理財(cái)產(chǎn)品“飛單”行為定性分析

王軍

摘 要：行政犯的行為對(duì)象，首先要借助前置行政法規(guī)范釋明，其次須受制于保護(hù)法益的制約。作為吸收客戶資金不入賬罪行為對(duì)象的“客戶資金”，不是表現(xiàn)形式的公眾資金，而是銀行或金融機(jī)構(gòu)吸收、管理的資金，即實(shí)質(zhì)是銀行或金融機(jī)構(gòu)資金?！帮w單”行為吸收的資金，不是銀行金融機(jī)構(gòu)資金而是社會(huì)公眾資金，不構(gòu)成吸收客戶資金不入賬罪，可以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪定罪。

關(guān)鍵詞：“飛單” 行為對(duì)象 客戶資金 吸收客戶資金不入賬

一、問題的提出

［基本案情］2015年至2017年， 某銀行銷售人員濮某等人，以該銀行為依托，將第三方機(jī)構(gòu)理財(cái)產(chǎn)品推銷給客戶，承諾固定回報(bào)或收益，并利用其銀行工作人員身份和銀行的工作環(huán)境、設(shè)施設(shè)備等，向客戶傳遞該理財(cái)產(chǎn)品為銀行發(fā)行或承銷的信息，披上銀行信用的外衣，在銀行理財(cái)辦公室推銷第三方機(jī)構(gòu)的理財(cái)產(chǎn)品，涉案金額達(dá)人民幣1.1億元。

上述案件中行為人實(shí)施的是典型的理財(cái)產(chǎn)品“飛單”行為。作為通俗用語(yǔ)，“飛單”行為是指銀行等金融從業(yè)人員，利用工作身份、工作環(huán)境，將第三方機(jī)構(gòu)發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品，冒充成銀行等金融機(jī)構(gòu)發(fā)行或承銷的理財(cái)產(chǎn)品，銷售給客戶的行為。投資人因行為人身份和銀行環(huán)境等因素，形成了該產(chǎn)品為銀行等金融機(jī)構(gòu)所發(fā)行或營(yíng)銷的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對(duì)于“飛單”案件的刑法定性，存在吸收客戶資金不入賬罪和非法吸收公眾存款罪的爭(zhēng)議。

刑法第187條規(guī)定的吸收客戶資金不入賬罪，采用的是簡(jiǎn)單罪狀描述，即金融機(jī)構(gòu)的工作人員吸收客戶資金不入賬，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。對(duì)于其中 “不入賬”的實(shí)行行為，理論界和實(shí)務(wù)界取得了較為一致的認(rèn)識(shí)。根據(jù)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，吸收客戶資金不入賬，是指不記入金融機(jī)構(gòu)的法定存款賬目，以逃避國(guó)家金融監(jiān)管，至于是否記入法定賬目以外設(shè)立的賬目，不影響該罪成立。［1］而對(duì)刑法學(xué)意義上“客戶資金”這一行為對(duì)象的理解，既是認(rèn)定第一階段實(shí)行行為的基礎(chǔ)，也是界定是否構(gòu)成吸收客戶資金不入賬罪的關(guān)鍵。作為具體構(gòu)成要素的行為對(duì)象，既是構(gòu)成符合性判斷的具體要素之一，也反映了刑法規(guī)范指向的具體法益，是區(qū)分此罪與彼罪的“試金石”。即使相同的行為，如果行為對(duì)象不同，也會(huì)由于侵害法益不同而導(dǎo)致罪名不同。典型的如盜竊財(cái)物與盜竊槍支、彈藥，由于行為對(duì)象和侵害法益不同，分別構(gòu)成盜竊罪與盜竊槍支、彈藥罪。因此，甄別行為對(duì)象和界定所保護(hù)的法益是“飛單”案件準(zhǔn)確定性的關(guān)鍵。

