàn)“事實(shí)上，在投資人訂立的股東投資協(xié)議中，既有調(diào)整公司設(shè)立完成之前的事項(xiàng)，同時(shí)又有調(diào)整公司成立后股東之間、公司與股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)容。且基于各種原因，其中的許多內(nèi)容并未被納入之后所訂立的公司章程之中。況且，有時(shí)股東投資協(xié)議中確實(shí)存在某些不便載入公司章程的約定內(nèi)容。此外，往往還由于工商行政管理部門要求按照其統(tǒng)一制定的樣本格式起草公司章程的原因，造成許多股東間特別約定的協(xié)議內(nèi)容無(wú)法被載入公司章程之中。在此情形下，股東投資協(xié)議實(shí)際承擔(dān)了公司章程之外的規(guī)則性協(xié)議的功能。因此，在公司完成工商登記設(shè)立后，由全體投資人所共同參與訂立的股東投資協(xié)議仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股東之間、股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的協(xié)議內(nèi)容，只要未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或與公司章程的規(guī)定相沖突，對(duì)各締約投資股東依法具有規(guī)范和約束的效力?！眳⒁?jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院（2012）滬二中民四（商）終字第65 號(hào)民事判決書(shū)。

（三）股東會(huì)決議和股東協(xié)議之間的關(guān)系

股東會(huì)決議和股東協(xié)議在含義、功能和效力等方面均有所不同。股東會(huì)決議是股東行使權(quán)利、參與公司治理的重要手段，有效的決議必須滿足法律規(guī)定的提前通知、法定人數(shù)、表決權(quán)數(shù)等要求；對(duì)該決議，公司必須遵照?qǐng)?zhí)行。股東協(xié)議則是全體或部分股東之間配置權(quán)利義務(wù)的方式，僅在作為協(xié)議當(dāng)事人的股東之間產(chǎn)生約束力；對(duì)該協(xié)議，公司并不知曉，也無(wú)須遵守。

二者之間的聯(lián)系在于，股東協(xié)議是否具有決議的屬性，或者是否構(gòu)成股東會(huì)決議？實(shí)踐中，對(duì)于有限責(zé)任公司中存在大量私下簽訂的股東協(xié)議，從而取代了股東會(huì)決議的情形，學(xué)者稱之為“協(xié)議與決議相對(duì)決”，或者“協(xié)議殺死決議”，從而實(shí)現(xiàn)股東通過(guò)協(xié)議來(lái)治理公司的局面?！?6〕“對(duì)決”或“殺死”的表述，折射出了學(xué)者對(duì)股東協(xié)議參與公司治理的擔(dān)憂。兩者之間的區(qū)分，參見(jiàn)周游：《公司法語(yǔ)境下決議與協(xié)議之界分》，載《政法論壇》2019 年第5 期。

如上所述，三種方式所適用的條款及程序、生效或失效的條件以及效力所及范圍，均有所不同，原則上不能相互替代。由此也引發(fā)了一系列問(wèn)題：全體股東之間簽訂的協(xié)議，與股東會(huì)決議之間是什么關(guān)系？修改公司章程條款，是否必須遵守公司法規(guī)定的會(huì)議召集和表決程序？全體股東非正式的一致同意，所承載的股東合意，在哪個(gè)層次上能產(chǎn)生效力，并得到法律的認(rèn)可？

三、股東合意的實(shí)定法考察

股東合意可以作為一種例外情形，對(duì)公司法規(guī)則加以調(diào)整或補(bǔ)充。如果將公司章程、股東會(huì)決議以及股東協(xié)議作為關(guān)鍵詞搜索《公司法》及其司法解釋，會(huì)發(fā)現(xiàn)這三種方式之間的界線并非壁壘森嚴(yán)，尤其是在其中兩者并列出現(xiàn)的場(chǎng)合?！?7〕除了正文所述之外，“協(xié)議”一詞出現(xiàn)了10 次，具體包括：《公司法》第74 條（股東與公司之間的股權(quán)收購(gòu)協(xié)議）、第79 條和第83 條（股份有限公司的發(fā)起人協(xié)議）、第87 條（證券公司的承銷協(xié)議）、第88 條（代收股款協(xié)議）、第173 條（合并協(xié)議）、第176 條（公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書(shū)面協(xié)議）、第216 條（實(shí)際控制人的定義）、《公司法司法解釋四》第9 條（股東間的協(xié)議實(shí)質(zhì)性剝奪股東知情權(quán)）。此外，“合同”一詞出現(xiàn)了25 次，具體包括：《公司法》第17 條（公司與職工的勞動(dòng)合同）、第18 條（公司工會(huì)代表職工與公司的集體合同）、第148 條（董事、高管違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同）、《公司法司法解釋三》第2 條（發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同）、《公司法司法解釋三》第3 條（發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同）和第24 條（有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同）、《公司法司法解釋四》第21 條（股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》第2 條（關(guān)聯(lián)交易合同）和第3 條（董事補(bǔ)償合同）。這些協(xié)議或合同的簽訂主體，可能是股東以外的人。只有股東之間簽訂的協(xié)議或合同，才符合股東協(xié)議的范疇。

（一）單獨(dú)出現(xiàn)“公司章程另有規(guī)定”

檢索結(jié)果共有4 處，分別如下：《公司法》第42 條（股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)）、第49 條（經(jīng)理職權(quán)）、第71 條第4 款（有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓）、第75 條（自然人股東的合法繼承人對(duì)股東資格的繼承）。

條文中僅僅出現(xiàn)“公司章程另有規(guī)定”是最為清晰且合理的設(shè)定，反映了全體股東或大多數(shù)股東的合意。“公司章程另有規(guī)定”的規(guī)范，是在2005 年《公司法》修訂時(shí)新增的，為公司章程可以排除《公司法》的適用奠定了基礎(chǔ)。根據(jù)合同集束理論，《公司法》的功能是為股東提供一套示范條款，推動(dòng)股東之間簽訂協(xié)議的進(jìn)程，降低交易成本。這些示范條款不具有強(qiáng)制效力，股東可以通過(guò)公司章程自由地排除適用這些條款?！肮菊鲁塘碛幸?guī)定”符合這些示范條款的意義?！?8〕參見(jiàn)錢玉林：《公司章程“另有規(guī)定”檢討》，載《法學(xué)研究》2009 年第2 期，第72 頁(yè)。

（二）單獨(dú)出現(xiàn)“全體股東另有約定”或“當(dāng)事人另有約定”

檢索結(jié)果共有3 處，分別如下：《公司法》第34 條（全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資）、《公司法司法解釋三》第15 條（因市場(chǎng)變化或者其他客觀因素導(dǎo)致出資財(cái)產(chǎn)貶值時(shí)的補(bǔ)足出資責(zé)任）、《公司法司法解釋三》第18 條（股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)）。

