民間習(xí)慣司法適用的經(jīng)驗(yàn)省思
——基于青海省的實(shí)踐

多杰昂秀

民間習(xí)慣是相對于國家法律的一種社會規(guī)范范疇，與特定區(qū)域的社會環(huán)境和人文知識息息相關(guān)。當(dāng)前，重新省思民間習(xí)慣的司法適用問題，不僅是因?yàn)樗从沉酥袊▽W(xué)思想運(yùn)動的一個重要內(nèi)容(1)李瑜青、張建：《論民間法研究的話語意義》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第2期，第30-34頁。，也是因?yàn)槊耖g習(xí)慣的司法適用直接關(guān)系全面依法治國總目標(biāo)下國家法律與社會規(guī)范之間的關(guān)系互動，對于新時期促進(jìn)法的多元善治、提高司法公信力以及加快推進(jìn)社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化等目標(biāo)有著多重意義。民間習(xí)慣的司法適用一直備受學(xué)界關(guān)注，特別是自2017年《民法總則》和2021年《民法典》將“習(xí)慣”規(guī)定為處理民事糾紛的依據(jù)以后，相關(guān)領(lǐng)域的研究成果日益豐碩起來。

這些研究成果大體包括四大類：一是持續(xù)性地爭論“習(xí)慣”是否作為法的淵源(2)王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，《法學(xué)雜志》2016年第11期，第1-12頁；劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2019年第3期，第3-12頁。；二是基于裁判文書等實(shí)證主義徑路分析民間習(xí)慣的司法適用狀況(3)汪燕、劉潔：《民族習(xí)慣司法適用的實(shí)證考察——以427件案件為分析對象》，《廣西民族研究》2020年第3期，第20-29頁；陳洪磊：《〈民法典〉視野下我國民族民事習(xí)慣的司法運(yùn)用——基于253份裁判文書的分析》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2021年第5期，第114-122頁。；三是將研究內(nèi)容限縮于某一種具體類型的習(xí)慣(比如民族習(xí)慣法)來分析其司法適用問題(4)王杰、王允武：《少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用研究》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期，第26-34頁；杜健榮：《少數(shù)民族習(xí)慣法司法適用的障礙及其克服》，《貴州民族研究》2018年第11期，第33-37頁。；四是實(shí)務(wù)界人士參與到對該問題的討論之中(5)陳國猛、黃鳴鶴：《習(xí)慣在司法過程中的適用——以廈門法院的司法調(diào)解與判決為分析樣本》，《法律適用》2015年第11期，第93-97頁。。應(yīng)當(dāng)說，這些研究成果大大拓寬了對民間習(xí)慣司法適用的研究深度和廣度。但整體來看，相關(guān)研究視角較為單一，基本限定在對司法技術(shù)的完善以及法教義學(xué)體系建構(gòu)的視角，而鮮有學(xué)者基于社會田野調(diào)查和法律后果主義的視角予以分析。

筆者認(rèn)為，民間習(xí)慣的司法適用是政治性很強(qiáng)的業(yè)務(wù)工作，也是業(yè)務(wù)性很強(qiáng)的政治工作，這就決定了民間習(xí)慣的司法適用研究需要把司法技術(shù)考量與司法后果考量有機(jī)統(tǒng)一起來。本文選取西部多民族省份——青海省——作為例子，通過與當(dāng)?shù)厮痉ㄈ藛T進(jìn)行訪談交流以及開展人類學(xué)田野觀察和案例分析等綜合方法的運(yùn)用，希冀進(jìn)一步深化對以往成果的學(xué)理認(rèn)識。文章重點(diǎn)討論三方面內(nèi)容：民間習(xí)慣在青海省的司法適用情況、民間習(xí)慣的司法適用中存在的相關(guān)問題以及對進(jìn)一步完善民間習(xí)慣司法適用的若干思考。

一、民間習(xí)慣在青海省的司法適用情況

青海省是一個典型的西部多民族省份，下轄6個自治州和7個自治縣。根據(jù)最新人口普查數(shù)據(jù)，青海省常住人口數(shù)為592萬人。其中，漢族人口299萬人，占50.53%；各少數(shù)民族人口293萬人，占49.47%。(6)數(shù)據(jù)源于青海省第七次全國人口普查公報(bào)。青海省少數(shù)民族人口比例僅低于西藏自治區(qū)和新疆維吾爾自治區(qū)。佛教、伊斯蘭教、道教、基督教和天主教都在青海省有傳播，其中，藏傳佛教和伊斯蘭教在信教群眾中有著廣泛而深刻的影響。作為多民族聚集、多文化匯聚和多宗教并存的省份，青海省也是一個擁有十分豐富的民間規(guī)范資源的省份。可以說，民間習(xí)慣以其不同面向和內(nèi)容，在青海省的司法實(shí)踐中發(fā)揮著不同程度的作用。對于這樣一個省份來講，民間習(xí)慣的司法適用首先面臨如何定義“民間習(xí)慣”的問題。這是本文在調(diào)查研究中發(fā)現(xiàn)的困擾青海省不同地方實(shí)踐的一大難題，也是絕大多數(shù)的司法人員向筆者反映的一大問題。由于中國法律與相關(guān)司法解釋沒有對“習(xí)慣”這一概念作出準(zhǔn)確的定義，因此本文首先著眼于青海省獨(dú)特的省情，從學(xué)理上對習(xí)慣的概念、類型、特征等基礎(chǔ)問題進(jìn)行概述，以期在司法實(shí)踐中更好把握習(xí)慣的內(nèi)涵提供理論準(zhǔn)備。

(一)基層司法人員的習(xí)慣認(rèn)知

在知識分類上，民間習(xí)慣被歸屬到相對于“國家法律”的一種社會規(guī)范之列。特別是受法律多元主義理論(legal pluralism)的影響，不少學(xué)者提出：法律既包括具有強(qiáng)約束力的國家法律，也包括具有軟約束力的民間習(xí)慣，人類社會由多元的法律規(guī)則組成，它們都是法的表現(xiàn)形式。從法律多元主義的理論來看，其最核心的主張就是：許多規(guī)范秩序并不依附于國家，但它們?nèi)匀豢梢员豢醋魇欠伞?7)布賴恩·塔瑪納哈原著、鄭海平譯：《研究“法律多元”現(xiàn)象的新進(jìn)路》，《朝陽法律評論》2011年第2期，第250-266頁。因此，民間習(xí)慣也就成為一種法律。然而，由于法律多元主義者無法在“法律是什么”這個問題上達(dá)成一致意見，所以不僅沒有為正確理解國家法律與民間習(xí)慣之間的相互關(guān)系提供科學(xué)的理論依據(jù)，反而在實(shí)踐中對民間習(xí)慣的司法適用造成困擾。受此影響，司法實(shí)踐中，不少司法人員對習(xí)慣冠以“習(xí)慣法”的稱謂，無法準(zhǔn)確理解國家法與習(xí)慣法的區(qū)別。

馬克思主義法學(xué)理論認(rèn)為，法律是由國家制定或認(rèn)可的，由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級意志的規(guī)范系統(tǒng)。(8)孫國華、朱景文：《法理學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2021年，第31頁。依據(jù)馬克思主義法律觀，社會先于國家而存在。法律來源于社會，卻又高于社會。區(qū)別于法律多元主義的理論，馬克思主義法學(xué)視野下的民間習(xí)慣，僅指未被國家法律所認(rèn)可的那部分社會規(guī)則。比如說，中國《民法典》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！备鶕?jù)該條規(guī)定，民間習(xí)慣獲得國家法律的認(rèn)可，至少需要滿足兩點(diǎn)要求：其一，法律沒有規(guī)定的；其二，不違背公序良俗。這是在司法適用意義上的民間習(xí)慣。需要注意的是，這里的習(xí)慣不能被理解為獲得新的法源地位，而變成了法律。“法源”概念不能被誤用，“習(xí)慣仍然是習(xí)慣，習(xí)慣并不能變成法律”(9)劉作翔：《回歸常識：對法理學(xué)若干重要概念和命題的反思》，《比較法研究》2020年第2期，第108-119頁。。從《民法典》第十條的規(guī)范解讀來看，習(xí)慣在司法適用條件上仍然是第二順位的，第一順位必須是法律。法律與習(xí)慣的各自性質(zhì)在這里沒有發(fā)生變化。只不過在一定條件下，習(xí)慣獲得國家法律的認(rèn)可，因而獲得了國家強(qiáng)制力的保證和實(shí)施。

