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    論數字權利的憲法保護

    2023-03-15 02:36:49莫紀宏
    華東政法大學學報 2023年4期
    關鍵詞:人權憲法權利

    莫紀宏

    數字權利是近年來隨著數字技術飛速發(fā)展,向法學領域滲透形成的尚未達成共識的概念,其內涵和外延目前都處于不確定的狀態(tài)。〔1〕參見卡里·卡爾皮寧、烏蒂·普庫科:《數字權利的四種話語——權利基礎上政治的承諾與弊病》,趙精武、張瑩瑩譯,趙蓓蓓校,載《法理:法哲學、法學方法論與人工智能》2021 年第7 期,第125 頁。在數字權利概念周邊還出現了很多內涵和外延相同、相近和相似的概念,如數據權利、〔2〕參見夏海波:《數據權利邊界之廓清》,載《上海法學研究》2020 年第3 期,第109-112 頁。算法權利、〔3〕參見溫昱:《算法權利的本質與出路——基于算法權利與個人信息權的理論分疏與功能暗合》,載《華中科技大學學報(社會科學版)》2022 年第1 期,第54-63 頁。信息權利〔4〕參見馮仿婭:《數字時代的信息權利期待》,載《圖書館論壇》2007 年第6 期,第82-85 頁。等。這些把傳統法學中的核心概念“權利”作為造詞基礎形成的新的權利類型和由此引發(fā)的新的權利屬性,確實給繼承和發(fā)展傳統法學的權利理論帶來了適用困難。在數字權利概念走入憲法學者的研究視野后,它又成為基本人權領域關注的重要問題。遵循數字權利的邏輯,學者們推導出了“數字人權”,在“數字人權”的合法性證成過程中,又出現了“第四代人權”的新一代人權觀?!?〕參見張文顯:《無數字 不人權》,載《網絡信息法學研究》2020 年第1 期,第6 頁。當然,數字權利也好,數字人權也罷,能否作為一種新的權利類型以及是否具有明確的權利屬性,這些基礎性法理問題必須得到嚴格的法理論證,而后,它們才能在學術層面加以推廣?!?〕參見卡里·卡爾皮寧、烏蒂·普庫科:《數字權利的四種話語——權利基礎上政治的承諾與弊病》,趙精武、張瑩瑩譯,趙蓓蓓校,載《法理——法哲學、法學方法論與人工智能》2021 年第7 期,第126-127 頁。本文旨在以傳統憲法學關于憲法權利的基本屬性和基本體系的法理來全面和系統地分析數字權利能否進入憲法權利體系,能否成為新一代人權的理論生長點的問題。

    一、數字權利的權利結構和權利形態(tài)

    數字權利要成為法理上具有合法性的概念,首先要解決其權利主體的問題。這里包括兩個方面的法理要求,即某一項具體的數字權利的享有者是誰,誰對享有數字權利的權利主體承擔保障數字權利得以實現的法律義務或職責。要回答數字權利的合法權利主體問題,必須解決數字權利是什么性質的權利,權利主體享有數字權利需要什么樣的最低程度的行為能力保障等基礎性的問題。很顯然,這是一個在實踐中很難準確回答的問題。數字技術是近二十年來才得到普及的新技術,由數字技術產生的數字產品也是近十年來才呈現出幾何級數式的增長態(tài)勢。因此,對于傳統法學所支持的權利主體來說,他們與數字產品以及相關利益存在著“時空隔離”的問題。在新冠疫情防控期間,出現了很多年事已高的老年人不會使用“健康碼”的情形,故因“健康碼”形成的各種法益對于這些不熟悉數字產品的老年群體來說,基本上是沒有現實意義的?!?〕參見大川說說:《沒有健康碼的老年人出行怎么辦,該何去何從》,來源:https://zhidao.baidu.com/question/18044657309122 48187.html,2023 年6 月5 日訪問。所以,在法理上就會出現數字權利的權利主體無法有效遵循“權利主體平等”法治原則的困境,這種法理困境在實踐中會引發(fā)數字權利中的權利歧視和權利低效、無效的問題。而且掌握了數字技術的個人或者企業(yè)很容易利用數字權利帶來的行動便利,對數字產品的使用形成壟斷,造成數字權利事實上的“特權”品格。由此,數字權利的出現與傳統法學中所倡導的平等權價值就產生了矛盾和沖突,而數字權利的合法性則因權利主體的不確定性而處于一種模糊狀態(tài)。