條文中僅僅出現(xiàn)“全體股東另有約定”的情況則更為復(fù)雜。從字面上看，此處理解為股東協(xié)議，是最為簡(jiǎn)單且安全的解釋。既然為股東協(xié)議，那么要受合同法調(diào)整，其訂立和生效應(yīng)當(dāng)滿足合同的一般規(guī)定。但這顯然不是《公司法》第34 條的真實(shí)意圖。根據(jù)該條，股東按照實(shí)繳出資比例分紅，但全體股東另有約定的除外。如果僅將此視為股東協(xié)議，那么對(duì)于分紅，首先，只能對(duì)該次分紅有效，不能對(duì)今后的分紅產(chǎn)生效力。其次，僅對(duì)作出約定的股東產(chǎn)生效力，一旦公司的股東發(fā)生變化，有新的股東加入，關(guān)于分紅的約定，不能約束該新的股東，此時(shí)能否對(duì)舊的股東繼續(xù)有效存疑。最后，該約定僅在公司內(nèi)部留存，無(wú)需登記備案，對(duì)外部人而言，無(wú)法通過(guò)公司章程條款了解到分紅的真實(shí)方式。

股東會(huì)決議是修改公司章程的重要但不是唯一的途徑。全體股東約定（即全體股東一致同意的協(xié)議）也可以修改公司章程?！?9〕根據(jù)英國(guó)《2006 年公司法》第3 部分（公司憲章）第3 章（影響公司憲章的決議和協(xié)議）第29 條，修改公司章程，可以通過(guò)：（a）任何特殊決議；（b）公司全體成員一致同意并且如果不這樣同意的話，除非作為特殊決議被通過(guò)，否則不會(huì)為了其目的而生效的任何決議和協(xié)議；（c）一個(gè)股東類別的全體成員一致同意并且如果不這樣同意的話，除非以某個(gè)特定多數(shù)或某種特定方式通過(guò)，否則不會(huì)為了其目的而生效的任何決議和協(xié)議；（d）盡管未經(jīng)全體成員一致同意但是有效約束一個(gè)股東類別的全體成員的任何決議和協(xié)議；（e）本章依據(jù)任何制定法所適用的任何其他決議和協(xié)議。該結(jié)論成立的前提是全體股東約定，在全體股東意圖使之成為決議且通知了公司的情況下，即具有決議的屬性（或構(gòu)成了股東會(huì)決議），〔40〕“某些決定雖然不是在組織的框架下作出的，但同樣具有組織法上的效果，可直接對(duì)公司發(fā)生拘束力。在一些情況下，即使法律不作規(guī)定，亦可有此種效果。而在說(shuō)理層面，可以像處理合伙人與合伙的關(guān)系一樣，在一定程度上將股東與公司等同；也可以將這些約定解釋為對(duì)章程的限制或修改；還可以將這些約定直接解釋為公司的決定，如股東全體一致地以協(xié)議就股東會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)作出了決定，在通知公司后，即應(yīng)與股東會(huì)決議具有相同的效力?！眳⒁?jiàn)許德風(fēng)：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限——以成員合同與商事組織的關(guān)系為重點(diǎn)》，載《法學(xué)研究》2011 年第3 期，第101-102 頁(yè)。所以如果該約定的內(nèi)容與公司章程條款相抵觸，則可能構(gòu)成對(duì)公司章程條款的修改。將其理解為股東會(huì)決議，具有內(nèi)在的合理性，符合公司正義。股東協(xié)議并沒(méi)有代替股東會(huì)決議，而是與股東會(huì)決議共生?！?1〕全體股東一致同意的協(xié)議和股東會(huì)決議，均為股東參與公司治理的方式。要考慮的是，股東協(xié)議作為一種協(xié)議，在法律沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，并不當(dāng)然對(duì)公司具有約束力。See Richard James Hay & Lucinda Ann Smith, “The Unanimous Shareholders Agreement: A New Device for Shareholders Control”, 10 Can.Bus.L.J.440 （1985）.

股東協(xié)議拋棄了股東會(huì)決議所要求的程序，但其實(shí)質(zhì)上取得了等于或高于股東會(huì)決議的正義，因?yàn)楣蓶|協(xié)議實(shí)現(xiàn)了全體股東的一致同意。資本多數(shù)決作為原則適用于公司治理，但是從來(lái)沒(méi)有否認(rèn)未采取決議形式、非正式的全體股東一致決的效力。公司法上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)協(xié)議在某種情況下的決議屬性及其效力，因?yàn)閺慕K極意義而言，兩者都是股東合意的體現(xiàn)。之所以承認(rèn)協(xié)議的決議屬性及效力，是因?yàn)椤捌洹被颉捌渲小碧N(yùn)含著全體股東對(duì)公司法所要求的決議程序的“豁免”。公司法關(guān)于決議程序的強(qiáng)制性要求，是用來(lái)對(duì)抗大股東濫用控制權(quán)的行為，而在全體股東一致同意“豁免”程序要求的情況下，程序正義應(yīng)當(dāng)讓位于實(shí)質(zhì)正義。〔42〕程序正義讓位于實(shí)質(zhì)正義的另一個(gè)例子是2019 年11 月8 日最高人民法院《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第19條關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保，無(wú)須機(jī)關(guān)決議的例外情況。存在下列情形的，即便債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒(méi)有公司機(jī)關(guān)決議，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同符合公司的真實(shí)意思表示，合同有效：其中第（4）項(xiàng)為，擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意。多數(shù)股東的簽字同意，是構(gòu)成了決議，還是取代了決議？應(yīng)該是構(gòu)成了決議，因?yàn)闆Q議的通過(guò)除了會(huì)議表決外，還包括書(shū)面表決的方式。而《公司法》第37 條第2 款要求的是全體股東一致同意，此處卻只要三分之二以上有表決權(quán)的股東同意即可，這是對(duì)第37 條第2 款書(shū)面表決時(shí)一致決的突破，從而更接近英國(guó)法了。公司正義是正義理論在公司法規(guī)則中的體現(xiàn)，可以對(duì)傳統(tǒng)公司法理念起到一定程度的矯正，要么發(fā)展為公司法的特有規(guī)則，要么作為公司法一般規(guī)則的例外?！?3〕參見(jiàn)梁上上：《論公司正義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第1 期。

