生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的主觀罪過的認(rèn)定

文 胡建 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

主流觀點(diǎn)認(rèn)為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的主觀罪過僅限故意，但對于故意的形態(tài)存在分歧，主要根源在于對該罪危害結(jié)果的內(nèi)容存在不同認(rèn)識(shí)。該罪危害結(jié)果的內(nèi)容應(yīng)為行為人實(shí)施違反食品安全法規(guī)的生產(chǎn)、銷售行為足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾病的具體危險(xiǎn)，因而該罪應(yīng)包含直接故意和間接故意。認(rèn)定嫌疑人是否具有故意即是否“明知”是司法實(shí)踐面臨的一大難題，司法實(shí)踐中存在推定明知過度擴(kuò)張適用的問題，在認(rèn)定嫌疑人具有“明知”時(shí)應(yīng)確立一般標(biāo)準(zhǔn)和嫌疑人自身特定情況的特殊標(biāo)準(zhǔn)，以二者相結(jié)合的方式綜合去認(rèn)定行為人是否明知，以限制推定明知的過度適用。

1.生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的主觀罪過形態(tài)的界定

對于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的主觀罪過形態(tài)，學(xué)界存在三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為該罪主觀罪過形態(tài)應(yīng)僅限于故意，而對于故意的形態(tài)又存在間接故意說和直接、間接故意并存說兩種觀點(diǎn)。間接故意說認(rèn)為雖然行為人對違反國家食品安全法規(guī)是故意，對行為產(chǎn)生的后果可能具有一定認(rèn)識(shí)，但對于足以造成食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾病是持間接故意的心理，行為人并不希望這種嚴(yán)重后果的發(fā)生，只是沒有采取相應(yīng)的措施預(yù)防，而是放任不管；直接、間接故意并存說則認(rèn)為直接故意和間接故意并無本質(zhì)區(qū)別，都屬于刑法意義上的故意，存在間接故意則必然存在直接故意。若直接故意和間接故意分別構(gòu)成不同的犯罪，不僅有重罪推定之嫌，還有違反罪刑法定之嫌，讓人難以預(yù)測，這也將極大增加司法機(jī)關(guān)辦案難度。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為該罪主觀罪過形態(tài)應(yīng)包括故意和過失。該觀點(diǎn)認(rèn)為就行為人主觀心態(tài)而言，對違反食品安全法規(guī)可能是直接故意，但對于引起的嚴(yán)重后果，則是間接故意，且有些情形下，因生產(chǎn)技術(shù)、設(shè)備條件不夠先進(jìn)、管理不到位致使生產(chǎn)或銷售出不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，行為人應(yīng)是一種過失心理。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為該罪主觀方面由過失構(gòu)成，該觀點(diǎn)認(rèn)為行為人對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品是違法行為有明確的認(rèn)知，但對于生產(chǎn)、銷售行為可能造成的嚴(yán)重食物中毒或食源性疾病，導(dǎo)致他人死亡或殘疾的后果所持的是一種疏忽大意或輕信能夠避免的過失的心理態(tài)度。

對于第一種觀點(diǎn)而言，對可能發(fā)生的嚴(yán)重后果采取聽之任之的態(tài)度與確定行為人主觀罪過并無關(guān)聯(lián)，“嚴(yán)重后果”并不屬于該罪的犯罪構(gòu)成要件，僅是一個(gè)量刑加重情節(jié)，以此認(rèn)定行為人的主觀罪過顯然存在問題。刑法理論通說也認(rèn)為，針對故意犯罪，犯罪行為的性質(zhì)并非由故意的放任或希望因素而決定。如若某罪可由間接故意構(gòu)成，則必然也可由直接故意構(gòu)成，僅限間接故意說主張的直接故意認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，間接故意認(rèn)定為本罪的說法毫無法律以及理論依據(jù)，司法實(shí)踐也并不認(rèn)可該說法，認(rèn)定行為人構(gòu)成何罪與行為人主觀心理并無關(guān)聯(lián)，只有在判斷行為人成立何種罪之后才會(huì)進(jìn)一步去判斷行為人的主觀心理。第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)的不足在于在主張過失成立的理由上，對該罪的危害結(jié)果的內(nèi)容定位上存在錯(cuò)誤，根據(jù)該罪條文的表述，行為足以造成嚴(yán)重食物中毒或食源性疾病就成立該罪，即該罪并不要求造成實(shí)害結(jié)果，具有造成嚴(yán)重后果的具體危險(xiǎn)即可，因而行為人對嚴(yán)重后果的實(shí)害結(jié)果的心理態(tài)度并不需要考量，也不是該罪認(rèn)定行為人主觀罪過的影響因素。如若過失導(dǎo)致嚴(yán)重后果成立過失犯罪，則應(yīng)將“嚴(yán)重后果”納入犯罪構(gòu)成要件，本罪并沒有將之納入構(gòu)成要件。