    根據傳統法學所構建的“三要素”權利結構理論,權利主體因為“權利義務一致性原則”〔8〕許瑞超:《論憲法中的權利和義務一致性原則》,載《人權》2023 年第1 期,第115-134 頁。而包含了享有權利的權利主體和保障權利實現的義務主體兩方面特性。其中,在絕大多數情形下,享有權利的主體同時也是保障權利實現的義務主體,只有在一些基本人權形態(tài)中,才由國家和政府對自然人的“不可克減”權利承擔法律上的絕對性保障義務。〔9〕參見王楨軍:《從權利限制看不可克減的權利及其功能》,載《大連理工大學學報(社會科學版)》2009 年第3 期,第93-98 頁。數字權利中的義務主體存在著行為能力不足等合法性缺陷。具體而言,數字權利的內容往往是與數字產品結合在一起的,人人可以享用數字產品,但是,對數字產品的質量提供有效保障的符合條件的主體卻不是普通的個人,這是實踐中存在的難題。在數字技術和數字產品發(fā)展的過程中,只有少數掌握了先進數字技術和數字產品的企業(yè)或個人才能掌握數字技術和數字產品的特性,絕大多數傳統法學中的權利主體,包括政府機關、社會組織和公民個人在內,都缺少履行保證數字權利實現的法律義務的行為能力。因此,在權利主體結構失衡的情形下,要在法理上有效地論證數字權利的權利結構的合法性也是比較困難的?!?0〕參見徐麗芳:《數字權利管理系統的功能與結構》,載《出版科學》2007 年第4 期,第9-14 頁。數字權利之所以在法理上遭人詬病,很大的原因在于數字技術和數字產品具有壟斷性。在制度和法律上設計數字權利,不論出于何種目的,最后通過此項權利獲得法律上的可靠利益的,只能是少數企業(yè)或個人。由此,將權利制度引入數字技術和數字產品領域,在法理上就存在著巨大的障礙。

    就傳統法學“三要素”權利結構說中的權利客體而言,數字權利的權利客體的復雜性也是阻撓數字權利有效生存的現實因素。數字權利的權利客體無疑與數字有關,不論是數字技術,還是數字產品,都存在一個數字與傳統技術和產品特性相結合的特征,而傳統法律制度對于技術和產品的法律保護和規(guī)制,都有比較成熟的制度標準,故是否因為數字與技術和產品的結合實質性地改變了權利客體的特性,特別是數字本身是否值得通過權利制度來加以治理,這是迄今為止法學界沒有深入討論的問題?!?1〕參見何柏生:《數字的法律意義》,載《法學》2022 年第7 期,第14 頁。在傳統的知識產權法領域,發(fā)明專利并不適用于具有客觀性的造福于人類的公共知識以及反映自然規(guī)律的世界觀和方法論,特別是作為思維科學的產物,大量的數學、物理和化學等基礎性科學的定理、公式,都不是權利制度保護的對象。數字形態(tài)純屬人類思維領域的現象,并不具有客觀性,由此產生的數學科學在傳統法學領域里屬于人類共同的財富,在制度上屬于公共知識共享的范圍。數字與通過數字技術體現出的數據性質有所不同。數據存在收集、整理、分類、編輯等人工付出的成本,故將基于數字技術產生的特定數據納入權利保護的范圍,有助于從制度上激勵數據產品的生產,但數據產品背后的數字只是人類思維活動的產物,任何人都無權對“十進制”“二進制”主張獨享的權利。如果將這些數字現象都納入權利保護的范疇,那么,人類社會就無法構建共同的知識體系,人類就缺少了進行溝通和社會交往的基本工具。故在法理上可以明確的是:數據可以作為數字權利的權利客體,而數字本身不能作為數字權利的權利客體。但數字與數據之間的價值鴻溝仍然存在。如果數學家的研究成果得不到有效保護,而依據數學家的最新研究成果開發(fā)的數據產品卻可以獲得權利制度的保護,那么數學家的勞動在制度上就沒有得到有效的尊重和保護,數學家的研究活動所投入的成本就無法計算。目前溝通數字與數據之間的制度橋梁是對算法的權利保護。因為數據中的技術和產品特性往往取決于數據背后的“算法”,如果“算法”生產者與“數據”生產者是二元的主體,那么,在法理上就必須解決“算法”生產者對于數據技術和產品的權利分享問題?!?2〕算法權利是一系列權利的總稱,包含算法解釋權、理解權、脫離算法自動化決策權、人工干預(接管)權、技術性正當程序權利、關閉算法的權利等。參見溫昱:《算法權利的本質與出路——基于算法權利與個人信息權的理論分疏與功能暗合》,載《華中科技大學學報(社會科學版)》2022 年第1 期,第60 頁。

    總的來說,在缺少權利制度保護的數字與可以納入權利制度保護的數據之間,存在著“算法權利保護”的灰色制度區(qū)域。〔13〕參見鄭馳:《算法推薦的權利風險及其治理》,載《大連海事大學學報(社會科學版)》2022 年第4 期,第54-56 頁。數字權利的權利結構中必須含有對數字權利的權利客體所進行的科學界定,只有構建科學合理、共享與權利治理相結合的數字權利客體體系,才能為數字權利奠定扎實的權利結構基礎。

    二、數字權利的法益特征及其權利屬性

    在傳統法學理論體系中,制度和法律上所設計的權利以及通過權利可以實現的利益兩者有時被混淆在一起,而且在西式“自然權利”話語體系的熏陶下,還出現了“合法權益”“合法利益”這樣的概括性的法益概念。〔14〕參見廉睿、衛(wèi)躍寧:《論〈中華人民共和國檔案法〉“法益結構”的完善》,載《檔案學通訊》2023 年第2 期,第57-64 頁。