股東和公司彼此獨(dú)立，股東之間的約定，原則上與公司無(wú)關(guān)。但是全體股東的約定，只要全體股東意圖使之成為決議且通知了公司，即可發(fā)生決議的效力。一方面，全體股東約定難以實(shí)現(xiàn)，這也是一致決到多數(shù)決發(fā)展的成因；另一方面，全體股東約定是終極意義上的實(shí)質(zhì)正義，再要求遵守程序已無(wú)意義。此時(shí)，利益沖突主要存在于股東和公司管理層之間。如果股東會(huì)會(huì)議程序規(guī)則設(shè)置的初衷，本來(lái)就不是為了保護(hù)管理層的權(quán)益，那么很難想象為什么不賦予全體股東在更寬松的環(huán)境下達(dá)成的一致同意以決議屬性（對(duì)公司的可執(zhí)行性）？

簡(jiǎn)言之，公司章程所約束的范圍，從人員和時(shí)間上看，都比股東協(xié)議更廣泛。關(guān)于分紅的約定，如果僅約束一次分紅，可能意義不大，只有上升到章程條款才有意義。如果將“全體股東約定”視為一種股東會(huì)決議，那么該決議存在兩種可能。其一，該決議沒(méi)有修改章程條款，因此僅為內(nèi)部文件，無(wú)需備案或公示。其二，該決議已修改了章程條款，公司應(yīng)當(dāng)據(jù)此辦理章程的變更登記，對(duì)外公示。因此，對(duì)《公司法》第34 條“全體股東約定”的最合理解釋，應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)層次：（1）純粹債法上的股東協(xié)議，對(duì)公司不具有約束力；（2）經(jīng)全體股東一致同意的股東會(huì)決議，且該決議并未修改公司章程的條款；（3）經(jīng)全體股東一致同意的股東會(huì)決議，且該決議修改了公司章程的條款。

該條的缺陷在于其并未對(duì)“全體股東約定”作出程序上的要求：約定是口頭還是書(shū)面的，是否要求全體股東到場(chǎng)等。但是，如果全體股東出席并作出約定，其方式比英國(guó)法中的傳閱更嚴(yán)格，更符合程序上的要求，因此其效力相當(dāng)于決議是毫無(wú)疑問(wèn)的。剩余的問(wèn)題是，與英國(guó)法相比，我國(guó)法要求“全體股東一致同意”已經(jīng)超越了簡(jiǎn)單多數(shù)或特定多數(shù)要求，強(qiáng)調(diào)的實(shí)質(zhì)正義是否過(guò)于嚴(yán)厲。

此外，《公司法司法解釋三》有2 處單獨(dú)出現(xiàn)“當(dāng)事人另有約定的除外”的表述。當(dāng)事人的范圍更為廣泛，不局限于股東；依據(jù)不同條款，當(dāng)事人可能是指出資人、其他股東、公司以及債權(quán)人中的雙方、三方或四方，也有可能是指受讓人、其他股東、公司以及債權(quán)人中的雙方、三方或四方。

（三）“公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定”

檢索結(jié)果共有5 處，分別如下：《公司法》第41 條第1 款（股東會(huì)會(huì)議的通知）、《公司法司法解釋四》第8 條（股東自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與公司主營(yíng)業(yè)務(wù)有實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系業(yè)務(wù)）、《公司法司法解釋四》第9 條（公司章程等實(shí)質(zhì)性剝奪股東的查閱權(quán)）、《公司法司法解釋四》第16 條（自然人股東因繼承發(fā)生變化時(shí)其他股東不得主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)）、《公司法司法解釋四》第20 條（轉(zhuǎn)讓股東的反悔權(quán)）。

“公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定”的表述是最為模糊且易產(chǎn)生矛盾的地方，例如《公司法》第41 條第1 款。公司章程另有規(guī)定，是備案的、公開(kāi)的，其效力及于公司、股東、董監(jiān)高。而全體股東另有約定，如上所述，可能有三種解釋。其一，全體股東另有約定，是私下的、不公開(kāi)的，具有相對(duì)性，不為股東以外的人所知曉，公司亦不知情，這是純粹的股東協(xié)議，對(duì)公司沒(méi)有約束力，不得對(duì)抗公司及其他人。其二，全體股東另有約定，且意圖使之成為決議，那么在通知公司之后，該約定具有決議的屬性，對(duì)公司具有約束力。其三，全體股東另有約定，且意圖使之成為決議，其內(nèi)容與章程的條款有關(guān)（如更新或代替原條款或者與原條款相抵觸），那么在通知公司之后，該約定具有決議的屬性，同時(shí)視為修改了章程的條款，對(duì)公司具有約束力。如果沒(méi)有辦理工商變更登記，僅具有內(nèi)部效力，不產(chǎn)生對(duì)外效力；如果要辦理工商變更登記，還需要補(bǔ)充一個(gè)股東會(huì)決議。

就其作為純粹的股東協(xié)議而言，全體股東約定僅在股東之間產(chǎn)生約束力。將公司章程與全體股東約定的法效果等同是不合適的，因?yàn)槿w股東約定背后存在著“股東不會(huì)發(fā)生變化”的假設(shè)。一旦發(fā)生股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致股東發(fā)生變化，有新的股東加入，老的股東離去，那么原來(lái)的全體股東約定，不會(huì)對(duì)新股東發(fā)生約束力，除非全體股東約定被視為一種股東會(huì)決議，且該決議修改了公司章程的條款，此時(shí)全體股東另有約定，相當(dāng)于公司章程另有規(guī)定。

再往前推進(jìn)一步，公司成立的基礎(chǔ)是章程，而不是股東協(xié)議（指股東投資協(xié)議或發(fā)起人協(xié)議等）?！?4〕《公司法（修訂草案）》二審稿第43 條規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東可以簽訂設(shè)立協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)?？梢?jiàn)，設(shè)立協(xié)議并不是設(shè)立公司時(shí)的必備文件，即使沒(méi)有也不影響公司成立。對(duì)于有限責(zé)任公司而言，股東協(xié)議并非必備文件。即使沒(méi)有股東協(xié)議，只要所有發(fā)起人股東在章程上簽字，也不影響公司的成立。工商登記是公司取得獨(dú)立人格的必要途徑，但是登記是手段，并非基礎(chǔ)。如果章程無(wú)效，即使公司已登記，也會(huì)因其基礎(chǔ)的喪失而導(dǎo)致其登記的合法性受到質(zhì)疑。

（四）“公司章程或者股東會(huì)決議”

檢索結(jié)果共有1 處，即《公司法司法解釋三》第16 條（股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無(wú)效的，法院不予支持）。