根據(jù)《刑法》規(guī)定，故意犯罪指的是明知行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，希望或放任該結(jié)果的發(fā)生；過失犯罪是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因疏忽大意沒有預(yù)見或輕信能夠避免而導(dǎo)致發(fā)生該結(jié)果。由此可見，判斷行為人主觀心態(tài)，首先要明確該罪的危害結(jié)果的內(nèi)容，進(jìn)而再去判斷對該危害結(jié)果的心態(tài)。而根據(jù)生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪條文的表述，要生產(chǎn)、銷售行為足以造成嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾病才能成立該犯罪，“足以造成”顯然是還沒有造成實(shí)質(zhì)的危害結(jié)果，成立該罪只需要達(dá)到一種足以造成該危害結(jié)果的危險(xiǎn)即可,即該罪危害結(jié)果的內(nèi)容是產(chǎn)生足以造成嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾病的危險(xiǎn)。而對于這種危險(xiǎn)是抽象危險(xiǎn)還是具體危險(xiǎn)，根據(jù)通說抽象危險(xiǎn)指的是行為本身的危險(xiǎn)性，只要實(shí)施該行為就成立該罪，并不要求危險(xiǎn)的大小以及緊迫程度，而從“足以造成”、“嚴(yán)重”可明顯看出該罪對危險(xiǎn)的大小以及緊迫程度都有一定的要求，而不是只要實(shí)施了生產(chǎn)、銷售行為就一律成立該罪，因而該罪所要求的應(yīng)是一種具體的危險(xiǎn)，從最高院出臺(tái)司法解釋指導(dǎo)“足以造成嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾病”的認(rèn)定和適用也可看出立法機(jī)關(guān)所持的是具體危險(xiǎn)的觀點(diǎn)。而要界定該罪的主觀罪過形態(tài)，只需要判斷行為人對這種具體危險(xiǎn)的心理態(tài)度。對于該罪主觀罪過形態(tài)，主流觀點(diǎn)均認(rèn)為該罪只能由故意構(gòu)成，筆者贊同該說法，且認(rèn)為該罪既可由直接故意也可由間接故意構(gòu)成。主張故意只包含間接故意的說法是從行為人實(shí)施行為絕大多數(shù)都是為了牟利的目的，其并不想產(chǎn)生該罪所要求的具體危險(xiǎn)或者是實(shí)害結(jié)果，但這也僅僅是學(xué)者的推測以及是絕大多數(shù)，并不能涵蓋所有情形。明知行為會(huì)產(chǎn)生前述的具體危險(xiǎn)仍積極追求這種結(jié)果的行為人并不是不存在，如為了報(bào)復(fù)社會(huì)而實(shí)施該犯罪行為，這就是典型的直接故意。有學(xué)者認(rèn)為直接故意的情形應(yīng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，筆者認(rèn)為這只是最終定罪的問題，并不能否認(rèn)該行為符合食品罪的構(gòu)成要件，且一行為符合多個(gè)罪的構(gòu)成要件并不稀奇，這是典型的想象競合，并不會(huì)存在處理的困難。認(rèn)為直接故意的情形應(yīng)認(rèn)定為危害公共安全罪的主張無法否認(rèn)食品罪可以由直接故意構(gòu)成，且一個(gè)罪既然可以由間接故意構(gòu)成，必然是存在直接故意的情形的，我國并沒有哪個(gè)罪名只存在間接故意而否認(rèn)直接故意的存在。關(guān)于過失是否能成立該罪，筆者認(rèn)為，我國對于食品安全的監(jiān)管相對于一般產(chǎn)品而言是更加嚴(yán)格的。不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品會(huì)產(chǎn)生引發(fā)食物中毒或者其他嚴(yán)重食源性疾病的具體危險(xiǎn)并不需要行為人具有專業(yè)的知識(shí)，一般的普通公民都能對此有明確的預(yù)見或認(rèn)識(shí)，而行為人在具有這種認(rèn)識(shí)的情形下，為了牟利或是其他目的，違反食品安全監(jiān)管法規(guī)，積極實(shí)施生產(chǎn)、銷售的行為，放任或希望這種危險(xiǎn)的發(fā)生，顯然是具有故意的，這并不符合過失要求的疏忽大意或輕信能夠避免，因而過失不能成為該罪的主觀罪過形態(tài)。否則，司法實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)對于難以認(rèn)定存在故意的情形就可直接認(rèn)定具有過失，這就不存在主觀罪過認(rèn)定困難的情形了。