    數字被廣泛地應用于人類社會生活,這起源于現代計算機技術對“二進制”的運用。〔15〕參見雪旭:《為什么計算機要用二進制》,載《小學科技》2005 年第10 期,第5 頁。隨著應用數學的誕生,算法技術開始廣泛地介入人們的日常生活,形成了簡便易行、效率優(yōu)先的各種數字產品,其中最高的成就體現在AI 機器人領域。與人類社會早期對“象”與“數”關系的機械對應方法論不同,數字產品通過密碼、編程、算法設計等數字技術形成,由于數字技術的多元化,其產品特性和產品結構也日趨復雜。數字產品比傳統產品具有更加實用的產品特性,但由于普通消費者缺少數字技術方面的基本常識,缺乏對數字產品質量的判斷能力,更無法直接參與數字產品的生產、加工和改造,因此數字產品完全成了產品使用者的“異化”產物。所以,以數字技術呈現出來的傳統產品只能在用途上與使用者的法益結合在一起,而數字產品中的數字技術對于使用者來說完全處于一種不可控的狀態(tài)。由此出現了一種值得關注的現象,即使用者無法對其占有的數字產品形成完整和有效的權利支配地位?!?6〕參見常江、楊惠涵:《數字新聞的產品化:媒介邏輯與價值反思》,載《青年記者》2023 年第3 期,第21-24 頁。故即使制度上設計了數字權利,實踐中也無法確定數字權利的享有者通過數字權利能獲得多少現實的、具有確定性的法益。數字產品的生產者以及數字技術的擁有者卻可以拋開具體的數字產品的特性,就相同數字技術支撐的各種數字產品進行權利化的改造,從而極大地限縮數字產品使用者在法律上可以自主主張的合法權益。如果說在傳統的自然權利學說支配下產生了法定權利與實際利益相混淆的現象,那么,在數字權利理論下,數字權利保障數字法益的制度功能則呈現出日漸弱化的趨勢,因為數字產品的使用者必須不斷地認識到數字產品的使用價值才能有效地主張數字權利的法益內涵。

    故數字權利要正式進入制度設計領域,有很多基礎性的法理問題必須加以澄清。首先,在數字技術與傳統產品相結合產生的數字產品中,必須明確數字技術給傳統產品帶來了什么不一樣的法益,只有法益具有新穎性,數字產品才有獲得數字權利保護的必要性。其次,數字產品中的數字技術法益與傳統產品的法益之間必須進行性質上的區(qū)分。數字技術之間的關聯性會導致數字產品責任難以界定,因此必須建立起有效的數字產品責任鏈,這樣才能在數字產品消費者主張權利救濟時獲得比較精確的責任清單,從而實現有效的權利主張。如果數字產品的產品責任充滿了不確定性,存在巨大的責任風險,那么也不宜通過設立數字權利來規(guī)制數字產品的使用價值?!?7〕參見姚新根等:《論數字方式中數字產品的責任》,載《江南大學學報(人文社會科學版)》2004 年第3 期,第69-72 頁。再次,對數字產品中所包含的數字技術進行法益保護是否會阻礙數字產品的技術創(chuàng)新?也就是說,如何在制度設計上真正把數字技術的新穎性與數字技術背后所發(fā)現的數學公理有效地區(qū)分開來,存在較大難度。最后,在人機共創(chuàng)的數字產品中,對于機器人自主形成的技術方案和數字產品特性如何確立人的責任,對于人機共創(chuàng)產品的潛在風險如何確立風險收益〔18〕參見楊延超:《AI 創(chuàng)作作品應當得到著作權保護》,載《經濟參考報》2023 年4 月11 日,第8 版。等,也都需要明確。上述數字產品特性必然會導致數字權利所對應的法益帶有很大的風險性和不確定性,對于數字產品的使用者來說,如何給予制度上最有效的權利救濟,怎樣制約數字產品開發(fā)者在數字權利鏈中更強的行為能力,等等,都是基于傳統法學中的法益學說必須加以考慮的。不考慮數字權利所對應的法益特征,就可能進一步增加數字權利的風險。