股東會(huì)決議有可能修改公司章程，也有可能是對(duì)章程的補(bǔ)充。如果章程事先有規(guī)定，后續(xù)發(fā)生的股東會(huì)決議對(duì)同一事項(xiàng)的修改，應(yīng)當(dāng)視為變更了章程條款。如果章程事先沒(méi)有規(guī)定，那么股東會(huì)決議不會(huì)產(chǎn)生修改章程的效力。剩余的問(wèn)題是，對(duì)于第16 條所列舉的對(duì)股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，是否一定要通過(guò)修改章程或者通過(guò)股東會(huì)決議而實(shí)現(xiàn)？若修改的章程對(duì)后續(xù)加入的股東以及董監(jiān)高均有約束力，那么僅僅通過(guò)股東會(huì)決議，是否也對(duì)同樣的人員產(chǎn)生同樣的約束力？

概言之，由于公司章程、股東會(huì)決議和股東協(xié)議三者之間存在通過(guò)成本的差異，所以當(dāng)其中兩者以“或者”的方式并列時(shí)，如果并非事前已經(jīng)規(guī)定或約定，那么面臨選擇時(shí)，存在事后競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題?！?5〕三類文件并列的結(jié)果，導(dǎo)致選擇的競(jìng)爭(zhēng)。第一，性質(zhì)上給人以模糊認(rèn)識(shí)，淡化了各自形式的差異，卻提供了性質(zhì)為合意之統(tǒng)一結(jié)論的可能性。第二，各種形式在程序上的要求不同，勢(shì)必會(huì)引發(fā)“合意數(shù)量”的不平衡。第三，各種形式的上位概念，為股東合意。商法假定股東均為理性人，一定會(huì)選擇有利于自己、成本最低的方式。股東通常考慮的因素包括法律規(guī)定、商定事項(xiàng)以及行事成本等。第一，股東協(xié)議不用在公司內(nèi)部登記，也不用向外披露，免卻了備案、公示的成本，但是要求全體一致同意，且純粹的股東協(xié)議對(duì)公司不具有約束力。如果全體股東意圖使之成為決議且通知了公司，該股東協(xié)議將獲得決議的屬性，對(duì)公司具有約束力。第二，股東會(huì)決議采取資本多數(shù)決，不要求一致同意，但是如果該決議的內(nèi)容修改了章程條款，則需及時(shí)辦理變更登記，否則易引發(fā)糾紛。第三，股東協(xié)議及股東會(huì)決議在什么情況下視為變更公司章程條款，規(guī)定不明。如果法律明確規(guī)定某個(gè)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)記載于公司章程，或者法律雖然沒(méi)有規(guī)定，但是公司章程事先對(duì)該事項(xiàng)已有記載，那么全體股東的約定（在通知公司之后）或者股東會(huì)決議對(duì)該事項(xiàng)作出的任何修改，都應(yīng)當(dāng)視為變更了公司章程，須辦理變更登記。如果沒(méi)有及時(shí)變更，對(duì)該事項(xiàng)的修改，只能在股東之間、股東和公司之間產(chǎn)生內(nèi)部效力，不能產(chǎn)生公示對(duì)抗效力。

四、分層遞進(jìn)的層次結(jié)構(gòu)

一致決和多數(shù)決分別體現(xiàn)的是實(shí)質(zhì)正義和程序正義。一致決的表決要求比多數(shù)決更高，且很難實(shí)現(xiàn)，因此在公司法發(fā)展過(guò)程中，出于效率之考慮，多數(shù)決成為股東會(huì)表決的基本原則。然而，如果股東之間事實(shí)上形成了一致決，那么這種合意的效果是終極的，最大程度完整體現(xiàn)了股東的共同意志。多數(shù)決并沒(méi)有否定一致決，而公司法的部分條款也包含了一致決。

股東合意在公司法中分層遞進(jìn)，從上往下主要有四個(gè)層次：股東會(huì)會(huì)議決議、股東會(huì)書(shū)面決議、全體股東簽訂的協(xié)議、非正式的全體股東一致同意。越往下，越重實(shí)質(zhì)輕程序；越往上，越重程序輕實(shí)質(zhì)。非正式的全體股東一致同意，可以治愈程序上的不規(guī)范，具有股東會(huì)決議之屬性，并能產(chǎn)生類似之效果。在這個(gè)層次結(jié)構(gòu)中，公司章程是作為股東合意的結(jié)果而出現(xiàn)的。股東會(huì)決議和股東協(xié)議盡管本身也是合意的結(jié)果，但是相對(duì)于公司章程，則成了合意的手段或途徑。

《公司法（修訂草案）》一審稿和二審稿對(duì)股東合意的層次結(jié)構(gòu)并無(wú)實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，但仍有一些變化。對(duì)于股東會(huì)決議，僅增加了電子通訊條款?！?6〕《公司法（修訂草案）》一審稿第76 條規(guī)定，股東會(huì)、董事會(huì)召開(kāi)會(huì)議和表決，可以按照公司章程的規(guī)定采用電子通訊方式。二審稿第24 條增加了監(jiān)事會(huì)，且改為“可以采用電子通訊方式，公司章程另有規(guī)定的除外”。雖然對(duì)董事會(huì)會(huì)議參會(huì)及達(dá)成決議的法定人數(shù)新增了要求，但是對(duì)股東會(huì)會(huì)議和監(jiān)事會(huì)會(huì)議并無(wú)規(guī)定?！?7〕《公司法（修訂草案）》一審稿第61 條和第82 條、二審稿第66 條和第81 條，來(lái)源于《公司法》第43 條和第55 條，對(duì)于股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)會(huì)議并未規(guī)定參會(huì)及決議通過(guò)的法定人數(shù)要求。對(duì)比一審稿第68 條和二審稿第73 條，董事會(huì)會(huì)議則新增了法定人數(shù)要求。對(duì)于股東會(huì)會(huì)議由股東“按照出資比例”行使表決權(quán)，沒(méi)有變化?！?8〕《公司法（修訂草案）》一審稿第60 條和二審稿第65 條，來(lái)源于《公司法》第42 條，股東“按照出資比例”行使表決權(quán)，到底是認(rèn)繳出資比例，還是實(shí)繳出資比例，并不明確。保留了不召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議時(shí)的“書(shū)面決定”。〔49〕《公司法（修訂草案）》一審稿第54 條第2 款和二審稿第59 條第3 款，來(lái)源于《公司法》第37 條第2 款。繼續(xù)沿用“全體股東約定”?！?0〕《公司法（修訂草案）》一審稿第234 條和二審稿第223 條，來(lái)源于《公司法》第34 條。此外，二審稿首次出現(xiàn)“全體股東一致同意”?！?1〕《公司法（修訂草案）》二審稿第83 條，來(lái)源于《公司法》第51 條第1 款，在一審稿第84 條的基礎(chǔ)上，增加了一句：“經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設(shè)監(jiān)事”。

（一）股東會(huì)會(huì)議決議

股東會(huì)決議，是一種議事方式，是解決問(wèn)題的手段或方法，是公司股東充分表達(dá)意見(jiàn)、進(jìn)行溝通交流，且在意見(jiàn)不一致時(shí)，形成最終能夠約束全體股東以及公司之效果的必要途徑。