不同于法律多元主義對于習(xí)慣(以及習(xí)慣法)的廣泛定義，馬克思主義法學(xué)視野下的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)被理解為一種游離于國家法律之外的社會規(guī)則體系，而不具備法律淵源的地位，這正是民間習(xí)慣區(qū)別于國家法律的最本質(zhì)特征。我們講民間習(xí)慣的司法適用，是要處理好國家法律與民間習(xí)慣之間的關(guān)系問題，其前提就是不把習(xí)慣理解為法律。只有首先解決了這個理論認(rèn)識上的問題，民間習(xí)慣的司法適用才能在具體實(shí)踐中正確體現(xiàn)法治精神、法治原則。

(二)青海省民間習(xí)慣的類型

基于以上馬克思主義法學(xué)原理，國家(法律)與社會(習(xí)慣)的二元化在法治形成中具有不可逾越的重要性。國家既掌控法律，同時又高于社會。回到現(xiàn)實(shí)，國家法律與民間習(xí)慣的相互關(guān)系構(gòu)成一種有機(jī)互動，共同型構(gòu)了一種良法善治的法治圖景。民間習(xí)慣的司法適用需要正確把握好這一運(yùn)動的發(fā)展方向。從學(xué)理上講，民間習(xí)慣與國家法律之間具有一定的對應(yīng)關(guān)系。

根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可歸納出不同類型的民間習(xí)慣。例如，根據(jù)中國特色社會主義的法學(xué)學(xué)科門類，民間習(xí)慣的類型對應(yīng)于中國的部門法，分別具有民事習(xí)慣、刑事習(xí)慣、行政習(xí)慣等類型；根據(jù)中國特色社會主義的法律價(jià)值體系，有符合公共秩序與善良風(fēng)俗的民間習(xí)慣和不符合公共秩序與善良風(fēng)俗的民間習(xí)慣；根據(jù)民間習(xí)慣在族群意義上的分類，有中國各民族共同一致的傳統(tǒng)習(xí)慣和不同民族各不相同的傳統(tǒng)習(xí)慣；根據(jù)民間習(xí)慣的時代變遷，有積累已久的舊的民間習(xí)慣和正在生成的新的民間習(xí)慣。具體從司法角度來講，民間習(xí)慣的司法適用由于案件類型與案件性質(zhì)的不同，因而呈現(xiàn)異常復(fù)雜的特點(diǎn)。也是因?yàn)槊耖g習(xí)慣的此種類型特征，使得司法人員在司法案件中有意識或無意識地接觸到不同類型的民間習(xí)慣，從而表現(xiàn)出與國家法律錯綜復(fù)雜的交互關(guān)系。調(diào)查研究顯示，從事多年司法工作的人員，一般對民間習(xí)慣的作用給予積極評價(jià)，認(rèn)為了解不同事務(wù)領(lǐng)域的民間習(xí)慣，對于開展司法工作和維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益十分重要。

(三)青海省民間習(xí)慣的特征

民間習(xí)慣的鮮明特征就在于它的自發(fā)性、地方性、經(jīng)驗(yàn)性、流變性。首先，民間習(xí)慣具有自發(fā)性，即它是一個自生自發(fā)的社會規(guī)則體系。法律多元主義對習(xí)慣的研究，揭示的正是這一點(diǎn)。也即民間習(xí)慣的生成遵循著社會演化的內(nèi)在規(guī)律，是維護(hù)人類社會正常交往與正常秩序的重要規(guī)范，因而不同于近現(xiàn)代“建構(gòu)主義”意義上的國家法律特征。其次，民間習(xí)慣具有地方性，即它的適用范圍與適用人群是有限的，這在一定意義上排除了民間習(xí)慣的普世性，即它不具備像國家法律那樣的統(tǒng)一性特征，正所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”。民間習(xí)慣在不同民族與族群中亦存在不同的規(guī)則理解，這在青海省多民族地區(qū)表現(xiàn)得尤為明顯。可以說，民間習(xí)慣的地方性和民族性加大了對其進(jìn)行司法適用的實(shí)踐難度。再者，民間習(xí)慣具有經(jīng)驗(yàn)性，即它是人們根據(jù)一定的社會實(shí)踐而積累的行為規(guī)范，同時承載著一定的文化意義，具有歷史的面向。最后，民間習(xí)慣在價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)上，依據(jù)特定社會觀念和價(jià)值導(dǎo)向而具有不同的評判標(biāo)準(zhǔn)。

從調(diào)研過程來看，民間習(xí)慣在青海省呈現(xiàn)的最大特點(diǎn)在于它的流變性，即隨著社會結(jié)構(gòu)、價(jià)值觀念和歷史實(shí)踐的變遷而發(fā)生流變。例如，在社會秩序相對穩(wěn)定、族群構(gòu)成相對單一的社區(qū)中，民間習(xí)慣較為完整和統(tǒng)一；但是在社會秩序急速發(fā)生變化、族群交往日益深化的社區(qū)(包括村落)當(dāng)中，民間習(xí)慣遭受的沖擊較大，習(xí)慣的流變性最為明顯。筆者調(diào)查了解到，在改革開放以前，要做好基層司法工作，必須借助各種各樣民間習(xí)慣的力量。改革開放以后，民間習(xí)慣對司法工作的影響依然顯著，甚至出現(xiàn)“習(xí)慣法回潮”的現(xiàn)象。(10)參見穆赤·云登嘉措：《藏區(qū)習(xí)慣法“回潮”問題研究》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2011年第3期，第160-170頁；后宏偉：《藏族習(xí)慣法回潮及其原因探析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期，第32-41頁。正是基于這樣的原因，一些優(yōu)秀的司法人員不得不對民間習(xí)慣的司法適用給予高度關(guān)注，在學(xué)術(shù)和司法界相繼整理和出版了像《青海藏區(qū)部落習(xí)慣法資料集》《藏族部落習(xí)慣法研究叢書》等著作，對挖掘整理民族習(xí)慣法遺產(chǎn)、推動民族地區(qū)法制建設(shè)起到極大的作用，引起了國內(nèi)外法學(xué)界的廣泛關(guān)注。(11)《張濟(jì)民同志生平》，《青海日報(bào)》2015年7月20日，第3版。進(jìn)入21世紀(jì)以后，隨著社會大轉(zhuǎn)型和國家力量的增長，民間習(xí)慣對司法工作的影響正在消退，但并沒有完全消失。有學(xué)者對近幾年來發(fā)生的427件案件進(jìn)行實(shí)證分析后指出，涉及民族習(xí)慣的司法爭議遍布中國全國，其中青海省發(fā)生的案件最多，達(dá)到58件；而在涉及民族習(xí)慣的司法案件中，回族數(shù)量最多，有133件。(12)汪燕、劉潔：《民族習(xí)慣司法適用的實(shí)證考察——以427件案件為分析對象》，《廣西民族研究》2020年第3期，第20-29頁。

(四)民間習(xí)慣司法適用的作用評析

那么，對于今天的司法實(shí)踐來講，民間習(xí)慣的司法適用還有沒有意義？如何對青海省民間習(xí)慣的司法適用現(xiàn)狀作出新的認(rèn)識和評價(jià)？這是另外一個擺在司法人員面前的時代之問。帶著這樣的困惑，筆者對青海省XN市、HD市、HX州、HN州、GL州、LS州等地進(jìn)行了實(shí)地調(diào)查?；谡{(diào)查結(jié)果，民間習(xí)慣的司法適用具有積極作用與消極作用。