    要從法理上準確地把握數字權利的法益特征,從而科學界定數字權利存在的合理性,最關鍵的是要精確地界定數字權利的屬性。事實上,關于數字權利屬于傳統法學意義上的何種性質的權利的問題,即便是主張數字權利具有正當性的學者也很難準確下結論。問題的關鍵在于,數字權利所主張的法益具有多元性和復雜性,幾乎在國家主權、國家安全、政治、經濟、文化和社會所有的國家治理和社會治理領域,數字技術和數字產品都有著廣泛的應用場景,所以,數字權利背后需要加以保護的不僅僅是物質性的利益,也包括精神性的利益。故數字權利是一個集合性的權利,〔19〕參見王利明:《論數據權益:以“權利束”為視角》,載《政治與法律》2022 年第7 期,第99-113 頁。其保護的法益具有政治權利、經濟權利、文化權利、社會權利等對應的法益的特性。由于數字本身與事物之間的普遍對應性,故數字權利與傳統法學意義上的人身權利、財產權利等各種民事權利以及公法上的個人自由、人格尊嚴都有著密切的聯系,數字權利與各種新興權利,如個人信息權、數據保護權等也有法益上的共通性。因此,數字權利在權利形態(tài)上具有從屬性,其權利主張的法益幾乎附著在傳統法學所有形態(tài)的權利領域,是與傳統權利體系并存的補充性權利,對傳統權利所保護的法益起到了更加全面和系統的保護作用。盡管如此,數字權利在某些領域仍然具有一定的獨立性,例如,由機器人AI 發(fā)展起來的機器人產品就出現了機器人本身是否可以成為適格權利主體的問題?!?0〕參見楊延超:《AI 創(chuàng)作作品應當得到著作權保護》,載《經濟參考報》2023 年4 月11 日,第8 版。由于通過數字技術表達出來的數據本身無法精準地對應到事物存在的性狀的整體信息上,故數字權利與傳統法學所認可的隱私權、人格權等還不能建立起一一對應的邏輯聯系,在侵權理論上由此引發(fā)的問題,可能是侵犯數字權利并不當然導致對數據所體現的信息權利的侵害,而不完全的信息權能也不一定在實踐中當然導致受到信息權保護的人格利益受到現實的侵犯?!?1〕參見袁曉東:《數字時代的侵權風險》,載《數據》2021 年第3 期,第2-5 頁。由此可以推知,以人作為權利主體核心的傳統權利體系所保護的法益處于“合法權益”的最頂層,體現個人人格特征的“信息權利”處于權利體系的中端,“數字權利”以及與數字權利密切相關的數據權利處于權利體系的最下端。進一步而言,由侵犯數字權利造成的對個人人格權利的侵害的“歸因”責任證明力,比真實地侵犯個人人格權利的侵權行為證據證明力要低得多。

    了解了數字權利的權利屬性之后,就可以比較好地從法理上來分析數字權利作為一種權利進入傳統法學所認可的權利體系的具體的制度路徑了。相對于傳統法學所認可的各種民事權利和公法上的權利來說,由于數字權利所保護的法益具有很大的不確定性,故對數字權利的法律保護力度也相對較小,法律要調低侵權責任的承擔方式和侵權行為所導致的法律后果?!?2〕參見崔聰聰:《數字產品侵權的歸責原則》,載《重慶工學院學報(社會科學版)》2008 年第3 期,第33-36 頁。

    三、數字權利憲法保護的制度可能性

    由于數字權利是依附于傳統法學所認可的各種形態(tài)的政治、經濟、文化和社會權利的,所以,數字權利是一種從屬性的權利。它在作為根本法的憲法中也必然會得到合理的體現,在權利能力方面獲得一定的支持?!?3〕參見周維棟:《個人數據權利的憲法體系化展開》,載《法學》2023 年第1 期,第32-48 頁。

    在現代法治社會中,憲法是國家的根本法,具有最高法律效力。憲法規(guī)定了國家的根本制度和根本任務,其制度功能在于有效地規(guī)制國家權力運行秩序和保護公民的基本權利。列寧曾經指出:“憲法,就是一張寫著人民權利的紙?!薄?4〕《列寧全集》(第12 卷),人民出版社1987 年版,第50 頁。因此,憲法在近代以來的一個重要制度功能就是作為公民權利的保障書。憲法中的權利有兩個基本特性,一是權利主體具有普遍性,主權國家憲法所規(guī)定的基本權利的權利主體通常無條件地適用于主權國家所有的公民,自聯合國《世界人權宣言》誕生之后,很多國家的憲法吸收了《世界人權宣言》的普遍人權理念,將主權國家憲法中所保護的基本權利的權利主體從公民拓展到所有自然人,〔25〕在20 世紀90 年代之后,由于受到國際人權文件的影響,一些國家在憲法和法律中開始改變傳統觀念中將普遍意義上的人權保護和公民權利混合在一起加以籠統保護的做法,開始在憲法中分別設立普遍人權和公民權利兩個層次上的憲法權利保護體系。如1993 年5 月5 日通過、1996 年2 月10 日修改和補充的《吉爾吉斯共和國憲法》第二章“公民”,就對“人的權利和自由”以及“公民的權利和義務”單獨列節(jié)加以規(guī)定。甚至延伸到具有法律上擬制人格的法人;〔26〕例如,1995 年8 月24 日通過的《格魯吉亞共和國憲法》第45 條規(guī)定:“憲法中指明的人的基本權利和自由,也可在考慮其內涵的情況下適用于法人?!倍菓椃ㄉ系幕緳嗬⒉慌c權利主體直接擔負的憲法義務一一對應,只是整體性對應,而公民依據憲法享有的基本權利必須得到主權國家通過政府等國家機關實施憲法和法律的活動來切實加以保障,這是主權國家對自己國民所承擔的最基本的道義責任,是連接主權國家與它的居民之間的固定法律聯系的制度橋梁。由此,公民所享有的憲法上的基本權利具有對抗國家機關依據憲法所享有的公權力的權利能力,一旦基本權利受到了公權力的不當侵害,受害人就可以依據憲法所賦予的基本權利來請求獲得法律程序上的基本權利救濟。〔27〕參見莫紀宏:《憲法學原理》,社科文獻出版社2008 年版,第282-312 頁。