股東會(huì)決議制度主要存在兩個(gè)問(wèn)題。一是其法律性質(zhì)為何。這是一個(gè)橫跨民商兩個(gè)部門法的問(wèn)題，民法學(xué)界對(duì)此多有討論?！睹穹ǖ洹返?34 條第2 款將決議行為納入民事法律行為。關(guān)于決議性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在不同的理論觀點(diǎn)，例如共同行為說(shuō)、特殊多方法律行為說(shuō)、意思形成說(shuō)等。從商法的角度看，最終應(yīng)當(dāng)回歸本原，從其本義探尋修改完善的思路與方法。有學(xué)者指出，公司內(nèi)部關(guān)系的基礎(chǔ)是合作性博弈，不是競(jìng)爭(zhēng)性博弈，所以公司決議旨在建立一種信息交流、溝通機(jī)制，重點(diǎn)不在決議本身，而在于交流和討論。股東會(huì)、董事會(huì)應(yīng)當(dāng)成為一種“溝通的場(chǎng)所”，因此要淡化對(duì)表決權(quán)的授予及規(guī)制，要軟化對(duì)公司決議的司法干預(yù)。〔52〕參見(jiàn)蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，載《清華法學(xué)》2019 年第6 期，第153 頁(yè)。二是其法律效力為何。一個(gè)重大變化是決議效力從傳統(tǒng)的二元論改為三元論，增加了決議不成立。原來(lái)歸入決議無(wú)效的一些情形，現(xiàn)在可以歸入決議不成立。

股東會(huì)決議主要通過(guò)召開(kāi)會(huì)議的方式作出。法律對(duì)此有明文規(guī)定，例如會(huì)議召集（召集權(quán)人、會(huì)議通知等）、召開(kāi)程序（法定人數(shù)、主持人等）、表決規(guī)則（投票方式、表決權(quán)數(shù)等）、決議類型、會(huì)議記錄等；章程可以對(duì)此另行作出規(guī)定?！?3〕根據(jù)《公司法》第43 條，股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。域外法還包括代理人及股份共有人的表決、投票結(jié)果的公布等。

決議產(chǎn)生于“會(huì)議”。隨著科技的發(fā)展，判例法上對(duì)“會(huì)議”之含義理解演進(jìn)得愈加寬泛。最早期，會(huì)議強(qiáng)調(diào)應(yīng)在同一個(gè)房間里，至少兩個(gè)人面對(duì)面。后來(lái)，可以在不同場(chǎng)所，但是每個(gè)人可以看到/聽(tīng)到發(fā)生的事情，參與其中（視聽(tīng)設(shè)備連接）?！?4〕Vgl.Byng v.London Life Association Ltd.［1990］Ch 170.再后來(lái)，沒(méi)有可視設(shè)備的電話會(huì)議也被認(rèn)可?！?5〕Vgl.Re Giga Investments Pty Ltd.［1995］17 ACSR 472.現(xiàn)在，只要處在一個(gè)能和參會(huì)的所有人員溝通的位置上，有權(quán)說(shuō)話和表決，就構(gòu)成會(huì)議。

關(guān)于會(huì)議決議的技術(shù)性規(guī)則，還應(yīng)當(dāng)從下述諸多角度進(jìn)行完善。首先，在召集會(huì)議、會(huì)議通知、會(huì)議程序、代理人等方面。第一，召集會(huì)議的主體。目前僅提到有限責(zé)任公司的董事會(huì)（執(zhí)行董事）、監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）、代表十分之一以上表決權(quán)的股東，〔56〕《公司法》第40 條。以及股份有限公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、連續(xù)九十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東?！?7〕《公司法》第101 條。建議擴(kuò)大到法院召集。第二，會(huì)議通知。有3 個(gè)條款涉及會(huì)議通知，〔58〕《公司法》第41 條、第90 條第1 款、第102 條第1 款。雖然規(guī)定了通知的期限，但是沒(méi)有規(guī)定通知的方式。第三，會(huì)議程序。法定人數(shù)、投票表決的提前表決、在會(huì)議上代表公司等內(nèi)容，可以增加。第四，代理人。股東可以委托代理人出席股東大會(huì)會(huì)議，代理人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書(shū)，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)?！?9〕《公司法》第106 條。但是，代理人的權(quán)利義務(wù)，以及代理終止的效力等問(wèn)題，并沒(méi)有過(guò)多地涉及。

其次，關(guān)于會(huì)議記錄。第一，關(guān)于“股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議”。會(huì)議記錄與會(huì)議決議之間是什么關(guān)系？會(huì)議記錄，是指對(duì)所議事項(xiàng)之決定的書(shū)面記錄。會(huì)議決議，是指對(duì)某個(gè)事項(xiàng)作出的決議。會(huì)議記錄的范圍比較廣，包括了會(huì)議決議。會(huì)議決議可以作為會(huì)議記錄的必備附件或者主要內(nèi)容。董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)也有會(huì)議記錄，〔60〕《公司法》第48 條第2 款、第55 條第4 款、第112 條第2 款、第119 條第4 款。是否應(yīng)當(dāng)在《公司法》第33 條和第97 條體現(xiàn)出來(lái)？?jī)深愇募母拍詈凸δ芨鞑幌嗤?，目前的條款刻意區(qū)分措辭并不合理。第二，置備義務(wù)不完整。一是，《公司法》僅在第96 條針對(duì)股份有限公司規(guī)定了一下，對(duì)于有限責(zé)任公司則并未提及。二是，《公司法》第96 條對(duì)置備時(shí)間的規(guī)定并不明確（上市公司另有規(guī)定，要求保存期限不少于10 年），且“置備于本公司”的含義不清楚。本公司到底是指注冊(cè)地址，還是實(shí)際經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所？是否還包括其他地址？三是，要注意的是，置備義務(wù)的主要目的是讓股東行使查閱權(quán)。第三，如果違反置備義務(wù)，或者拒絕股東查閱，公司及高級(jí)人員的責(zé)任并不清晰。英國(guó)法對(duì)此規(guī)定更為嚴(yán)厲，相關(guān)責(zé)任人員甚至可能構(gòu)成刑事犯罪。第四，《公司法》第112 條是唯一的董事免責(zé)條款?！霸诒頉Q時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的”，并不要求該董事對(duì)決議投反對(duì)票，只要在表決時(shí)曾經(jīng)表明過(guò)異議，且該等情形記載于會(huì)議記錄即可。這是否存在漏洞，讓董事可以借此條款輕易免除自己的責(zé)任？