首先，就積極作用來講，民間習(xí)慣的司法適用分別在事實(shí)認(rèn)定、司法調(diào)解和司法判決三方面起到一定的作用。

其一，民間習(xí)慣在司法的事實(shí)認(rèn)定方面起到重要作用。青海省HX州DL縣發(fā)生這樣一個案例：

某甲受雇于某建筑承包公司，未簽訂勞務(wù)合同。后來該建筑承包公司長期拖欠工資而被起訴到當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?。由于缺乏相關(guān)勞務(wù)合同，法院不能認(rèn)定該雇傭關(guān)系是否存在。原告認(rèn)為，當(dāng)?shù)貏趧?wù)關(guān)系已經(jīng)形成特定的交易習(xí)慣，受雇的勞動者大多在該交易習(xí)慣下從事勞動，從而形成一種事實(shí)上的勞務(wù)關(guān)系。DL縣法院的W法官經(jīng)由某甲的指引，主動到該建筑承包公司經(jīng)?；顒拥膭趧邮袌鲆约霸摴纠习宓募亦l(xiāng)去調(diào)查和了解相關(guān)交易習(xí)慣。當(dāng)法院查證到該交易習(xí)慣之后，該建筑承包公司老板隨即承認(rèn)了其與某甲之間存在的雇傭關(guān)系。(13)該案件由DL縣人民法院的W法官陳述。

此案以民間交易習(xí)慣的形式，在司法事實(shí)認(rèn)定方面起到了積極的作用。又如，在青海省XH縣發(fā)生的一起分家析產(chǎn)糾紛案件當(dāng)中，法院根據(jù)“因本案被告劉某系獨(dú)生子，根據(jù)本地實(shí)際和民族習(xí)慣，獨(dú)生子應(yīng)與父母同家居住共同生活”的民族習(xí)俗，認(rèn)定宅院以外的其他財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為共同共有。(14)《青海省循化撒拉族自治縣人民法院民事判決書(2021)青0225民初136號》，2021年09月07日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=Rqm5R8DclxNHKacVPWC8rsJRB6wkbnCp4wXhK+Qm5nS2prnR3SfpxvUKq3u+IEo405qrgYRoC1D6pxefdnzjbY/GruqpqiOfzvVPy0+MTg2ses03wgH4c+92dL3Eo8VK，2021年11月10日。又比如，在孫某二審刑事附帶民事裁定中，法院“承認(rèn)被告人親屬按民族習(xí)慣為死者到寺院點(diǎn)了燈”的事實(shí)。(15)《青海省海東市中級人民法院刑事附帶民事裁定書(2018)青02刑終2號》，2018年04月23日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8+rxcRm4OtOMpkrdIDxJ7hYSqgn9hDM8Uujqq7Qoe9Q/r7+pcVWkavUKq3u+IEo405qrgYRoC1D6pxefdnzjbY/GruqpqiOfzvVPy0+MTg1fW7zMEHAQyYgzno+L9fBY，2021年11月10日。筆者從中國裁判文書網(wǎng)了解到，青海省有關(guān)民間習(xí)慣的司法案件大多為民商事案件，涉及婚姻家庭、繼承撫養(yǎng)和合同買賣等糾紛類型。只有極個別刑事案件涉及對民族習(xí)慣的認(rèn)定，例如，在嚴(yán)某交通肇事案中，法官承認(rèn)書證包括“對請求不予解剖尸體：證明死者家屬按少數(shù)民族習(xí)慣，不申請對死者進(jìn)行尸體解剖的事實(shí)”(16)《青海省同德縣人民法院刑事判決書(2016)青2522刑初24號》，2018年11月05日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=V4fCxJP6u9+LKebn9fy7Mka9lE/GsaRFXYg3gEnGEaq3vWzY7DW7rPUKq3u+IEo405qrgYRoC1D6pxefdnzjbY/GruqpqiOfzvVPy0+MTg02OLAJ72LTQa24cCxSdyrl，2021年11月10日。。

其二，民間習(xí)慣在司法調(diào)解方面起到重要作用。據(jù)一些法官介紹，民間習(xí)慣的司法適用主要體現(xiàn)在司法調(diào)解的作用方面。這是因?yàn)?，調(diào)解作為解決糾紛的必經(jīng)程序，經(jīng)由兩邊的溝通、協(xié)商和談判，容易取得一致、合意的糾紛解決方案。從調(diào)查結(jié)果來看，其原因在于共同的認(rèn)知觀念和社會習(xí)慣，為調(diào)解雙方提供了文化心理與行為規(guī)則基礎(chǔ)上的預(yù)期。例如，筆者從青海省HN州了解到，有些民間習(xí)慣在司法調(diào)解中之所以起到關(guān)鍵作用，是因?yàn)樗痉ㄈ藛T本身就相當(dāng)熟悉民間習(xí)慣的內(nèi)容，甚至有的司法人員與當(dāng)事人就同屬于一個村落共同體，因此，相同的生活經(jīng)歷和族屬背景，促使矛盾糾紛在司法調(diào)解之下容易得到圓滿的解決。只要這種調(diào)解協(xié)議不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、社會和他人的合法權(quán)益，那么它就可以獲得法院的確認(rèn)，起到比訴訟判決更好的結(jié)案效果。當(dāng)然，無論訴前調(diào)解還是訴訟調(diào)解，相關(guān)調(diào)解協(xié)議因?yàn)轶w現(xiàn)的是當(dāng)事人的合意，因此對于司法人員特別是對于法官來講，也就免除了適用法律依據(jù)不足的風(fēng)險(xiǎn)。這是多數(shù)法官傾向于認(rèn)為民間習(xí)慣對于糾紛解決具有重要意義的主要原因，他們認(rèn)為，適用民間習(xí)慣可以真正起到“息事寧人”的社會效果。

其三，民間習(xí)慣在司法判決方面起到了重要作用。不同于司法調(diào)解，民間習(xí)慣在司法判決中主要是以事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)與說理論證的形式起到一定作用。這是因?yàn)?，在缺乏明確規(guī)則的指引下，法官為了實(shí)現(xiàn)司法判決的有效性、合理性，只能以說理論證的形式體現(xiàn)民間習(xí)慣的重要作用。據(jù)部分法官介紹，民間習(xí)慣雖然不宜直接體現(xiàn)在判決文書當(dāng)中，但是其對于論證司法判決的合理性與獲得雙方的認(rèn)可度方面無疑起到了十分重要的作用。民間習(xí)慣對于司法判決起到的這種間接補(bǔ)強(qiáng)作用，得到了多數(shù)法官的認(rèn)同。然而，筆者從中國裁判文書網(wǎng)了解到，當(dāng)一些案例出現(xiàn)法律規(guī)定不明確或者并非強(qiáng)制性規(guī)定時，就把民族習(xí)慣作為裁判依據(jù)。例如，在拉某某訴達(dá)某某某離婚糾紛案件中，法官認(rèn)為“原、被告結(jié)婚時，原告方給被告購置的貴重飾品中，銀奶鉤1個、珊瑚項(xiàng)鏈1串、珊瑚辮套1付應(yīng)按照民族習(xí)慣由被告返還給原告”(17)《青海省共和縣人民法院民事判決書(2015)共民初字第416號》，2015年10月22日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=81uw4q6F26d2drjs4bIYac5pVDkWj7U4aBialXCADCwsQokdtkvsNfUKq3u+IEo405qrgYRoC1D6pxefdnzjbY/GruqpqiOfzvVPy0+MTg1Kd4Ltm2gcaDPaAqEzPpu+，2021年11月10日。。在這一案件中，法院并未適用《合同法》的贈與規(guī)定，對民族習(xí)慣的內(nèi)涵，也是做了籠而統(tǒng)之的概括。(18)汪燕、劉潔：《民族習(xí)慣司法適用的實(shí)證考察——以427件案件為分析對象》，《廣西民族研究》2020年第3期，第20-29頁。

其次，在調(diào)查過程中，也有法官認(rèn)為，民間習(xí)慣在司法適用中只起到微乎其微的作用，認(rèn)為只有極少數(shù)的案例涉及民間習(xí)慣的司法適用。為此，筆者從中國裁判文書網(wǎng)(將關(guān)鍵詞限定在“民間習(xí)慣”)證實(shí)，青海省涉及民間習(xí)慣的司法適用案例，自2015年以來只發(fā)生20件，而涉及民族習(xí)慣的數(shù)量在全國范圍內(nèi)僅次于云南省(89件)，有60多件。而另外一些法官特別指出，民間習(xí)慣正在成為阻礙司法判決的因素，對于維護(hù)國家法律秩序統(tǒng)一和判決的執(zhí)行起到不利的影響?？偨Y(jié)來看，這種消極影響體現(xiàn)在如下方面。