    當然,從憲法文本的具體規(guī)定來看,我國現行憲法中的權利事項,并不僅僅限于公民的基本權利。我國《憲法》第一章總綱部分也有其他性質的權利事項,〔28〕例如,《憲法》第13 條規(guī)定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權?!边@些權利事項并不具有寫入第二章“公民的基本權利和義務”中的基本權利的特性,但仍然可以獲得憲法的最高法律效力的保護。在美國憲法中,還在法理上確認了憲法文本之外的“剩余權利”〔29〕例如,1791 年美國聯邦憲法第九條修正案規(guī)定:“本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權利。”上述規(guī)定被視為“剩余權利”條款。存在的合法性。所以,除了憲法文本上明文規(guī)定的公民基本權利之外,需要主權國家制定相應的政策來加以促進,繼而對某些特殊的法益形成必要的法律保護的權利事項,也具有憲法權利的權利特性。

    數字權利要進入憲法權利的行列,關鍵是要依據憲法權利的特性,從法理上證明它需要國家權力來承擔必要的保護責任。從數字權利發(fā)展的現狀來看,由于它仍然是附著于其他權利之上的集合性權利,所以,將數字權利作為獨立的憲法權利納入憲法權利體系,仍然存在著不少法理和實踐障礙。〔30〕參見周維棟:《個人數據權利的憲法體系化展開》,載《法學》2023 年第1 期,第32-48 頁。首先,從目前數字技術發(fā)展的趨勢來看,國有企業(yè)和集體所有制企業(yè)并未獲得數字技術領域的完全技術優(yōu)勢,大量的數字技術創(chuàng)新成果都出自民營企業(yè),故掌握公權力的政府在數字技術領域并沒有獲得完全和充分的技術上的控制權。因此,在憲法上明確政府對數字權利的絕對保障責任顯然不切實際。目前世界各國政府都不具有這樣的數字技術發(fā)展和控制能力,甚至美國等數字技術比較發(fā)達的西方國家,對“數字主權”〔31〕參見趙俊娟:《數字鴻溝對國家經濟主權的影響》,載《產業(yè)與科技論壇》2006 年第4 期,第57-58 頁。這種超前發(fā)展的數字權利概念也保持謹慎的態(tài)度。按照傳統的憲法權利理論,政府在保護憲法權利方面是擁有絕對的行為能力的,所以,保護憲法權利實現的責任對于政府來說是一種適格責任,而不是超能力責任。但在數字技術高度發(fā)展的今天,大量的新的數字技術掌握在數字企業(yè)手中,如果在法律上承認“數字主權”的概念,那么,由此產生的主權受益者將不是傳統意義上的主權國家,而是掌握了某一領域數字技術發(fā)展控制權的數字企業(yè)和個人。故傳統憲法權利體系如果不加區(qū)分地向數字權利開放,就可能引發(fā)政府保障無力的問題?!?2〕參見胡海波、耿騫:《在全球數字經濟浪潮中捍衛(wèi)國家數據主權》,載《中國社會科學報》2022 年11 月2 日,第7 版。

    有鑒于此,在法理上尚未對數字權利的權利屬性和權利實現方式作出合理的論證,并得出科學有效的結論的情形下,匆忙地在權利理論的驅動下,把數字權利納入憲法權利體系,確實有很多具體的法理問題和制度上的困難。不能用權利理論不加區(qū)分地把數字技術帶來的相關利益需求,簡單地通過權利泛化的途徑來加以保護。

    四、數字人權合法性證成及作為新一代人權的社會意義

    對于“數字”與“人權”的結合,在我國法學界最先作出學術上嘗試的是馬長山教授。他在《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》〔33〕參見馬長山:《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》,載《中國法學》2019 年第5 期,第5-24 頁。一文中提出,個人數據權、個人信息權不僅僅是一些權利,還應當成為一項基本人權,“數字人權”是第四代人權。但“數字人權”能否在法理上有效證成并且成為“第四代人權”,法學界更多的是質疑。劉志強在《論“數字人權”不構成第四代人權》一文中,對“數字人權”的合法性以及是否構成了“第四代人權”提出了全面的質疑。在該文中,劉志強指出:所謂“數字人權”,不僅不是人權升級換代的新興類型——第四代人權,甚至不宜作為人權的下位概念。對此,該文從三個層面進行了系統性論證。一是對“數字人權”構成新興人權的觀點進行批判。按照人權代際劃分的原理,即使 “數字人權”能夠成為一項人權,也只能歸入已有的人權類型結構中。二是對數字人權說的本體論進行批判,指出“數字人權”缺乏人權的道德基礎,不能通過道德人權的檢驗。三是認為數字人權說采取的將“數字人權”證立為基本權利的方案行不通?!皵底秩藱唷辈粌H欠缺憲法規(guī)范基礎,而且不符合“人的尊嚴標準”和 “最低限度基礎性標準”?!?4〕參見劉志強:《論“數字人權”不構成第四代人權》,載《法學研究》2021 年第1 期,第20-34 頁。