（二）股東會(huì)書(shū)面決議

股東會(huì)決議不一定要通過(guò)會(huì)議的方式作出。英國(guó)法上的私人公司，可以不用召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，而是采取書(shū)面表決的方式（傳閱程序）。書(shū)面表決只要滿足多數(shù)決即可。根據(jù)我國(guó)《公司法》第37 條第2 款，可以不召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名或者蓋章?！?1〕英國(guó)法下的私人公司，采取書(shū)面表決時(shí)，應(yīng)當(dāng)向全體股東發(fā)出通知、進(jìn)行傳閱，只要滿足法律規(guī)定的表決權(quán)數(shù)，該書(shū)面決議即告通過(guò)。一旦通過(guò)，該決議對(duì)公司也具有約束力。而股東協(xié)議的簽訂主體可以是全體股東或者部分股東，且僅在簽字的股東之間發(fā)生效力。書(shū)面決定的本質(zhì)是書(shū)面決議。我國(guó)公司法已經(jīng)形成了股東會(huì)決議的二元化機(jī)制，但仍有待完善。

學(xué)者大多用“公司意思”或者“公司表意”等措辭。建議用“公司決定（或決策）”來(lái)統(tǒng)合這些模糊的表述。公司的決定（或決策），包含了兩層意思：一是股東會(huì)決議/董事會(huì)決議（意思表示的形成）；二是以公司名義作出的決定，一般由法定代表人、員工或者代理人代表公司作出（意思表示的作出）。據(jù)此可見(jiàn)，“決定”的范疇比較寬泛，包括但不限于“決議”。

會(huì)議決議和書(shū)面決議一起，構(gòu)成了股東會(huì)決議的兩翼?！豆痉ā返?7 條第2 款實(shí)為書(shū)面決議制度，較為重要。首先，建議將書(shū)面決定改為“書(shū)面決議”，從而與會(huì)議決議保持一致。書(shū)面決議和會(huì)議決議一起，構(gòu)成了完整的股東會(huì)決議的兩翼。其次，書(shū)面決議目前采一致決，要求太高，表決權(quán)數(shù)應(yīng)當(dāng)改為與會(huì)議決議的要求相同。再次，書(shū)面決議應(yīng)當(dāng)僅適用于有限責(zé)任公司。股份有限公司因?yàn)楣蓶|人數(shù)眾多且經(jīng)常變化，不適合采用書(shū)面決議。最后，書(shū)面決議的議事規(guī)則過(guò)于簡(jiǎn)單，建議進(jìn)一步豐富其內(nèi)容，增加關(guān)于提議人（董事或股東）、除外事項(xiàng)、文件傳閱、期限要求等條款?！?2〕參考英國(guó)《2006 年公司法》第13 部分（決議和會(huì)議）第2 章（書(shū)面決議），具體條文為第288 條至第300 條。

鑒于此，有必要將《公司法》第37 條第2 款單獨(dú)成條，包括3 款。第1 款（決議文本的提起）：對(duì)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事或監(jiān)事以外的事項(xiàng)，股東或董事可以提議一項(xiàng)決議作為書(shū)面決議，不召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，并按照本條的程序進(jìn)行表決。第2 款（決議文本的傳閱）：公司應(yīng)當(dāng)向每個(gè)股東發(fā)送書(shū)面決議文本，該文本必須載明下列內(nèi)容：決議事項(xiàng)、如何表示對(duì)決議的同意、決議必須通過(guò)的日期。第3 款（對(duì)決議的同意）如果股東表示對(duì)該決議同意，應(yīng)當(dāng)向公司發(fā)送書(shū)面形式的確認(rèn)文件，并在該文件上簽名或蓋章。經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，該決議通過(guò)。股東對(duì)書(shū)面決議的同意送達(dá)公司后，不可撤回。如果在公司章程規(guī)定的期限內(nèi)或者自決議文本傳閱之日起28 日內(nèi)該決議沒(méi)有通過(guò)，該決議文本失效。在該期限屆滿后股東作出的同意無(wú)效。

（三）全體股東簽訂的協(xié)議

對(duì)股東來(lái)說(shuō)，能夠表達(dá)其集體意志并對(duì)全體股東及公司產(chǎn)生約束力的方式，已經(jīng)超越了“決議”的范疇。換言之，決議以外的其他方式，也能產(chǎn)生類似決議的效力?！叭w股東約定”，即為此例?！?3〕《公司法》第34 條、第41 條；《公司法司法解釋（四）》第8 條、第16 條、第20 條。

“全體股東約定”的表述并不準(zhǔn)確，建議改為“全體股東一致同意”，理由有三。第一，“約定”含義不明，其范疇大于口頭或書(shū)面“協(xié)議”，且將公司章程（多數(shù)決）排除在外；〔64〕參見(jiàn)羅芳：《股東協(xié)議制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014 年版，第79 頁(yè)。第二，“一致同意”含義更為清晰，即使采取不同方式，只要一致同意，都符合此類情形；第三，與“其他股東半數(shù)以上同意”相銜接。公司法有兩處（《公司法》第71 條、《公司法司法解釋（三）》第24 條）提到“其他股東半數(shù)以上同意”，涉及股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓以及實(shí)際出資人顯名的條件。這里不存在股東之間溝通、磋商的過(guò)程，沒(méi)有股東會(huì)會(huì)議，僅僅是股東單個(gè)意志的表達(dá)。但是，這些單個(gè)意志的疊加，也產(chǎn)生了一定的法律后果?！?5〕此時(shí)似乎沒(méi)有對(duì)公司產(chǎn)生約束力，僅對(duì)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓以及法官裁判有意義。

“全體股東一致同意”包括全體股東簽訂的協(xié)議、非正式的全體股東一致同意。全體股東簽訂的協(xié)議（即股東協(xié)議）是股東實(shí)現(xiàn)對(duì)公司控制的一種手段，對(duì)于小股東而言，無(wú)疑增強(qiáng)了他們的權(quán)力。有學(xué)者建議，要認(rèn)真對(duì)待該類協(xié)議，簽訂時(shí)應(yīng)包括以下內(nèi)容：當(dāng)事人、董事和高管的選擇、業(yè)務(wù)的管理和行為、董事和股東的責(zé)任（免責(zé)）、財(cái)務(wù)安排、爭(zhēng)議解決和救濟(jì)、附加條款?！?6〕See Richard James Hay & Lucinda Ann Smith, “The Unanimous Shareholder Agreement: A New Device for Shareholder Control”, 10 Can.Bus.L.J. 440 （1985）.