二、行政犯屬性的“客戶資金”：前置行政規(guī)范對(duì)行為對(duì)象涵義的補(bǔ)充

與自然犯違反社會(huì)倫理的特征不同，行政犯是刑法規(guī)定以違反行政法規(guī)為前提，構(gòu)成要件要素不能脫離行政法規(guī)的具體規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行理解，否則將會(huì)造成構(gòu)成要件模糊、入罪范圍過大的弊病?！翱蛻糍Y金”作為吸收客戶資金不入賬罪構(gòu)成要件的具體要素之一，特別是作為行政犯的構(gòu)成要件要素，還須以金融法律法規(guī)的相關(guān)術(shù)語(yǔ)涵義為基礎(chǔ)，審視與相關(guān)金融法律法規(guī)是否“兼容”。畢竟，作為保障法的刑法，只有與前置法律法規(guī)相協(xié)調(diào)，才能保持法秩序的統(tǒng)一性，并發(fā)揮保障作用。

（一）前置法中的“客戶資金”

行政法對(duì)于行政犯具有前置法的作用。就金融法律法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件范圍，涉及到“客戶資金”主要體現(xiàn)為以下三項(xiàng)：

1.存款貸款業(yè)務(wù)中所涉“賬外客戶資金”。與《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》配套的《金融違法行為處罰辦法》第11條規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)不得以下列方式從事賬外經(jīng)營(yíng)行為：（一）辦理存款、貸款等業(yè)務(wù)不按照會(huì)計(jì)制度記賬、登記，或者不在會(huì)計(jì)報(bào)表中反映……構(gòu)成用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪或者其他罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

2.理財(cái)產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)中所涉“理財(cái)產(chǎn)品銷售資金”?！渡虡I(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》（已失效）第2條規(guī)定：“理財(cái)產(chǎn)品銷售是指商業(yè)銀行將本行開發(fā)設(shè)計(jì)的理財(cái)產(chǎn)品向個(gè)人客戶和機(jī)構(gòu)客戶宣傳推介、銷售、辦理申購(gòu)、贖回等行為?！痹撧k法第61條則強(qiáng)調(diào)，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)建立理財(cái)產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)賬戶管理制度，確保賬戶的使用符合法律法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，保障理財(cái)產(chǎn)品銷售資金的安全和賬戶的有序管理。

3.資金托管業(yè)務(wù)中所涉“客戶資金”。中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)頒布的《商業(yè)銀行客戶資金托管業(yè)務(wù)指引》，作為規(guī)范性文件指引，在第3、5、6條中規(guī)定，客戶資金是指客戶委托商業(yè)銀行作為托管人托管的，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中用于專項(xiàng)用途的資金，包括融入資金、償還資金、交易資金、擔(dān)保資金，以及客戶作為委托人需要商業(yè)銀行托管的其他類型資金。

（二） 行政法“客戶資金”的經(jīng)濟(jì)秉性

通過上述相關(guān)金融法律法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件不難看出：第一，雖然客戶資金的渠道、用途和類型不同，但其系商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)根據(jù)法律規(guī)定和合同約定，接受客戶委托收受資金，履行資金存款、投資或托管業(yè)務(wù)的屬性是不變的。這一屬性決定了客戶資金是在商業(yè)銀行或金融機(jī)構(gòu)托管、控制下的資金，當(dāng)然這種托管和控制，是基于法定或約定的事由。第二，客戶的資金存入銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)后，使用權(quán)就轉(zhuǎn)移給銀行了，客戶與銀行依照存單等合同履行權(quán)利義務(wù)。［2］雖然行為人吸收客戶資金不入賬，但這是銀行內(nèi)部的行為，與客戶無關(guān)，當(dāng)客戶持存單支取存款時(shí)，銀行必須履行付款義務(wù)。因此，從契約性質(zhì)分析，作為吸收客戶資金不入賬行為對(duì)象的“客戶資金”，是銀行或金融機(jī)構(gòu)接受的客戶資金。具有契約性質(zhì)的存單，當(dāng)事人一方是儲(chǔ)戶存款人，另一方是銀行等金融機(jī)構(gòu)。第三，法律法規(guī)和部門規(guī)章對(duì)行政責(zé)任的追究，均是把處罰的對(duì)象定位于商業(yè)銀行和金融機(jī)構(gòu)將吸收的資金不入規(guī)定賬戶。從行政犯從屬性及法律體系相協(xié)調(diào)的視角，刑法學(xué)意義上的客戶資金應(yīng)是指商業(yè)銀行和金融機(jī)構(gòu)收受的存款或接受的資金。