    針對上述質疑,法學界也有很多學者加入了反駁的行列。例如,張文顯教授在《無數字 不人權》一文中就旗幟鮮明地主張:數字生活已成為人們真實生活的重要組成部分。人類生活和生存對數字科技高度依賴,越來越多的平民百姓通過互聯網生產生活、買進賣出、結識好友、交流情感、表達自我、學習娛樂,開啟了人類在信息空間中的數字化生存方式。根據《中國互聯網發(fā)展報告2018》統計,中國網民數量達到了 8.02 億,其中手機網民為 7.88 億,第三方互聯網支付達到 143 萬億元?;ヂ摼W、物聯網、即時通信、社交網絡、移動支付、共享經濟等已經成為人們生存的條件,人類對數字科技的依賴性越來越大。在這種背景下,把對數字科技的掌握和運用奉為“權利”,并將其歸屬于“人權”,提煉出“數字人權”概念,普及“數字人權”理念,既十分必要、甚為迫切,也順理成章、水到渠成。實際上,人民群眾早就深深地感受到并逐漸理性地認識到“無數字,不人權”?!?5〕參見張文顯:《無數字 不人權》,載《網絡信息法學研究》2020 年第1 期,第4 頁。

    “數字人權”是否具有人權的意義,以及能否成為“第四代人權”,關鍵是要正確地認識人權的基本價值屬性以及三代人權理論發(fā)展的特點。作為國際社會普遍公認的基本人權學說,普遍人權概念的內涵迄今為止已經過了三個發(fā)展階段:“第一代人權”以自由、生命、財產和安全等天賦人權為核心,這些人權的基本特征是其固有性,也就是說,是先于國家和政府而存在的,政府具有不得干預的義務和責任,所以,“第一代人權”是以政府的不干預為特征的“消極人權”;“第二代人權”以1919年德國《魏瑪憲法》為標志,它包括依靠政府采取積極的保障措施來實現的經濟、社會和文化權利,這些人權的基本特征就是必須依賴政府的積極保障,是在修正“第一代人權”價值缺陷的基礎上產生的;“第三代人權”主要是以生存權、發(fā)展權等權利為特征形成的新型人權,“第三代人權”的核心價值就是要消滅貧困,縮小發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的貧富差距,使人權的保護獲得一個相對公平合理的國內和國際環(huán)境?!?6〕參見富學哲:《從國際法看人權》,新華出版社1998 年版,第6-7 頁。

    不論是第一代人權,還是第二代人權,或者是第三代人權,人權的主體都是具有自然生物特性,可以相互區(qū)分的獨立存在的人類個體,即便是集體人權,也是由個體組成集體,以集體方式行使的人權。三代人權最大的特點就是人權中的受益者是享有基本人權的自然人個人,人權主體與人權的客體以及主體客體相互作用的對象都是具有完全的獨立性的。在第一代人權觀下,人的政治自由以及以人的尊嚴和人格權為主體的基本人權,在法律上都屬于人權主體單獨可以獲得的“受益性”,也就是說,除了集體意義上的人權,人權主體對自身基本人權可以獲得法律上的“獨享資格”。當然,由于基本人權的平等性,每個個體會基于道德的內在壓力去關心與自己具有相同人權主體資格的自然人個體享有基本人權的狀況,但從總體上來看,基本人權主體的獨立性是人權法最重要的制度功能。歸納起來,三代人權的權利特征表現為:第一代人權是以政府履行絕對不干涉職責為前提的,以自由權和平等權作為主要內涵;第二代人權是以政府積極有效的作為來保證公民的基本生產和生活需求;第三代人權是從集體人權意義上來強調各個民族國家、主權國家保護人權的責任。

    關于第四代人權,法學界除了馬長山教授從“數字人權”的角度加以論證之外,〔37〕馬長山提出以“數字人權”作為第四代人權的觀點。他指出,隨著數字經濟和智慧社會的深入發(fā)展,人權形態(tài)正在經歷深刻的數字化重塑,從而打破了既有的“三代”人權發(fā)展格局,開啟了以“數字人權”為代表的“第四代人權”。它在發(fā)展動因上,源于信息革命;在內涵邏輯上,發(fā)生了根本轉向;在價值內核上,實現了品質升級;在關系構架上,呈現關聯義務的社會延展。這就需要確立全新的“數字人權”觀,構建相應的人權保護機制,塑造尊重人權價值的“道德基礎設施”,從而為“數字人權”提供有效的法治化保障。參見馬長山:《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》,載《中國法學》2019 年第5 期,第5-24 頁。徐顯明教授也曾經提出以“和諧權”作為“第四代人權”,〔38〕參見徐顯明:《和諧權:第四代人權》,載《人權》2006 年第2 期,第30-32 頁。但這一學術觀點既沒有得到文化價值觀完全不同的西方人權學者的認可,也沒有得到國內法學界和人權學界的普遍認同,蓋因“和諧”問題具有很明顯的價值傾向,對于和諧價值的追求似乎很難具有普遍人權的廣譜性。