其一，有的民間習(xí)慣特別是少數(shù)民族的習(xí)慣有悖于國家法律的精神與原則，因此需要抑制民間習(xí)慣的司法適用。例如，“賠命價(jià)”與國家刑事法律原則存在明顯沖突；“口喚”(指男方在兩個或兩個以上的他人面前以口頭形式宣布休妻)以“事實(shí)離婚”的形式規(guī)避了法律上的離婚確認(rèn)，不利于維護(hù)弱勢女方的合法權(quán)益。據(jù)HN州TR市的W法官介紹，他們不再考慮民間習(xí)慣對司法判決的潛在影響。當(dāng)前法治環(huán)境與司法體制下，民間習(xí)慣適用于司法的條件是：民間習(xí)慣若符合法律規(guī)定，則對其認(rèn)可；不符合法律規(guī)定，則不予認(rèn)可。因此，民間習(xí)慣的司法適用必須貫徹法治基本原則。筆者通過調(diào)研與訪談了解到，凡是與法律規(guī)定相沖突的民間習(xí)慣，法官不再進(jìn)行變通適用。這從一個層面反映出，如今法律在民族地區(qū)得到了相較于以往更為普遍的貫徹、執(zhí)行和遵守。

其二，有的民間習(xí)慣在社會急速轉(zhuǎn)型的背景下缺乏共同的社會認(rèn)同基礎(chǔ)。例如，據(jù)HN州TR市的法官介紹，該法院曾經(jīng)為了處理一起民事糾紛，在案件的事實(shí)認(rèn)定方面依據(jù)當(dāng)?shù)啬炒宓拿耖g習(xí)慣，但事實(shí)上，該判決并未得到訴訟另一方的認(rèn)可。其原因在于，另一方當(dāng)事人認(rèn)為，依據(jù)法律的明文規(guī)定而不是根據(jù)民間習(xí)慣則更有利于實(shí)現(xiàn)其利益的最大化，因此當(dāng)事人對民間習(xí)慣的適用體現(xiàn)出一定的選擇性。即使同屬一個村落共同體的成員，不同民族在民間習(xí)慣上存在顯著差異，很難形成共同的行為習(xí)慣。該案件從另一個層面反映出：當(dāng)?shù)厝嗽谌绾螌Υ耖g習(xí)慣的認(rèn)知上正在經(jīng)歷沖突以及價(jià)值觀的撕裂。這樣的案件其實(shí)不在少數(shù)。對此，有的法官直言不諱地講，“民間習(xí)慣退出歷史舞臺更好。如果一味地強(qiáng)調(diào)習(xí)慣，那么不利于民眾法治觀念的養(yǎng)成”。“加上各民族、各地區(qū)的習(xí)慣又不一樣，就會導(dǎo)致法律同案不同判的結(jié)果，最終傷害的是法治?！绷硗庥蟹ü龠M(jìn)一步指出，民間習(xí)慣的介入加劇了司法工作的難度，不利于提高基層司法工作效率和司法統(tǒng)一適用，是開展正常司法工作的一種阻礙因素。

二、民間習(xí)慣司法適用中存在的問題

法官群體對民間習(xí)慣的司法適用抱持截然相反甚至相互對立的看法，充分暴露中國民間習(xí)慣的司法適用在功能定位與制度構(gòu)建方面存在不少問題：在單一制國家結(jié)構(gòu)形式下，司法屬于國家事權(quán)，具有國家專屬性，必須在全國范圍內(nèi)得到統(tǒng)一執(zhí)行；而習(xí)慣又具有地域性、經(jīng)驗(yàn)性、流變性等特征，從而加劇了司法統(tǒng)一適用與民族民間習(xí)慣之間的矛盾。特別是對于多民族地區(qū)而言，民間習(xí)慣的司法適用需要考慮更多“法外因素”，以便正確處理好國家法律與民間規(guī)范的“調(diào)試問題”。(19)劉顯鵬、蔡晨：《刑事和解制度在少數(shù)民族地區(qū)的適用探析》，《三峽大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2019年第5期，第101-105頁。以青海省為例的調(diào)查研究折射出民間習(xí)慣的司法適用存在如下問題：其一，民間習(xí)慣的司法適用主要存在著司法制度供給不足的問題；其二，司法人員缺乏適用民間習(xí)慣的意識與能力。

(一)民間習(xí)慣的司法適用缺乏制度供給

中國民法、刑法等法律當(dāng)中涉及大量的習(xí)慣關(guān)聯(lián)性條款，例如《民法典》中明確規(guī)定“習(xí)慣”“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”“交易習(xí)慣”“風(fēng)俗習(xí)慣”的有37個條款。(20)高其才：《民法典中的習(xí)慣法：界定、內(nèi)容和意義》，《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期，第19-28頁?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行。”這些規(guī)定為民間習(xí)慣介入司法活動提供了一定的規(guī)范依據(jù)，為法官適用民間習(xí)慣創(chuàng)造了一定的空間。但長期以來，法官在對待民間習(xí)慣時保持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，不敢貿(mào)然援引。究其原因，主要如下。

1.民間習(xí)慣的司法適用缺乏完備的配套措施

我國《民法典》《刑法》等法律關(guān)于習(xí)慣的規(guī)定是根據(jù)憲法與民族區(qū)域自治法的精神作出的，為相關(guān)司法實(shí)踐提供了一個原則性的指引。但就具體司法實(shí)踐而言，何為習(xí)慣、如何識別、誰來舉證等深層次問題缺乏可操作的規(guī)則指引。正如有學(xué)者已經(jīng)指出的那樣，“這個習(xí)慣概念其實(shí)是一個‘空殼’概念，它里面什么東西都沒有，而只有當(dāng)具體的糾紛產(chǎn)生之后，這個具體的習(xí)慣才出來”。“對習(xí)慣的判斷任務(wù)比將習(xí)慣作為一種規(guī)范類型確立下來的任務(wù)更加艱巨。”(21)劉作翔：《在民法典中應(yīng)確立法律、政策、習(xí)慣三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)》，《人民法院報(bào)》2016年9月30日，第7版。而現(xiàn)實(shí)中，司法人員也深刻明白司法事務(wù)具有專屬性，屬于中央事權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭恢碌膱?zhí)行，這是形式法治的基本要求。現(xiàn)有法律雖然規(guī)定了法官等司法工作人員擁有一定程度的自由裁量權(quán)，但在中國獨(dú)特的司法體制之下，法官也必須顧及司法體制的內(nèi)在要求，即從成文法國家的司法制度出發(fā)，忠實(shí)于法律的規(guī)定。從調(diào)查過程來看，青海省各級人民法院對于疑難案件和涉及民族、習(xí)慣(宗教)等司法問題，往往更傾向于向上一級人民法院請示，以此減少可能的工作風(fēng)險(xiǎn)。這種具有行政特征的司法工作體制，使得司法人員不敢在缺乏具體規(guī)則指引的情況下發(fā)揮司法能動性，將民間習(xí)慣明確適用于司法裁判之中。

例如，青海省HX州DL縣的法官人均辦案量居于省內(nèi)前三位。據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俳榻B，其一年辦理過的260多件民事案件中，涉及適用民間習(xí)慣的案件不超過5件。這不僅是因?yàn)槊耖g習(xí)慣在司法審判中作用不明顯，也是因?yàn)閲覍用嫒狈唧w的司法解釋與指導(dǎo)性意見，因此造成法官對此采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。2021年2月19日，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》指出，涉及公序良俗、風(fēng)俗習(xí)慣、權(quán)利平等等，訴訟各方存在較大爭議且可能引發(fā)社會廣泛關(guān)注的案件，在裁判文書中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化運(yùn)用社會主義核心價(jià)值觀釋法說理。這一指導(dǎo)意見為法官在司法活動中適用習(xí)慣提供了一定的根據(jù)，在一定程度上緩解了法官的憂慮。然而，該指導(dǎo)意見作為承載政治價(jià)值與貫徹國家政策的一種規(guī)范性文件，其法律地位低于一般的司法解釋，不宜直接適用。因此，對涉及民間習(xí)慣司法適用的法律技術(shù)與體制機(jī)制進(jìn)行完善，就成為完善民間習(xí)慣司法適用的根本途徑。