（三） “飛單”所涉“客戶資金”，并非經(jīng)濟(jì)規(guī)范意義的金融機(jī)構(gòu)資金

對(duì)于本文案例，就事實(shí)行為而論，犯罪嫌疑人濮某利用銀行從業(yè)人員身份，將非任職銀行發(fā)行的第三方機(jī)構(gòu)理財(cái)產(chǎn)品，冒充成本行發(fā)行的理財(cái)產(chǎn)品銷售給客戶。此種條件下，以銷售理財(cái)產(chǎn)品名義獲取的客戶資金，與濮某任職銀行實(shí)質(zhì)無任何聯(lián)系，并不在銀行或金融機(jī)構(gòu)的控制、管理之下，也就談不上國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的儲(chǔ)戶存款、信貸資金失去了監(jiān)管，對(duì)金融機(jī)構(gòu)客戶資金清算制度的侵害也就無從談起。

就契約性質(zhì)而論，從契約當(dāng)事人的角度分析，由金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的理財(cái)、存款或托管合同，當(dāng)事人一方是儲(chǔ)戶存款人，另一方是銀行等金融機(jī)構(gòu)。本文案例中，雖然濮某利用其銀行工作人員身份和銀行的工作環(huán)境等，向客戶宣稱該理財(cái)產(chǎn)品為銀行發(fā)行，但這只是嫌疑人利用了工作身份及工作條件這一工作便利，使客戶誤以為是將錢款存入濮某任職的銀行，但該資金涉及合同的當(dāng)事人實(shí)際是客戶和第三方機(jī)構(gòu)，濮某任職的銀行并非該理財(cái)合同或存款合同的當(dāng)事人。因此，該資金不是銀行或其它金融機(jī)構(gòu)吸收的資金。

三、目的解釋視角的“客戶資金”： 保護(hù)法益對(duì)行為對(duì)象的詮釋與制約

“只有目的論的解釋方法，直接追求所有解釋之本來目的，從中得出有約束力的重要的法律意思；而從根本上講，其它的解釋方法只不過是人民接近法律意思的特殊途徑。”［3］法益具有目的解釋論的機(jī)能，對(duì)構(gòu)成要件符合性的判斷，必須使符合這種構(gòu)成要件的行為，侵犯了刑法條文規(guī)范所要保護(hù)的法益，從而使刑法設(shè)立該罪的目的得以實(shí)現(xiàn)。而作為具體構(gòu)成要素的行為對(duì)象，也必然受制于具體法益的詮釋。

（一）刑法第187條保護(hù)法益未變——打擊金融機(jī)構(gòu)吸收資金后賬外經(jīng)營(yíng)，逃避國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)資金的監(jiān)管

吸收客戶資金不入賬罪歷經(jīng)1997年入刑和2006年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（六）》）修改，提供了一個(gè)法益目的解釋功能的樣本，也為我們準(zhǔn)確辨析“飛單”案件性質(zhì)點(diǎn)亮了明燈。