    總的來說,“數字人權”能否具備人權的權利屬性,關鍵是“數字人權”的主體是否為自然人,“數字人權”中的人權利益是否是作為人權主體,即每一個自然人個體生存和發(fā)展中不可或缺的人格利益。至于“數字人權”能否成為“第四代人權”,這個問題必須以“數字人權”能否進入傳統法學所承認的人權體系為前提。從人權內涵不斷發(fā)展的歷史觀來看,自然人對數字技術和數字產品的人格依賴性在不同歷史階段的需求特征是不一樣的。盡管在傳統社會中,已經出現了“象數”理論,但是,“數字”的社會功能還沒有成為每個自然人生存的基本條件。但在現代數字化時代,隨著數字技術的發(fā)展,數字產品滲透到了社會生活的每一個角落,數字已經和人們基本生存相關的生活必需品之間產生了嚴重的依附關系。在這種情形下,數字產品首先附著在傳統生活必需品中,成為保障個人生存權的重要對象。因此,不關注數字產品的數字特性,必然會嚴重影響自然人個體的生存質量。事實上,“數字人權”已經具備了人權的基本特性,但“數字人權”中的人格利益依然是通過傳統人權形態(tài)來加以呈現的,未來只有當“數字”真正成為自然人人格的組成部分時,例如,大規(guī)模使用AI 產品,使得數字產品成為個人人格不可分割的組成部分,在這種情形下,“數字人權”才能真正進入人權保護體系。目前,“數字”所具有的“人權”價值尚處于不確定階段,所以,把預期可能存在的人權利益當作現實的人權利益,應當說在法理上還不夠嚴謹。目前法學界主張從“第四代人權”的角度來保護“數字人權”的觀點,雖然在法理邏輯上有一定的合理性,但在實踐中,“數字人權”還缺少必要的生存和在制度上獲得系統保護的社會基礎。

    五、發(fā)展保護數字權利的法律制度

    黨的十九屆四中全會對“堅持和完善中國特色社會主義行政體制,構建職責明確、依法行政的政府治理體系”〔39〕中共中央《關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》(2019年10 月31 日中國共產黨第十九屆中央委員會第四次會議通過),參見《〈中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定〉輔導讀本》,人民出版社2019 年11 月版,第16 頁。作出部署,提出了“建立健全運用互聯網、大數據、人工智能等技術手段進行行政管理的制度規(guī)則”,〔40〕中共中央《關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》(2019年10 月31 日中國共產黨第十九屆中央委員會第四次會議通過),參見《〈中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定〉輔導讀本》,人民出版社2019 年版,第18 頁。建設數字政府等重要任務,從而指明了信息革命時代背景下,借助數字技術等科技手段賦能政府治理體系和治理能力現代化的改革方向,也為公民、法人和社會組織有效地享有政府提供的數字服務提供了技術條件和法律基礎。

    當前,中國政府已經在探索數字技術賦能政府治理中取得了積極成效,為在憲法上將“數字權利”納入憲法權利體系提供了必要的實踐基礎?!?1〕參見周維棟:《個人數據權利的憲法體系化展開》,載《法學》2023 年第1 期,第32-48 頁。中國是工業(yè)化、城市化進程中的后發(fā)國家,但在信息化、數字化時代,卻與其他發(fā)達國家?guī)缀跆幱谕酵{的發(fā)展進程中。在數字技術推動政府提高國家治理能力的同時,社會公眾對政府在保障公民的基本權利方面的要求也日漸發(fā)生變化。這不僅要求政府通過數字技術來提升保障公民實現基本權利的能力,特別是強化以政府服務為基礎的社會、經濟、文化權利方面的政府保障責任;更重要的是,公民直接享受數字技術發(fā)展成果的權利也需要逐漸被憲法肯定,從而確立為一項新型的基本權利。

    數字權利進入憲法,成為一項憲法權利甚至一項基本權利,與憲法中傳統類型的基本權利的保護和實現方式有著很大的不同。首先,政府作為公共管理機關,并沒有當然成為數字技術的領頭羊或者壟斷者,相反,政府需要不斷地向數字技術研發(fā)單位學習日新月異的數字技術。所以,政府在保障公民數字權利方面的法律責任不是靜態(tài)的,它會隨著政府利用數字技術能力的提高而不斷明確和具體化。政府在保障公民數字權利方面的職責應當是學習型的、開放型的、發(fā)展型的。其次,由于公民在利用數字技術方面的條件和能力參差不齊,所以,要把數字權利作為一項基本權利加以保護,必須在制度上建立賦能公民行使數字權利方面的培訓、教育機制,同時還要公民履行與行使數字權利相配套和相適應的憲法義務,這尤其包括區(qū)塊鏈技術所要求的對傳統個人隱私權內涵的限制。中國在這次新冠疫情防控中之所以能夠取得主動權,很大程度上依賴于數字技術對防疫工作的支持。在這個過程中,既有政府通過數字技術提升防控能力方面的效果,也有普通社會民眾因為數字技術的進步而產生的各種生活便利。所以,認真總結此次新冠疫情防控的有益做法,可以為未來在制度上構建公民的數字權利,并將其納入憲法所規(guī)定的基本權利體系提供可靠的經驗和參考。

    為了便于將數字技術發(fā)展的成果及時地通過制度肯定下來,并且在政府具備較為完備的保障公民數字權利實現的行為能力時,及時將數字權利納入憲法權利體系,當下,可以構建一些必要的法律制度,通過法律規(guī)制與權利治理相結合的方式來推進數字權利的制度化、法律化。從目前數字技術的發(fā)展程度以及數字產品的社會化水平來看,需要從以下幾個方面來發(fā)展與數字權利相關的法律制度。