股東協(xié)議與股東會(huì)決議之間間隔著股東會(huì)會(huì)議程序。該程序的召集者是董事會(huì)，召開(kāi)時(shí)的主持人是董事長(zhǎng)。公司董事與股東之間可能產(chǎn)生矛盾和沖突，尤其是股東不兼任董事的場(chǎng)合。如果某事項(xiàng)要求以股東會(huì)決議方式通過(guò)，但是公司董事會(huì)不召集或抵制股東會(huì)會(huì)議，那么通過(guò)該事項(xiàng)的成本將大大增加。此時(shí)股東協(xié)議可以繞開(kāi)董事會(huì)，從而提高股東參與治理的效率，保障股東權(quán)益。

會(huì)議程序要求董事會(huì)對(duì)所有股東予以平等對(duì)待，提前發(fā)出會(huì)議通知，其目的是保護(hù)小股東權(quán)利，讓小股東在公司治理中能夠發(fā)出自己的聲音。而股東協(xié)議是全體股東共同意志的體現(xiàn)，即使召開(kāi)股東會(huì)會(huì)議，表決后果也不會(huì)改變股東協(xié)議所約定的事項(xiàng)。而股東協(xié)議的簽訂可以節(jié)省時(shí)間、精力等成本。該協(xié)議的內(nèi)容可能會(huì)對(duì)董事會(huì)或管理層不利，但是如果有利于公司或者全體股東，且沒(méi)有干涉董事會(huì)的法定職權(quán)，那么為什么不能允許呢？股東協(xié)議是一致決的體現(xiàn)，其權(quán)威性已超過(guò)多數(shù)決，因此該協(xié)議是終極的，可以豁免股東會(huì)會(huì)議的法定程序。會(huì)議程序要求不能成為阻礙股東通過(guò)股東會(huì)決議以外的方式參與公司治理的借口。股東應(yīng)當(dāng)有更靈活的多種途徑來(lái)呈現(xiàn)其共同意志。

股東協(xié)議并不是由第三人履行的合同?！?7〕《民法典》第523 條規(guī)定了由第三人履行的合同，當(dāng)事人約定第三人向債權(quán)人履行義務(wù)，如果第三人不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。該合同對(duì)第三人不具有約束力。參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編解讀》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社2020 年版， 第208-211 頁(yè)。第一，股東協(xié)議中的全體股東，其利益指向并不是相對(duì)的，并非嚴(yán)格意義上的債務(wù)人和債權(quán)人的概念，其利益指向是共同的。第二，公司是全體股東的公司，可以看作是全體股東財(cái)產(chǎn)權(quán)的延伸。公司章程在股東和股東之間、股東和公司之間設(shè)立了合同。股東協(xié)議是對(duì)章程的補(bǔ)充，因此修改章程的股東協(xié)議對(duì)公司也具有約束力。第三，股東協(xié)議和股東會(huì)決議之間的競(jìng)爭(zhēng)，其實(shí)質(zhì)是公司所有者與管理者之間的沖突。管理者是為所有者服務(wù)的，公司的最終利益也體現(xiàn)為所有者的長(zhǎng)期利益，因此將沖突的風(fēng)險(xiǎn)分配給管理層更符合公司的組建邏輯。第四，如果允許股東協(xié)議在滿足一定條件的情況下對(duì)公司具有約束力，會(huì)侵害何種權(quán)益？如前所述，股東協(xié)議不僅與股東會(huì)會(huì)議程序的目的無(wú)關(guān)，且能節(jié)約成本，提高股東參與公司治理的效率。即使對(duì)董事會(huì)的職權(quán)有所損害，但是能夠保護(hù)公司利益和全體股東利益，所以真正侵害的對(duì)象或秩序是有限的。

股東協(xié)議的內(nèi)容遠(yuǎn)不限于股東會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。但是，如果股東協(xié)議要對(duì)公司發(fā)生約束力，應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：（1）股東協(xié)議的事項(xiàng)是否及于公司，是否與公司治理有關(guān)，是否屬于股東會(huì)職權(quán)范圍；（2）公司如果作為一方當(dāng)事人在股東協(xié)議上簽字或蓋章，根據(jù)合同相對(duì)性原則，該協(xié)議依法對(duì)公司具有約束力；（3）如果股東協(xié)議約定僅僅約束股東之間，那么根據(jù)私法自治和契約自由原則，該協(xié)議的內(nèi)容不能約束公司，也不能約束該協(xié)議以外的人（包括將來(lái)加入公司的股東）；（4）股東協(xié)議是否載明其內(nèi)容對(duì)公司發(fā)生約束力的意圖，如果載明該意圖，那么當(dāng)公司收到該協(xié)議內(nèi)容的通知時(shí)，即對(duì)公司產(chǎn)生約束力，如果載明僅限于股東之間，那么即使內(nèi)容涉及公司，也不會(huì)對(duì)公司產(chǎn)生約束力；（5）股東協(xié)議是否向公司披露或者被公司所知曉，但是僅僅被公司所知曉不會(huì)產(chǎn)生協(xié)議內(nèi)容自動(dòng)適用于公司的效力；（6）股東協(xié)議應(yīng)當(dāng)以與股東會(huì)決議類似的方式被對(duì)待，如置備于公司以供股東查閱。

以公司章程為例，如果股東協(xié)議與公司章程條款不一致，效力上何者優(yōu)先？首先，如果全體股東無(wú)意修改章程條款，那么無(wú)論該協(xié)議是否向公司披露、被公司所知曉，都不會(huì)產(chǎn)生修改章程條款的后果。股東的意圖可以在協(xié)議條款中予以明確體現(xiàn)。其次，即使該協(xié)議被公司所知曉，且全體股東也有意修改章程條款，該協(xié)議能否實(shí)現(xiàn)修改章程條款之后果，取決于該協(xié)議是否滿足了修改章程條款的一般原則（如公司權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)或正當(dāng)目的標(biāo)準(zhǔn)）。最后，如果該協(xié)議最終修改了章程條款，那么應(yīng)當(dāng)遵循備案或公示的程序。在Russell v.Northern Bank Development Corp Ltd.一案中，〔68〕See ［1992］1 W.L.R.588; ［1992］6 WLUK 183 （HL（NI））.公司章程規(guī)定公司可以通過(guò)股東會(huì)普通決議來(lái)增加資本。公司全體5 個(gè)股東簽訂股東協(xié)議，約定未經(jīng)過(guò)任何一個(gè)股東的書(shū)面同意，公司不得增加資本。公司作為一方當(dāng)事人也在該協(xié)議上簽字蓋章。股東協(xié)議與公司章程條款顯然產(chǎn)生了沖突，前者希望限制后者。上訴法院認(rèn)為，如果公司章程條款束縛了公司的法定權(quán)力，那么該條款是非法且無(wú)效的，而股東協(xié)議似乎希望達(dá)到相同的效果，即束縛公司增加資本的法定權(quán)力,因此該協(xié)議是無(wú)效的。后來(lái)，上議院進(jìn)一步明確：股東協(xié)議關(guān)于束縛公司法定權(quán)力的條款是無(wú)效的，但是股東協(xié)議其他關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容是有效的?！?9〕See Rita Cheung, “Shareholder’s Agreements - Shareholders’Contractual Freedom in Company Law”, 6 J.B.L.504, 508-509, （2012）; Akhileshwar Pathak, “Articles as ‘Regulations’and Shareholders’Agreements: Connecting and Contrasting Indian and English Law”, 32（12）I.C.C.L.R. 662, 670-671 （2021）.