2.生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪主觀罪過認(rèn)定中推定明知的過度擴(kuò)張適用

2.1 以鑒定意見推定行為人明知

由于該罪要求行為人具有故意，實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)在辦案時(shí)，遇到行為人一口咬定對此不知情，在缺乏其他證據(jù)進(jìn)行佐證的情況下，為了不放縱犯罪分子，鑒定意見成為公訴機(jī)關(guān)和法院的救命稻草。對于此類情形，不少司法機(jī)關(guān)采用客觀歸罪的觀點(diǎn)，一旦鑒定意見顯示該食品系不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品且足以造成前文講到的具體危險(xiǎn)時(shí)，司法機(jī)關(guān)即推定行為人對此是明知的，推定他們具有故意。這樣的客觀歸罪雖然容易避免犯罪分子逃脫追責(zé)，嚴(yán)厲打擊食品領(lǐng)域的犯罪，但這是違反主客觀相一致、違反存疑有利于被告人原則的，不僅不利于保護(hù)嫌疑人合法權(quán)益，導(dǎo)致冤案錯(cuò)案的發(fā)生，對我國司法環(huán)境、司法權(quán)威也容易產(chǎn)生不利影響。

2.2 推定未盡合理注意義務(wù)的行為人具有明知

司法實(shí)踐中，存在不少司法機(jī)關(guān)直接將行為人的注意義務(wù)等同于行為人具有明知。雖然生產(chǎn)者在生產(chǎn)過程中對食品原料、生產(chǎn)過程、生產(chǎn)成品的安全性即符合標(biāo)準(zhǔn)具有合理的注意義務(wù)，銷售者對于所銷售的貨物具有符合安全標(biāo)準(zhǔn)的合理注意義務(wù)，但這種注意義務(wù)并不等同于生產(chǎn)者、銷售者對此就是明知，這種推定明知的“一刀切”做法顯然是不可取也不符合規(guī)定的，如長期合作的甲、乙雙方，甲方一直以來都是供應(yīng)符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，突然某次供應(yīng)的是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的，而乙方基于長期合作的信任，并未進(jìn)行很嚴(yán)格的檢驗(yàn)即進(jìn)行銷售，顯然不能就乙方未盡到合理注意義務(wù)而認(rèn)定乙方具有明知，推定乙方是故意。且法律并沒有明確注意義務(wù)的具體內(nèi)容，到何種地步才符合盡了注意義務(wù)也難以確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。對于生產(chǎn)者、銷售者而言，法律并未要求其具有食品領(lǐng)域的相關(guān)專業(yè)知識(shí)，要求生產(chǎn)、銷售者對所有食品進(jìn)行安全檢驗(yàn)不具有現(xiàn)實(shí)可行性，也會(huì)極大增加其成本支出。

2.3 僅憑部分案件事實(shí)推定行為人明知

在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人堅(jiān)持拒不認(rèn)罪，而在原材料的采購、食品的生產(chǎn)、進(jìn)貨渠道、交易地點(diǎn)時(shí)間等環(huán)節(jié)無法取得有效證據(jù)或相關(guān)證據(jù)無法證實(shí)嫌疑人主觀上明知時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往會(huì)根據(jù)案件的部分事實(shí)、情節(jié)來推定嫌疑人對此明知。而我國刑法在入罪上對于證據(jù)鏈的要求是排除合理懷疑，且嫌疑人在被法院判決有罪前，是要作無罪推定的，這種以案件部分事實(shí)、情節(jié)直接推定嫌疑人主觀上具有故意，顯然是一種有罪推定，如果嫌疑人確實(shí)主觀上沒有故意，這樣的認(rèn)定無疑會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。尤其是在共犯的認(rèn)定上，司法實(shí)踐容易將主犯的犯罪事實(shí)用以推定提供了幫助行為的人成立共犯，而實(shí)際上幫助者可能僅僅是對其生產(chǎn)、銷售行為出借了款項(xiàng)或出租了房屋，實(shí)際上對于其違法犯罪完全不知情，這樣的推定顯然是不對的，無疑會(huì)導(dǎo)致冤案錯(cuò)案的增多。

3.推定明知過度擴(kuò)張適用的限制

前文已談到司法實(shí)踐中在對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品行為進(jìn)行定罪時(shí)存在推定明知的過度擴(kuò)張適用。要想改變這種局面，無疑要限制推定明知的適用，而如何限制，無疑是要總結(jié)出一套普遍適用所有生產(chǎn)、銷售行為推定“明知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，因不同的案件，也會(huì)存在差異。在認(rèn)定明知上還要確立特殊的結(jié)合嫌疑人個(gè)人情況的特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般標(biāo)準(zhǔn)與特殊標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來綜合判斷，既能限制推定“明知”的過度擴(kuò)張適用，又為推定“明知”提供了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.1 確立推定明知的一般因素標(biāo)準(zhǔn)