2.民間習(xí)慣的司法適用缺乏共同的文化心理基礎(chǔ)

民間習(xí)慣具有分散性和流變性，法官對什么樣的民間習(xí)慣進(jìn)行司法適用，在技術(shù)層面主要涉及舉證責(zé)任分配的問題。例如，民事司法領(lǐng)域確立了“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，由此，民間習(xí)慣的舉證責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由主張適用的一方當(dāng)事人來承擔(dān)。司法實(shí)踐中，法官無論在事實(shí)認(rèn)定上還是在裁判依據(jù)上，都會尊重當(dāng)事人主張習(xí)慣規(guī)則的舉證行為，但這只是證明了該民間習(xí)慣的存在，也就是形式的證明(外觀標(biāo)準(zhǔn))，而實(shí)質(zhì)的證明責(zé)任即該民間習(xí)慣是否合理以及是否應(yīng)當(dāng)適用于該糾紛，則成為一個難題。只有當(dāng)事人雙方都對民間習(xí)慣的存在、效力、內(nèi)容、形式等取得共識，該民間習(xí)慣才有可能適用于司法裁判。

當(dāng)然，受職權(quán)主義訴訟模式的影響，對于當(dāng)事人主張的民間習(xí)慣，法官在適用之前也會進(jìn)行審查，以判斷其是否符合國家法的基本原則和精神。DL縣的W法官指出，為證明某民間習(xí)慣的真實(shí)性、合理性和合法性，法官除了前往糾紛發(fā)生地進(jìn)行實(shí)際調(diào)查了解以外，還會對該民間習(xí)慣是否與法律原則精神相一致進(jìn)行合法性審查。需要說明的是，民間習(xí)慣的舉證責(zé)任分配也只是司法實(shí)踐中的一種習(xí)慣性推導(dǎo)，并無具體的規(guī)則依據(jù)。多數(shù)法官在訪談中指出，民間習(xí)慣的司法適用，最困難的就是對民間習(xí)慣的內(nèi)容審查，即達(dá)到什么樣的條件和標(biāo)準(zhǔn)，才能認(rèn)定為民間習(xí)慣。顯然，這并非法律本身所能解決的問題。

值得注意的是，近年來，青海省不同地區(qū)的民間習(xí)慣已出現(xiàn)了“成文化”的趨勢。例如，有的地方已經(jīng)將社區(qū)與村里的習(xí)慣進(jìn)一步“成文化”，形成“村規(guī)民約”或者“社區(qū)公約”，這為司法人員適用民間習(xí)慣提供了一種規(guī)則適用的方向。但是如何具體建構(gòu)民間習(xí)慣司法適用的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)問題上，中國還未像別的國家那樣形成有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。譬如，在英國這樣的判例法國家，習(xí)慣的適用標(biāo)準(zhǔn)必須滿足：習(xí)慣具有久遠(yuǎn)性、習(xí)慣必須合理、習(xí)慣必須確定、習(xí)慣必須具有強(qiáng)制力、習(xí)慣從未間斷等條件。這是西方民族國家(nation state)相對同質(zhì)化背景下的規(guī)則借鑒。相比之下，在一個嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行司法審判工作的成文法國家，法官不會僭越法律的規(guī)定進(jìn)行過度的司法創(chuàng)造活動，除非已有規(guī)定已經(jīng)向法官創(chuàng)設(shè)了具體和明確的法律指引。因此，立足中國國情，中國除了應(yīng)當(dāng)有所針對地出臺配套性的制度措施，通過完善民間習(xí)慣的證據(jù)規(guī)則，解除法官適用民間習(xí)慣的后顧之憂之外，還要防止司法適用習(xí)慣可能導(dǎo)致的社會“異質(zhì)化”。這使基層司法人員在承擔(dān)司法責(zé)任的同時，也額外承擔(dān)了一定的政治風(fēng)險(xiǎn)。

(二)司法人員缺乏適用民間習(xí)慣的意識與能力

司法人員缺乏適用民間習(xí)慣的意識，是筆者在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的另一個顯著問題。例如，有法官指出，大部分司法案件的處理完全可以依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定就能得到解決，因此不會涉及民間習(xí)慣的司法適用問題，民間習(xí)慣的作用微乎其微；而另外一些法官則給出相反的結(jié)論，認(rèn)為民間習(xí)慣對于糾紛處理和司法判決意義重要，對于社會穩(wěn)定、基層司法治理都很關(guān)鍵。筆者基于長期的調(diào)查和觀察后認(rèn)為，之所以有這樣的認(rèn)識，主要有以下方面的原因。

1.受“法律達(dá)爾文主義”的影響，不少司法人員在潛意識里認(rèn)為國家法律必然取代民間習(xí)慣

在此種觀念影響下，有的法官對民間習(xí)慣的司法適用采取刻意回避的態(tài)度，對司法適用中涉及的民間習(xí)慣“視而不見”。不少法官指出，如今社會已經(jīng)不比往年，人們在思維觀念和行為舉止上大同小異，民間習(xí)慣的作用并不明顯，因此可依據(jù)大部分的法律規(guī)定來解決好各類社會糾紛。應(yīng)當(dāng)說，這一判斷指出了當(dāng)前國家法律在司法適用中的趨同性現(xiàn)象，同時也說明了青海省的社會結(jié)構(gòu)正在發(fā)生巨大變化。但這樣的判斷也只是一個大體性的判斷，并不十分準(zhǔn)確。社會各行各業(yè)都存在著不同類型的習(xí)慣規(guī)則，它們都是人們在日常生活中不斷踐行的行為準(zhǔn)則。加上法律只規(guī)范那些對人們的權(quán)利與義務(wù)分配最具有重要性和根本性的行為，因此必然將大量的社會秩序交由其他社會控制手段——習(xí)慣——來解決。法律人類學(xué)與法律社會學(xué)對青海省的調(diào)查研究已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。單純以統(tǒng)一的國家法律來解決所有社會糾紛的設(shè)想，實(shí)則是在“法律浪漫主義”的情結(jié)下回避了社會規(guī)則的多樣性，未能將司法適用“嵌入”到社會結(jié)構(gòu)當(dāng)中來理解。這樣的司法判決究竟成效如何？從筆者的基層田野調(diào)查結(jié)果來看是值得反思的。(22)一些法官和社會人士均對筆者傳達(dá)了這樣的情況：由于近代以來的法律移植并沒有很好地同中國社會相結(jié)合，沒有從中國社會的土壤中汲取營養(yǎng)，因此有的判決在部分地區(qū)的民眾看來并不合理，也不被民眾和當(dāng)事人所認(rèn)可。加上多民族與多文化是青海省的一大省情，因此，民間習(xí)慣的司法影響更加不可忽視。

2.部分司法人員由于對民間習(xí)慣不知悉，從而回避了民間習(xí)慣的司法適用

例如，青海省作為多民族地區(qū)，少數(shù)民族習(xí)慣司法適用的前提是司法人員較為熟悉少數(shù)民族習(xí)慣的內(nèi)容。但是，從社會調(diào)查結(jié)果來看，民族地區(qū)的部分司法人員，尤其是一些剛從大學(xué)畢業(yè)進(jìn)入民族地區(qū)司法隊(duì)伍的法官、檢察官，對少數(shù)民族習(xí)慣的內(nèi)容非常陌生，在處理司法調(diào)解與事實(shí)調(diào)查時限于交流障礙等原因往往無能為力，根本談不上對少數(shù)民族習(xí)慣的司法適用。作者通過與部分法官助理進(jìn)行訪談交流時發(fā)現(xiàn)，他們大多具備良好的專業(yè)知識儲備，業(yè)已通過司法考試，甚至有不少法官助理獲得研究生學(xué)歷學(xué)位。在這些年輕的法官助理當(dāng)中，還有一些人員不是當(dāng)?shù)厝?，而是基于工作緣由考取到?dāng)?shù)胤ㄔ海虼藢Ξ?dāng)?shù)氐纳鐣闆r與人文環(huán)境不甚了解。因此，在談到民間習(xí)慣的司法適用時，幾乎沒有什么經(jīng)驗(yàn)可談。再加上近年來，有相當(dāng)一部分的基層司法人員由于高海拔氣候等原因調(diào)離工作崗位后，使得原本就不知悉少數(shù)民族習(xí)慣的司法隊(duì)伍建設(shè)變得更加嚴(yán)峻。調(diào)查期間，筆者從青海省高級人民法院了解到，目前青海省各級人民法院的雙語法官(主要是藏漢雙語法官)十分緊缺，不足以應(yīng)對基層司法審判工作的實(shí)際壓力。據(jù)有關(guān)單位統(tǒng)計(jì)，這些雙語法官的缺口在2000人左右。(23)該數(shù)據(jù)由青海省高級人民法院提供。應(yīng)當(dāng)說，這些原因共同導(dǎo)致了司法人員缺乏適用民間習(xí)慣的意識和能力，進(jìn)而影響在司法工作中適用民間習(xí)慣的能動性。法律的生命，既在于邏輯，也在于經(jīng)驗(yàn)。司法工作具有專業(yè)性，同時也具有鮮明的經(jīng)驗(yàn)性，需要與形形色色的人員和不同社會領(lǐng)域打交道。從這個意義上來講，熟悉和掌握一定的人文知識與社會經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)成為基層司法人員有效開展司法工作的必修課。