1997年刑法第187條主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)多發(fā)的金融機(jī)構(gòu)工作人員利用辦理存款，發(fā)放貸款的便利，開出存單，收受儲(chǔ)戶存款，資金卻不入銀行賬戶，或者高息吸收存款后私自放貸等逃避金融監(jiān)管，擾亂金融秩序的行為。這一規(guī)定在于保護(hù)儲(chǔ)戶的合法權(quán)益。［4］2006年實(shí)施的《刑法修正案（六）》，立法部門針對(duì)當(dāng)時(shí)金融機(jī)構(gòu)賬外經(jīng)營(yíng)這一普遍問題，考慮到吸收客戶資金不入賬，金融機(jī)構(gòu)是在賬外經(jīng)營(yíng)，不僅逃避了國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)資金的監(jiān)管，造成潛在金融風(fēng)險(xiǎn)，而且容易引發(fā)別的犯罪，如個(gè)人侵吞、非法拆借、挪用等，應(yīng)當(dāng)予以懲處。［5］《刑法修正案（六）》對(duì)本罪中行為人的主觀方面和資金用途進(jìn)行了修改，但實(shí)行行為和保護(hù)法益并未改變。刑法第187條保護(hù)的法益，仍然是國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)信貸資金的管理秩序和客戶資金的安全。事實(shí)上，就保護(hù)的具體法益而言，修正后的上述立法解讀也再次強(qiáng)調(diào)了是“國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)資金的監(jiān)管”。

（二）“國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)資金的監(jiān)管”對(duì)“客戶資金”行為對(duì)象的詮釋及制約

刑法理論一般認(rèn)為，行為對(duì)象反映保護(hù)法益，保護(hù)法益制約行為對(duì)象。刑法規(guī)范指向的具體法益，詮釋和制約了特定的行為對(duì)象。就大多數(shù)犯罪而言，行為只有作用于特定對(duì)象，才能侵害具體法益，吸收客戶資金不入賬罪也不例外?！皣?guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)資金的監(jiān)管”這一具體法益，決定了吸收客戶資金不入賬罪的行為對(duì)象，只能是銀行等金融機(jī)構(gòu)在吸收客戶存款、理財(cái)及托管資金后，由金融機(jī)構(gòu)管理、運(yùn)營(yíng)的資金。

而本文案例中，存款人實(shí)質(zhì)不是將資金交于金融機(jī)構(gòu)，該資金并非置于金融機(jī)構(gòu)的管理、運(yùn)營(yíng)之下，而是被濮某、第三方機(jī)構(gòu)所掌控。因此，在濮某及第三方機(jī)構(gòu)控制，而非在金融機(jī)構(gòu)管理下的資金，就難曰對(duì)金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)資金的金融監(jiān)管秩序產(chǎn)生影響——而這恰是吸收客戶資金不入賬罪保護(hù)的法益所指。因此，就該案的行為對(duì)象而言，由于濮某將第三方機(jī)構(gòu)的理財(cái)產(chǎn)品，冒充成本機(jī)構(gòu)發(fā)行或承銷的理財(cái)產(chǎn)品銷售給客戶時(shí)，吸收的資金實(shí)際置于濮某一方（第三方機(jī)構(gòu)）而非銀行等金融機(jī)構(gòu)控制之下，并非刑法學(xué)意義上的客戶資金而是公眾資金，沒有侵犯到吸收客戶資金不入賬罪的具體法益，不能以吸收客戶資金不入賬罪定罪。

認(rèn)為濮某構(gòu)成吸收客戶資金不入賬罪的觀點(diǎn)，沒有認(rèn)識(shí)到作為吸收客戶資金不入賬罪行為對(duì)象的資金，應(yīng)為銀行或金融機(jī)構(gòu)吸收后占有、管理之下的資金?；蛘哒f，本罪的“客戶資金”在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，是由銀行等金融機(jī)構(gòu)給客戶開具存單等合同，并依法用于貸款等運(yùn)營(yíng)；在刑法學(xué)意義上，該資金已不再是被吸收人的資金，而已轉(zhuǎn)換成為銀行資金。

四、“飛單”行為的符合性判斷：具體構(gòu)成要素及主觀目的審查

（一）“飛單”行為吸收的是公眾資金，侵犯了國(guó)家存款管理秩序具體法益，可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