對于生產(chǎn)者而言，判斷其是否“明知”，除了要以生產(chǎn)食品的原材料或成品經(jīng)鑒定為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品為前提外，還應(yīng)從以下幾個(gè)方面判斷：①處于同一層級(jí)時(shí)，食品原材料的進(jìn)價(jià)是否明顯低于市場價(jià)；②生產(chǎn)食品的機(jī)器設(shè)備、衛(wèi)生環(huán)境是否符合法律及相關(guān)部門文件規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；③原材料的進(jìn)貨渠道、雙方交易時(shí)間、地點(diǎn)是否正常；④原材料、機(jī)器設(shè)備采購人員是否在交易過程中收取高額回扣；原材料、機(jī)器設(shè)備是否具有相關(guān)質(zhì)量合格標(biāo)記，如采購的原材料或生產(chǎn)機(jī)器設(shè)備明顯屬三無產(chǎn)品或不具有合格標(biāo)記，不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)定生產(chǎn)者對此“明知”；⑤成品的銷售價(jià)格是否明顯低于同行業(yè)；⑥成品是否進(jìn)行了安全質(zhì)量檢測，是否依法獲得政府有關(guān)部門檢驗(yàn)合格的認(rèn)證標(biāo)記；⑦成品的包裝是否存在假冒他人注冊商標(biāo)情形；⑧其他員工證人證言或生產(chǎn)廠區(qū)的視聽資料；⑨因生產(chǎn)環(huán)境衛(wèi)生或機(jī)器不達(dá)標(biāo)而受過行政處罰，如要求停業(yè)整頓而未進(jìn)行整頓；⑩生產(chǎn)者所屬公司是否是經(jīng)政府部門依法審批獲得許可授權(quán)生產(chǎn)食品的企業(yè)或個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織；

對于銷售者而言，判斷其是否“明知”，除了要以銷售的食品經(jīng)鑒定為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品為前提外，還應(yīng)從以下方面進(jìn)行判斷：①處于同一層級(jí)時(shí)，食品的進(jìn)價(jià)是否明顯低于市場價(jià)；②食品的進(jìn)貨渠道、雙方交易時(shí)間、地點(diǎn)；③處于同一層級(jí)時(shí)，食品的銷售價(jià)格是否明顯低于市場價(jià)；④食品包裝有無食品安全合格的認(rèn)證標(biāo)記；⑤食品包裝是否存在假冒注冊商標(biāo)的情形；⑥采購人員進(jìn)貨時(shí)有無收取高額回扣的情形；⑦能夠證實(shí)銷售者“明知”的證人證言及其他證據(jù)材料

3.2 確立推定明知的特殊因素標(biāo)準(zhǔn)

確立生產(chǎn)、銷售者推定明知的特殊因素標(biāo)準(zhǔn)即主要是從生產(chǎn)、銷售者自身的特殊情況去考慮，主要可以從以下幾個(gè)方面考慮：①生產(chǎn)、銷售者的身份地位，即生產(chǎn)、銷售者在該公司或個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織是處于什么地位，是直接負(fù)責(zé)生產(chǎn)、銷售的責(zé)任人員或主管人員，還是僅是公司股東或董事高管。如果是董事、高管或股東，再看其職責(zé)是否是負(fù)責(zé)管理生產(chǎn)、銷售。如果是股東，看其是僅具有分紅權(quán)，還是也參與實(shí)際的經(jīng)營管理。如果不是直接負(fù)責(zé)或主管生產(chǎn)、銷售的股東、董事、高管，要判斷其是否明知，則要進(jìn)一步查明公司是否存在相應(yīng)決策的文件或會(huì)議紀(jì)要，或者是有其他證據(jù)證明其對于直接負(fù)責(zé)的人員或主管人員的違法生產(chǎn)、銷售行為是知情的。如利潤分配、底下是否還有直接負(fù)責(zé)生產(chǎn)、銷售的管理層、日常的工作匯報(bào)管理模式等；②生產(chǎn)、銷售者在該行業(yè)的從業(yè)年限，是否具備豐富的經(jīng)驗(yàn)；③生產(chǎn)、銷售者的學(xué)歷水平，專業(yè)領(lǐng)域，是否具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)；④當(dāng)?shù)卣块T是否對從事生產(chǎn)、銷售食品行業(yè)有其他的要求而生產(chǎn)、銷售者知道卻沒有履行相應(yīng)義務(wù)。