三、對完善民間習(xí)慣司法適用的思考

綜上所述，民間習(xí)慣的司法適用集中體現(xiàn)為一個反映國家與社會治理議題的“問題域”。而相關(guān)制度上的配套措施本身就是這一問題的重要組成部分。在方法意義上，要促進(jìn)國家法律與民間習(xí)慣的共同治理，實(shí)現(xiàn)法的多元善治，提升西部地區(qū)司法治理的能力與水平，就必須通過一系列的制度舉措和改革力度，提高民間習(xí)慣司法適用能力與水平，為打造和諧社會、法治社會以及民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步示范省建設(shè)和鑄牢中華民族共同體意識等目標(biāo)奠定良好的司法制度環(huán)境。

(一)完善民間習(xí)慣司法適用的制度供給

民間習(xí)慣司法適用的配套措施應(yīng)當(dāng)是解決當(dāng)前民間習(xí)慣司法適用不足、適用效果不佳的一項(xiàng)重要制度供給。大量的調(diào)查研究都指向這樣一個問題：當(dāng)前司法制度下缺乏適用習(xí)慣的具體規(guī)則，已然成為妨礙當(dāng)事人權(quán)益實(shí)現(xiàn)的制度性障礙。這一障礙直接導(dǎo)致有的法官在沒有明確的規(guī)則指引下，寧愿犧牲當(dāng)事人的合理訴求而不去徑直適用民間習(xí)慣。因此，制度的完善成為解決問題的主要措施?；谇嗪Ｊ〉恼{(diào)查研究，完善民間習(xí)慣司法適用的制度供給，應(yīng)當(dāng)沿著“自上而下”與“自下而上”相結(jié)合的兩種路徑來不斷優(yōu)化司法制度環(huán)境。具體而言，需要從中央與地方兩個層面來完善制度供給。

1.從中央層面跟進(jìn)制度供給

這里的“中央層面”，是指司法系統(tǒng)內(nèi)部的最高機(jī)構(gòu)，比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等。以法院系統(tǒng)為例，最高人民法院需要根據(jù)現(xiàn)行不同法律規(guī)定中的習(xí)慣適用問題，盡快出臺可供參考適用的頂層制度方案。從中國司法制度的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)來看，這些具體方案主要包括出臺司法解釋、出臺指導(dǎo)意見和發(fā)布指導(dǎo)性案例。

其一，出臺司法解釋。司法解釋是國家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，具有普遍的司法效力，是法官適用民間習(xí)慣的重要依據(jù)。針對如何在民事、行政、刑事等案件中進(jìn)一步適用民間習(xí)慣的問題，最高人民法院應(yīng)當(dāng)出臺適用習(xí)慣的具體司法解釋。遺憾的是，到目前為止，中國在此方面還未出臺有標(biāo)志性的司法解釋，在相關(guān)領(lǐng)域留下一定空白。2020年通過的《民法典》刪除了原來民法各單行法關(guān)于民族習(xí)慣以及變通執(zhí)行的專門規(guī)定。如此一來，民間習(xí)慣、民族習(xí)慣的司法地位、適用依據(jù)等又變成了一個新的疑問。這是當(dāng)前青海省各級人民法院要不要變通適用民法規(guī)定時，普遍面臨的一個詰問。中國民族法學(xué)界對此也給予了高度的關(guān)注。(24)田釩平：《民法變通規(guī)定制定權(quán)的法源沖突及解決路徑——以〈民法典〉相關(guān)規(guī)定闕如為切入點(diǎn)》，《政治與法律》2021年第5期，第92-104頁。建議最高人民法院就此問題出臺司法解釋，從而緩解民間習(xí)慣司法適用的正當(dāng)性難題。本文認(rèn)為，基于民間習(xí)慣司法適用的案件主要集中在民事相關(guān)領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)，因此在可利用的法律規(guī)范當(dāng)中，可以對素有“社會生活的百科全書”之稱的《民法典》之第十條率先作出解釋。

其二，出臺指導(dǎo)意見。指導(dǎo)意見的法源地位低于司法解釋，是一種司法解釋性質(zhì)的文件。(25)彭中禮：《最高人民法院“指導(dǎo)意見”研究》，《法學(xué)》2021年第7期，第3-23頁。2021年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》就屬此例。從理論上講，指導(dǎo)意見具有有效承接或者執(zhí)行黨和國家的公共政策的功能，能夠?qū)抑卫砼c社會治理的最新要求體現(xiàn)在其中，再將其轉(zhuǎn)化為司法適用的指南。(26)彭中禮：《最高人民法院“指導(dǎo)意見”研究》，《法學(xué)》2021年第7期，第3-23頁。目前，該指導(dǎo)意見對于規(guī)范民間習(xí)慣的司法適用起到主要引導(dǎo)作用，應(yīng)當(dāng)引起重點(diǎn)關(guān)注。此外，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，要發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》進(jìn)一步提出，要健全黨組織領(lǐng)導(dǎo)的自治、法治、德治相結(jié)合的城鄉(xiāng)基層治理體系。毫無疑問，這些會議精神中所列舉的社會規(guī)范乃由大量的民間習(xí)慣構(gòu)成，是有效促進(jìn)、改善社會治理的“本土法治資源”。建議有關(guān)部門就此問題細(xì)化相關(guān)指導(dǎo)性意見，進(jìn)而緩解民間習(xí)慣司法適用的必要性、針對性難題，從司法保障的角度加快推進(jìn)社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程。

其三，發(fā)布指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例是具有中國特色的法律制度，它與西方的“判例”有本質(zhì)上的區(qū)別，對減少“同案不同判”的現(xiàn)象具有實(shí)際意義。針對涉及風(fēng)俗習(xí)慣等訴訟各方存在較大爭議且可能引發(fā)社會廣泛關(guān)注的案件，最高人民法院可通過發(fā)布典型的指導(dǎo)性案例，從而進(jìn)一步引導(dǎo)各級人民法院對照指導(dǎo)性案例的判決要點(diǎn)作出類似判決。最高人民法院定期發(fā)布涉及適用民間習(xí)慣的指導(dǎo)性案例，有助于消除法官對“同案不同判”的顧慮，引導(dǎo)基層法官遵循類似判決思路找到具體的法律方法，對于基層司法工作具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。(27)指導(dǎo)性案例的案源，主要包括各級人民法院層層上報(bào)和由公民直接推薦到最高人民法院等，因此為地方司法適用民間習(xí)慣保留了一定的“試點(diǎn)”空間。需要指出的是，指導(dǎo)性案例的意義不是要司法人員機(jī)械地從事審判工作。由于中國民間習(xí)慣的司法適用承載著實(shí)現(xiàn)個案公平正義、促進(jìn)社會和諧以及維護(hù)民族團(tuán)結(jié)等多重社會功能，因此相關(guān)司法實(shí)踐必然體現(xiàn)“司法后果主義”的特征。這就要求民間習(xí)慣的司法適用使民間力量更多參與司法過程，更好維護(hù)群眾利益，促使司法糾紛在國家力量的主導(dǎo)下得到圓滿解決。特別是對于民族地區(qū)而言，民間規(guī)范的司法適用需要積極發(fā)揮司法能動作用，將歷史上形成的“馬錫五審判方式”創(chuàng)造性地運(yùn)用到民間習(xí)慣的司法適用過程當(dāng)中。