（四）非正式的全體股東一致同意

非正式的全體股東一致同意，是指無(wú)論全體股東以何種方式作出一致同意，只要通知了公司或者被公司所知曉（滿足一定條件或者公司也參與其中），即應(yīng)當(dāng)對(duì)公司具有約束力。此類一致同意更為松散，不要求股東在相同地點(diǎn)或者相同時(shí)間作出意思表示，形式上可以采取書(shū)面或任何其他方式。

英國(guó)法上有一項(xiàng)規(guī)則，即公司受到全體股東一致同意的約束。股東可以通過(guò)正式的股東會(huì)決議所做的事項(xiàng)，如果全體股東一致同意，也可以通過(guò)非正式的途徑去做。非正式同意這個(gè)概念可以追溯到19 世紀(jì)初的合伙法以及后來(lái)的股份公司法。這個(gè)規(guī)則又稱為“Duomatic 規(guī)則”?！?0〕See Re Duomatic Ltd.［1969］2 Ch 365.有爭(zhēng)議的是，該規(guī)則是否可以拓展到股份受益所有權(quán)人作出的同意。早期的案例采支持的態(tài)度，但是目前法院的觀點(diǎn)出現(xiàn)了分化?！?1〕See Peter Watts, “Informal Unanimous Assent of Beneficial Shareholders”, 122 L.Q.R. 15, 15 （2006）.該規(guī)則適用的前提是全體股東一致同意，如果是多數(shù)通過(guò)，則必須經(jīng)過(guò)正式的股東會(huì)會(huì)議，或者通過(guò)傳閱程序進(jìn)行書(shū)面表決。在EIC Services Ltd.V.Phis 一案中，〔72〕See ［2003］BCC 931.需回答的問(wèn)題是，公司董事是否獲得股東的授權(quán)，從而可以發(fā)行獎(jiǎng)勵(lì)股。該案件中并沒(méi)有正式的股東會(huì)決議，但是當(dāng)事人主張存在Duomatic 規(guī)則項(xiàng)下的非正式同意。Neuberger 法官認(rèn)為，結(jié)合本案的事實(shí)，該規(guī)則不能適用，因?yàn)楣蓶|作出的同意，應(yīng)當(dāng)是他們?cè)趯?duì)所有情形以及特定事實(shí)均充分知情的情況下作出的同意。如果征求他們意見(jiàn)，他們可能會(huì)同意，這一點(diǎn)是不充分的?！?3〕See David Milman, “Companies, Members and Meetings: A Survey of Recent Developments”, 9 Co.L.N. 1, 3 （2004）.

非正式一致同意的本質(zhì)，是將股東個(gè)人意志集合起來(lái)，從而匯聚成一個(gè)共同的意志。如果各個(gè)股東在不同的地點(diǎn)或者不同的時(shí)間作出同意，那么如何保證該同意就是該股東的最終真實(shí)的意思表示？能否允許該股東對(duì)其作出的意思表示進(jìn)行修改或變更？是否需要確定一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)并以此判斷該股東的意思表示？公司是否要向所有股東發(fā)出征詢函，或者是否要有類似途徑？個(gè)人意志如果不受制約，隨時(shí)可能發(fā)生變化，對(duì)同一個(gè)問(wèn)題，在不同的環(huán)境下可能會(huì)有不同的意見(jiàn)。因此，如何搜尋并固定每個(gè)股東的個(gè)人意志，顯得尤為重要。

具體應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)方面。第一，讓公司參與，是降低成本、確保真實(shí)的最好方法。例如，對(duì)某一具體事項(xiàng)，在沒(méi)有股東會(huì)決議和股東協(xié)議時(shí)，讓公司向所有股東發(fā)出征詢函，要求股東在規(guī)定時(shí)間內(nèi)單獨(dú)作出意思表示。該意思表示應(yīng)當(dāng)可通過(guò)書(shū)面或其他方式予以證明，一般情況下不得變更，除非該變更有利于公司權(quán)益或者具有正當(dāng)目的。第二，設(shè)定明確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，節(jié)點(diǎn)過(guò)后，股東反饋的意思表示便不可變更。第三，參考“其他股東半數(shù)以上同意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于某些特殊事項(xiàng)，可以借鑒法院的經(jīng)驗(yàn)，考察該股東平時(shí)對(duì)擬決事項(xiàng)的態(tài)度，如果通過(guò)其行為已經(jīng)表達(dá)了意見(jiàn)，那么不能予以變更。

五、結(jié)論

股東合意，反映了股東對(duì)公司治理的參與，股東通過(guò)正式或非正式的方式來(lái)影響或者控制公司，實(shí)現(xiàn)股東意志在公司中的延伸。一部分股東合意形成了公司意志的基礎(chǔ)，一部分是私下的，對(duì)公司不具有約束力。這取決于股東合意所呈現(xiàn)的方式以及全體股東的意圖，因?yàn)榉梢?guī)定的要遵守特定的形式，股東自由協(xié)商的則可形式不拘。

從事前看，公司章程、股東會(huì)決議和股東協(xié)議三種方式有各自適用的領(lǐng)地，互不干涉。但是從事后看，立法者任意將其中兩者并列，其實(shí)是忽視了對(duì)各自背后的功能、生效要件以及效力范圍等因素的考量，造成股東在選擇何種方式展現(xiàn)合意的問(wèn)題上，進(jìn)行權(quán)益的衡量。更為重要的是，不可忽視三種方式間存在隱形的遞進(jìn)和轉(zhuǎn)化的關(guān)系。

在公司法中，股東合意從上至下分層遞進(jìn)，共有四個(gè)層次：股東會(huì)會(huì)議決議、股東會(huì)書(shū)面決議、全體股東簽訂的協(xié)議、非正式的全體股東一致同意。越往下，越重實(shí)質(zhì)輕程序；越往上，越重程序輕實(shí)質(zhì)。非正式的全體股東一致同意，可以治愈程序上的不規(guī)范，具有股東會(huì)決議之屬性，并能產(chǎn)生類似之效果。公司法修訂應(yīng)當(dāng)重視股東合意的體系化路徑，完善規(guī)則，為股東參與公司治理提供充分的便利。