刑法學(xué)一般原理告訴我們，犯罪的成立首先要求行為或事實(shí)符合構(gòu)成要件，具備構(gòu)成要件所要求的要素及其內(nèi)在聯(lián)系。根據(jù)刑法第176條等相關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款行為，是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情形下，公開宣傳并向公眾吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的非法金融行為，其中數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重以上的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。［6］該罪的行為對(duì)象是公眾資金，侵害的法益是國(guó)家存款等金融管理制度和他人財(cái)產(chǎn)權(quán)。

如上所述，從行政犯屬性和法益目的解釋不同視角，案例中銀行從業(yè)人員濮某等人，吸收的并非銀行客戶資金，而是公眾資金?！帮w單”行為的對(duì)象為公眾資金而非銀行金融機(jī)構(gòu)資金的厘清，決定了犯罪嫌疑人吸收資金的行為，在違反國(guó)家相關(guān)金融管理法律規(guī)定條件下，擾亂了國(guó)家存款管理秩序，并對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)造成了侵害。該行為所侵害的復(fù)雜法益，恰是刑法第176條非法吸收公眾存款罪針對(duì)的具體法益。

濮某未經(jīng)有關(guān)金融管理部門依法批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）以銷售銀行理財(cái)產(chǎn)品的名義，公開吸收公眾資金，并承諾保本保息或給予收益回報(bào)。其一，就行為特征分析，契合最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》認(rèn)定構(gòu)成集資犯罪的行為特征，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)、以各種手段向社會(huì)公開宣傳、承諾在一定期限內(nèi)給予回報(bào)或者固定收益、面向社會(huì)公眾吸收資金。其二，就侵犯具體法益而論，既擾亂了國(guó)家存款管理的金融秩序，又造成了社會(huì)公眾的財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)損失。其三，就不法程度而言，向不特定對(duì)象多人非法集資1億余元，數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重，完全具備非法吸收公眾存款罪的具體構(gòu)成要素，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

（二） 以經(jīng)濟(jì)理性人眼光，審視集資行為人是否具有非法占有目的

對(duì)行為人涉嫌集資犯罪的，司法實(shí)務(wù)中還須審查行為人主觀上是否具有非法占有目的。具有非法占有目的，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征，也是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件。作為一種主觀要件，非法占有目的一般根據(jù)客觀存在的事實(shí)進(jìn)行推定。司法實(shí)踐中，在集資類等經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，非法占有目的的推定，不僅要遵循一般財(cái)產(chǎn)犯罪中的推定規(guī)則，更要關(guān)注其作為經(jīng)濟(jì)犯罪的特性，遵循經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)律和商事行為的特征進(jìn)行分析判斷。

具體而言，濮某等人在“飛單”行為中，向投資人謊稱理財(cái)產(chǎn)品為本銀行所營(yíng)銷，隱瞞實(shí)際為第三方機(jī)構(gòu)發(fā)行的真相，若濮某或第三方機(jī)構(gòu)在處置資金過程中，主要依靠借新還舊發(fā)展維持，或用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)資金與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，此時(shí)的集資活動(dòng)，因?yàn)闆]有實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、資金使用成本過高，或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實(shí)可能性，已違背了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本規(guī)律，系“龐氏騙局”行為，原則上可以推定其主觀上具有非法占有目的，以集資詐騙罪定罪，并判處法定最高刑為無期徒刑的刑罰，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

*江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)人民檢察院第二檢察部主任、一級(jí)檢察官［215028］

［1］ 參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第363頁(yè)。

［2］ 參見王曉光：《貨幣銀行學(xué)》，清華大學(xué)出版社2015年版，第137頁(yè)。

［3］ ［德］漢斯·海因里?！ひ惪汀⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，許久生譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第192-193頁(yè)。

［4］ 參見王愛立主編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2021年版，第322頁(yè)。

［5］ 參見黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。

［6］ 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），高等教育出版社，第405頁(yè)。