2.從地方層面創(chuàng)新制度供給

從地方層面提供制度供給，是促進(jìn)民間習(xí)慣司法適用的重要制度實(shí)踐。2007年，江蘇省率先從地方法院層面出臺《姜堰市人民法院關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見(試行)》，明確規(guī)定了善良風(fēng)俗的概念、原則、確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、倡導(dǎo)調(diào)解原則等14項(xiàng)內(nèi)容。該院充分尊重并引入善良風(fēng)俗，有效彌補(bǔ)了法律和司法解釋規(guī)定的不足，增強(qiáng)了民間習(xí)慣司法適用的可操作性，對其他省份和地區(qū)具有推廣意義。這一地方實(shí)踐也向我們證明了，將民間善良風(fēng)俗引入民事審判工作能夠有效促進(jìn)社會和諧與穩(wěn)定，提升司法的社會公信力和權(quán)威性，更好實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了、定紛止?fàn)?、息事寧人”的司法目?biāo)，使得司法審判沿著更為公正、合理、正當(dāng)、有效的方向發(fā)展。對于民族地區(qū)而言，可以在借鑒以上地方法院做法的基礎(chǔ)之上，由當(dāng)?shù)氐娜嗣穹ㄔ簩Ρ镜胤竭m用少數(shù)民族習(xí)慣審理的案件進(jìn)行統(tǒng)一整理，匯編成冊，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上建立規(guī)范本地方司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例，為民間習(xí)慣的司法適用提供具體指引，以此增強(qiáng)民間習(xí)慣司法適用的針對性和可操作性。筆者了解到，青海省有關(guān)部門過去有針對性地在刑事領(lǐng)域出臺了相關(guān)規(guī)范性文件，對不適宜適用民間習(xí)慣的司法領(lǐng)域出臺整治性措施。然而，從正向的制度建設(shè)層面來講，各級司法機(jī)關(guān)如何在民事領(lǐng)域進(jìn)一步貫徹執(zhí)行《民法典》關(guān)于適用習(xí)慣的有關(guān)規(guī)定方面，相關(guān)舉措與制度探索仍顯滯后，還未形成有效的制度經(jīng)驗(yàn)，因此，仍可創(chuàng)造性地拓寬司法制度的建設(shè)路徑。

(二)提高司法人員適用民間習(xí)慣的意識與能力

民間習(xí)慣的司法適用問題，既有制度層面的問題，也有“人的因素”的問題。要提升民間習(xí)慣司法適用的能力和水平，必須切實(shí)提高司法人員適用民間習(xí)慣的意識與能力。習(xí)近平總書記指出，“得其人而不得其法，則事必不能行；得其法而不得其人，則法必不能濟(jì)。人法兼資，而天下之治成”?！皩?shí)施依法治國基本方略，建設(shè)社會主義法治國家，必須有一支高素質(zhì)隊(duì)伍?！?28)習(xí)近平：《論堅(jiān)持全面依法治國》，北京：中央文獻(xiàn)出版社，2020年，第54-55頁。作為溝通國家法律與人民群眾的紐帶和橋梁，司法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹法律意志，不斷增強(qiáng)本領(lǐng)，通過提升自身素質(zhì)促進(jìn)基層司法工作創(chuàng)造性發(fā)展。

1.強(qiáng)化司法為民理念

人民立場是中國司法制度的根本立場。堅(jiān)持以人民為中心，體現(xiàn)了中國特色社會主義法治思想的根本政治立場，也是中國司法工作一貫的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。強(qiáng)化司法為民理念，必須在司法實(shí)踐中深刻理解司法工作為了誰、依靠誰的問題，克服“法律浪漫主義”的情緒，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義，積極追求法律效果與社會效果、政治效果的最佳統(tǒng)一。就民族地區(qū)司法為民的工作理念而言，必須意識到的是，民間習(xí)慣的司法適用既屬于法律工作的構(gòu)成部分，同時也是群眾工作的重要環(huán)節(jié)和民族工作的重要環(huán)節(jié)。強(qiáng)化民間習(xí)慣司法適用中的司法為民理念，應(yīng)當(dāng)處理好以下問題。

其一，民間習(xí)慣司法適用的法律性問題。這是基層司法人員普遍的思考立場，也是民間習(xí)慣司法適用所要解決的“第一性問題”。民間習(xí)慣的司法適用，首先要做到公正司法，堅(jiān)持法律面前人人平等，堅(jiān)持同案同判，保證各民族公民平等享有權(quán)利、平等履行義務(wù)，維護(hù)好各民族公民的合法權(quán)益；嚴(yán)格區(qū)分不同性質(zhì)的矛盾，是什么問題就按什么問題處理。凡屬違反犯罪的案件，不論涉及哪個民族、來自哪個地區(qū)，都要依法處理，不以民族劃線搞“選擇性司法”，不搞司法變通，確保民間習(xí)慣的司法適用案件經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。應(yīng)當(dāng)理解，民間習(xí)慣的司法適用，并不是一個必選項(xiàng)。在法律已然具有明確規(guī)則指引的前提下，必須確保法律規(guī)則適用的第一順位。正如上文指出的那樣，大部分司法案件的處理完全可以依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定就能得到解決，因此不必然會涉及民間習(xí)慣的司法適用問題。即使涉及民間習(xí)慣的司法適用，也應(yīng)遵循法的基本原則。

其二，民間習(xí)慣司法適用的社會性問題。這是基層司法人員間接考慮的問題，也是相關(guān)司法實(shí)踐的難題。從調(diào)查結(jié)果來看，民間習(xí)慣的司法適用需要進(jìn)一步強(qiáng)化“法律后果”的考慮，以社會主流價(jià)值觀念整合不同習(xí)慣規(guī)則的適用情形。2014年中央民族工作會議提出，“社會主義核心價(jià)值觀決定著各民族共有精神家園的發(fā)展方向，一定要在全社會、在各民族中大力培育和踐行”(29)《中央民族工作會議精神學(xué)習(xí)輔導(dǎo)讀本》，北京：民族出版社，2015年，第258頁。。以此為要求，凡是違背公序良俗的民間習(xí)慣，應(yīng)堅(jiān)持不從司法上予以認(rèn)可；同時，對符合公序良俗的民間習(xí)慣要加強(qiáng)釋法說理，特別是要從民族民間習(xí)慣的司法說理中加強(qiáng)挖掘、提煉、闡發(fā)和宣揚(yáng)符合公序良俗的文化因素，以此不斷鞏固各族人民團(tuán)結(jié)奮斗的思想基礎(chǔ)。2021年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》要求，對于裁判結(jié)果有價(jià)值引領(lǐng)導(dǎo)向、行為規(guī)范意義的案件，法官應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化運(yùn)用社會主義核心價(jià)值觀釋法說理，切實(shí)發(fā)揮司法裁判在國家治理、社會治理中的規(guī)范、評價(jià)、教育、引領(lǐng)等功能，以公正裁判樹立行為規(guī)則，培育和弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀。對于多民族地區(qū)而言，民間習(xí)慣因其特有的地方性、民族性和流變性等特征，其司法適用更應(yīng)當(dāng)從“法律后果”的維度加強(qiáng)釋法說理，以使民族地區(qū)民間習(xí)慣的司法適用為構(gòu)筑各民族共有精神家園發(fā)揮司法裁判的規(guī)范、評價(jià)、教育、引領(lǐng)功能。