    一是建立數據權利保護制度。數據是數字技術應用中形成的產品,大數據正在改變人們的日常生產生活方式,使得人們對客觀規(guī)律的把握和認識更加清晰。但大數據的運用也產生了一系列問題,〔42〕參見易繼明、錢子瑜:《數據權利界定的路徑》,載《學習與實踐》2023 年第3 期,第23-32 頁。這涉及數據開發(fā)者的成本投入、數據庫的完整性保護、大數據中的個人信息保護以及數據使用風險規(guī)避等復雜的問題,其中引入權利治理方式是建立數據生產和使用秩序的較為有效的手段。故對數據設計權利保護制度是很有必要的。但對于數據領域的不同利益主體來說,籠統加以保護的數據權利是缺少法律意義的。數據權利也必須進行分類性立法。故在對數字權利作出法律保護的過程中,首先要側重對數據領域各種主體的合法權益加以甄別,給予不同程度的法律保護,〔43〕參見陶乾:《賦權模式下數據權利的保護與限制》,載《江西財經大學學報》2023 年第1 期,第126-136 頁。這一點是數字權利體系構建的基礎性任務。

    二是強化對公民信息權的法律保護。在數字化時代,以大數據為基礎的數字產品給人們的生產生活帶來了很大的便利,數字化下的權利制度對于每一個社會成員來說都具有普惠性。但與此同時,過度數字化又造成了對傳統法學所認可的隱私權和人格權益的侵犯,特別是基于數據反映的與個人相關的信息,雖然不能非常精準地反映個人的人格特性,但使用不當確實會給傳統意義上的個人人格權益保護帶來很多不必要的干擾。如果通過政府規(guī)制的手段無法解決數字技術所造成的個人信息泄露和被濫用等問題,那么,直接在法律制度上設計個人信息權則有利于避免因為數字技術的發(fā)展而給傳統意義上的人格權利造成事實上的侵犯。盡管目前《民法典》和《個人信息保護法》還沒有從整體上設計出個人信息權,但現有的圍繞著個人信息保護的各種法律規(guī)制措施已經可以構成一個保護個人信息的比較完整的法律責任體系。下一步可以在分類保護的基礎上,從宏觀上承認個人信息權在法律制度上受到整體性保護的可行性。

    三是進一步明確人機共創(chuàng)產品中的權利人著作權保護。隨著人機共創(chuàng)產品的深度開拓,機器人在人機共創(chuàng)產品中的價值創(chuàng)造和價值貢獻比重越來越大。但從人本主義思想出發(fā),對于人機共創(chuàng)產品的知識產權保護制度的設計仍然要以保障人的權利為核心?!?4〕參見楊延超:《AI 創(chuàng)作作品應當得到著作權保護》,載《經濟參考報》2023 年4 月11 日,第8 版。機器人創(chuàng)造的價值永遠是附屬性的,必須服務于人的目的。至于在具體的人機共創(chuàng)產品中,如何在權利主體自然人之間科學合理地分配權利,則需要通過立法加以細化。

    四是積極探索保障“算法權利”的法理路徑。算法是數字技術的核心,因此數字權利體系必須將保障“算法權利”作為重中之重。實踐中,“算法權利”的受益者僅僅局限于算法設計者,而要擴大數字技術的應用途徑,則可以通過設計算法權利體系,將更多的利益相關方納入算法權利的主體隊伍中,從而確保數字權利所帶來的法益具有普惠性?!?5〕參見魏遠山:《算法解釋請求權及其權利范疇研究》,載《甘肅政法學院學報》2020 年第1 期,第143-156 頁。

    五是明確數字權利侵權責任的歸因法理,〔46〕參見崔聰聰:《數字產品侵權的歸責原則》,載《重慶工學院學報(社會科學版)》2008 年第3 期,第33-36 頁。進一步發(fā)揮政府在治理數字經濟中的主導作用。數字權利保護一方面可以通過傳統法律制度直接設定權利的方法來加以實現,另一方面可以通過建立排除侵權的途徑來防范對數字權利的侵犯。在這一領域的法律制度設計中,必須強化政府在數字治理中的作用,特別是提升政府對數字經濟的規(guī)制能力,在數字企業(yè)與政府之間建立起規(guī)制數字經濟的合作治理模式。

    總之,只有從傳統的民事權利制度、公法權利制度入手,將數字權利的權利要求逐漸納入法律范疇,并通過不斷提升政府在數字經濟治理中的行為能力,逐漸擴大政府在保護數字權利中的法律義務和責任的范圍,才能在條件和時機成熟的時候,將數字權利有效納入憲法權利體系?!?7〕參見王菁菁:《從私法權利到數字人權——人之數字型保護躍升》,載《新疆大學學報(哲學社會科學版)》2022 年第5 期,第32-39 頁。數字權利要真正成為法理自洽的適格權利,必須走分類保護、宏觀引導的權利保護之路。只有每一個制度設計環(huán)節(jié)都建立在對數字權利的權利正當性的正確評估和合理預期基礎上,數字權利乃至數字人權才能在未來社會成為主流的權利話語。

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