其三，民間習(xí)慣司法適用的政治性問題。這是基層司法人員的潛在“顧慮”。在本質(zhì)上，民間習(xí)慣司法適用的法律性問題和社會性問題，都是政治性問題。民間習(xí)慣的司法適用應(yīng)當(dāng)正確理解所謂政治性問題，消除可能的顧慮。不過，基于多民族地區(qū)的特殊情況，民間習(xí)慣的司法適用應(yīng)當(dāng)避免通過司法判決固化民族界限，對民族習(xí)慣作狹隘的理解?！坝捎诟髅褡彘g的交往、交流、交融也孕育出中華民族共同的民族民事習(xí)慣，故對民族性的把握不應(yīng)局限于我國各民族內(nèi)部，更不應(yīng)限于少數(shù)民族?！?30)陳洪磊：《〈民法典〉視野下我國民族民事習(xí)慣的司法運(yùn)用——基于235份裁判文書的分析》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2021年第5期，第114-122頁。民族地區(qū)民間習(xí)慣的司法適用，要注重挖掘和培育中華民族共同的習(xí)慣，要賦予民間習(xí)慣的司法適用以彰顯鑄牢中華民族共同體意識的意義。2021年中央民族工作會議提出，鑄牢中華民族共同體意識作為新時代黨的民族工作的主線，要按照增進(jìn)共同性的方向改進(jìn)民族工作，做到共同性和差異性的辯證統(tǒng)一。(31)《習(xí)近平在中央民族工作會議上強(qiáng)調(diào) 以鑄牢中華民族共同體意識為主線 推動新時代黨的民族工作高質(zhì)量發(fā)展》，《中國民族》2021年第8期，第4-7頁。民族地區(qū)民間習(xí)慣的司法適用必然要涉及對不同民族習(xí)慣的司法適用，但必須把增進(jìn)共同性作為相關(guān)司法活動的重要原則之一，使民間習(xí)慣的司法適用有利于鑄牢中華民族共同體意識。

2.重視基層司法專門隊(duì)伍建設(shè)

司法工作對司法人員有著極高的職業(yè)要求。尤其是對于邊疆地區(qū)、民族地區(qū)的基層司法工作人員而言，除了要具備專業(yè)知識與技能以外，還需要具備必要的社會經(jīng)驗(yàn)與民族知識。堅(jiān)持建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊(duì)伍，是習(xí)近平法治思想的核心要義之一。“司法是社會公平公平正義的最后一道防線，司法人員必須信仰法律、堅(jiān)守法治，端穩(wěn)天平、握牢法槌，鐵面無私、秉公司法。”(32)習(xí)近平：《堅(jiān)定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期，第4-15頁。全面依法治國首先要把專門隊(duì)伍建設(shè)好。習(xí)近平法治思想關(guān)于法治專門隊(duì)伍建設(shè)的理論，包含著“加強(qiáng)邊疆地區(qū)、民族地區(qū)和基層法治專門隊(duì)伍建設(shè)”(33)《習(xí)近平法治思想概論》，北京：高等教育出版社，2021年，第224頁。的重要內(nèi)容。從青海省的社會調(diào)查經(jīng)驗(yàn)來看，民間習(xí)慣的司法使用，必須重視基層司法專門隊(duì)伍建設(shè)。

隨著中國進(jìn)入各民族跨區(qū)域大流動的活躍期，基層司法專門隊(duì)伍建設(shè)應(yīng)當(dāng)從過去只注重少數(shù)民族聚居地區(qū)司法專門隊(duì)伍建設(shè)向同時注重少數(shù)民族聚居地區(qū)司法專門隊(duì)伍建設(shè)和少數(shù)民族散居地區(qū)司法專門隊(duì)伍建設(shè)轉(zhuǎn)變。首先，民族地區(qū)在招錄司法人員時可以適當(dāng)增加對以民族民間習(xí)慣為內(nèi)容的民族知識的考核，確保黨的民族理論和民族政策到基層有人懂、民族工作在基層有人抓。(34)《習(xí)近平在中央民族工作會議上強(qiáng)調(diào) 以鑄牢中華民族共同體意識為主線 推動新時代黨的民族工作高質(zhì)量發(fā)展》，《中國民族》2021年第8期，第4-7頁。這一要求不僅適用于農(nóng)牧地區(qū)，同樣適用于現(xiàn)代城市社區(qū)；其次，就少數(shù)民族相對聚集的地區(qū)而言，司法人員的招錄必須側(cè)重于對雙語能力的知識考核，這是針對特殊地區(qū)所必須采取的特殊措施。對于民族地區(qū)來講，語言的雙向交流不僅是有效開展司法工作的重要前提，同時也是民族團(tuán)結(jié)的內(nèi)在要求。各民族在文化上相互尊重、相互欣賞，相互學(xué)習(xí)、相互借鑒，為民間習(xí)慣司法適用創(chuàng)造有利的條件，應(yīng)當(dāng)引起重視。從相關(guān)調(diào)查過程來看，語言的障礙嚴(yán)重制約了基層司法活動的開展，是民間習(xí)慣司法適用必須面對的現(xiàn)實(shí)問題。加強(qiáng)雙語司法專門隊(duì)伍建設(shè)，不應(yīng)排斥語言的學(xué)習(xí)和交流。既不能把漢文化等同于中華文化，忽略少數(shù)民族文化，也不能把本民族文化自外于中華文化，對中華文化缺乏認(rèn)同。這兩種傾向都應(yīng)當(dāng)克服。民族地區(qū)重視司法專門隊(duì)伍建設(shè)，需要正確把握好中華文化和各民族文化的關(guān)系(35)2021年中央民族工作會議提出，各民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化都是中華文化的組成部分，中華文化是主干，各民族文化是枝葉，根深干壯才能枝繁葉茂?！读?xí)近平在中央民族工作會議上強(qiáng)調(diào) 以鑄牢中華民族共同體意識為主線 推動新時代黨的民族工作高質(zhì)量發(fā)展》，《中國民族》2021年第8期，第4-7頁。，要通過文化的交流來賦予民間習(xí)慣的司法適用以彰顯鑄牢中華民族共同體意識的意義。

《民族區(qū)域自治法》第四十九條規(guī)定“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)教育和鼓勵各民族的干部互相學(xué)習(xí)語言文字。漢族干部要學(xué)習(xí)當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的語言文字，少數(shù)民族干部在學(xué)習(xí)、使用本民族語言文字的同時，也要學(xué)習(xí)全國通用的普通話和規(guī)范漢字。民族自治地方的國家工作人員，能夠熟練使用兩種以上當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的，應(yīng)當(dāng)予以獎勵?！睘榇?，民族地區(qū)加大少數(shù)民族司法人員的招錄力度，重視少數(shù)民族司法專門隊(duì)伍建設(shè)就成為一種思考路徑。這是因?yàn)椋贁?shù)民族的司法人員和干部可以發(fā)揮其特有的民族感情優(yōu)勢、語言優(yōu)勢、通曉風(fēng)俗習(xí)慣的優(yōu)勢，進(jìn)而保證最大程度(以及最低成本上)為當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族群眾提供更好、更直接的司法服務(wù)。(36)多杰昂秀：《藏漢雙語法治人才培養(yǎng)與“依法治藏”：甘肅省法官學(xué)院的經(jīng)驗(yàn)》，《青藏高原論壇》2019年第2期，第75-83頁。本文基于青海省的調(diào)查認(rèn)為，民族地區(qū)基層司法專門隊(duì)伍建設(shè)應(yīng)當(dāng)特別把握好以下要求：一是堅(jiān)持以習(xí)近平法治思想為指引，推進(jìn)基層司法專門隊(duì)伍革命化、正規(guī)化、專業(yè)化和職業(yè)化，確保各民族司法專門隊(duì)伍忠于黨、忠于國家、忠于人民和忠于法律；二是堅(jiān)持新時代好干部標(biāo)準(zhǔn)，建設(shè)一支鑄牢中華民族共同體意識行動特別堅(jiān)定、熱愛各族群眾感情特別真摯的民族地區(qū)司法專門隊(duì)伍(37)《習(xí)近平在中央民族工作會議上強(qiáng)調(diào) 以鑄牢中華民族共同體意識為主線 推動新時代黨的民族工作高質(zhì)量發(fā)展》，《中國民族》2021年第8期，第4-7頁。；三是因地制宜，適當(dāng)擴(kuò)大招錄一批既通曉國家通用語言文字又通曉少數(shù)民族語言文字，既掌握國家法律精神又熟悉民間習(xí)慣的復(fù)合型法治人才。只有強(qiáng)化司法為民理念，重視司法專門隊(duì)伍建設(shè)，才有可能化解民族地區(qū)民間習(xí)慣司法適用在“人的因素”上長期面臨的根本性問題。