國際民商事合同法中意識(shí)自治原則的適用與完善研究

蔡國勝

福建省石獅市人民法院，福建 石獅 362700

意思自治是在國際民事關(guān)系中，經(jīng)過合同雙方協(xié)商后確定的適用于彼此間民事關(guān)系的法律，作為國際上合同準(zhǔn)據(jù)法確定的基本原則，在我國法律中也同樣適用，允許簽訂跨國合約的當(dāng)事人按照個(gè)人意愿選擇適用的法律。但是，在當(dāng)事人選擇法律時(shí)，需要對(duì)選法時(shí)間、選法方式、選法范圍等進(jìn)行規(guī)定。針對(duì)司法實(shí)踐中存在的問題采取完善措施，借鑒國外先進(jìn)做法，對(duì)意思自治原則的適用限定進(jìn)行明確，可使當(dāng)事人的權(quán)利得到充分尊重，促進(jìn)案例審理的順利開展。

一、意思自治原則內(nèi)涵

該原則是民法中契約自由原則在沖突法范圍內(nèi)的典型表現(xiàn)。在民商事案件中，當(dāng)事人之間可通過共同討論選擇出有意適用的法律。從民法視角上看，該原則的內(nèi)涵在于滿足當(dāng)事人的私欲。在法治社會(huì)背景下，每個(gè)公民都擁有參與社會(huì)規(guī)則制定、管理的權(quán)利，在享有權(quán)利的同時(shí)也要自覺履行義務(wù)、遵循各類規(guī)定。但是，公民作為獨(dú)立的個(gè)體，同樣擁有不為自己增設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由，可主動(dòng)放棄已經(jīng)具備的權(quán)利。例如，在合同范圍內(nèi)，當(dāng)事人可根據(jù)自己需求參與到合同簽訂、內(nèi)容履約、違約訴訟等事宜中，因合同需要至少兩方主體才可簽訂，且只在當(dāng)事人之間才可生效，因此法律適用也可由當(dāng)事人間進(jìn)行約定而成。從整體上看，此類原則具有自主性、普遍性、非絕對(duì)性特點(diǎn)。其核心在于滿足當(dāng)事人群體的意思，在法律允許范圍內(nèi)將當(dāng)事人能動(dòng)性發(fā)揮出來，不受其他人員干涉，由此體現(xiàn)出自主性特征；該原則從封建時(shí)期流傳至今，深入人心，體現(xiàn)出普遍性特征；該原則的適用要求在法律允許范圍內(nèi)，不可打破公序良俗，體現(xiàn)出非絕對(duì)性特點(diǎn)［1］。

二、意思自治原則在國際合同法律內(nèi)的適用

（一）當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間

在民商事合同中，當(dāng)事人有權(quán)利對(duì)法律時(shí)間進(jìn)行選擇，選法時(shí)間的規(guī)定體現(xiàn)在兩個(gè)方面。通常情況下，當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)便已經(jīng)對(duì)適用法律做出了選擇，很少會(huì)有當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)沒有進(jìn)行法律選擇，或者在選擇后做出改變的情況發(fā)生，但若想做出改變，也可在合同簽訂后實(shí)施。在國際法的長期探索中，前者情況較為普遍，主要因各國公民的法律意識(shí)逐漸提升，能夠意識(shí)到法律對(duì)生活、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的影響，一般在簽訂合同時(shí)便會(huì)選擇好適用的法律，依靠法律手段對(duì)民商事合同進(jìn)行有效控制。但也有學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)事人簽訂合同后便沒有了選擇適用法律的權(quán)利，合同簽訂后所有選法行為都應(yīng)失去效力。在意大利的某案件中，經(jīng)過最高法院判定，在合同簽訂后當(dāng)事人便不具備選法的權(quán)利。德國法學(xué)家支持前一種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為在案件受理直到進(jìn)入庭審辯論之前，當(dāng)事人都擁有選擇和變更法律的機(jī)會(huì)。隨著國際上司法逐漸完善，越來越多國家開始允許當(dāng)事人在合同簽訂后進(jìn)行選擇或更改法律，使當(dāng)事人的權(quán)益在法律層面得到充分保障。

（二）當(dāng)事人選擇法律的方式

在選擇法律時(shí)，表達(dá)意圖的方式多通過明示、默許的方式實(shí)現(xiàn)。其中，明示多采用語言、文字等形式展現(xiàn)，口頭與書面均歸為明示選擇模式，且雖然在嚴(yán)謹(jǐn)度方面二者有較大區(qū)別，但仍不會(huì)影響法律效力。默許是在特殊情況下才可使用，也就是當(dāng)事人沒有明確表示自己做出的選擇，法院可按照合同內(nèi)容與相關(guān)規(guī)定，結(jié)合案件實(shí)際情況，對(duì)當(dāng)事人在法律選擇方面的想法進(jìn)行預(yù)判，前者在大部分國家中得到認(rèn)可，但后者的適用性存在許多爭議。部分學(xué)者提出反對(duì)意見，認(rèn)為默許雖然能夠展現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人主觀想法的尊重，但有時(shí)仍會(huì)對(duì)其想法產(chǎn)生誤解，加上法官在裁決方面存在主觀隨意性，很容易對(duì)當(dāng)事人想法造成誤解，且案例眾多，易造成雙方均難以接受的后果。但大部分學(xué)者都表示支持該方式，他們認(rèn)為當(dāng)事人在合同簽訂時(shí)，其個(gè)人想法會(huì)受到法律影響，通過合同內(nèi)容展現(xiàn)出來，默許不會(huì)影響法律選擇，因?yàn)樵诤贤炗啎r(shí)已經(jīng)明確展現(xiàn)出對(duì)法律的認(rèn)可。同時(shí)，默許選擇理論內(nèi)容已經(jīng)較為全面，在執(zhí)行時(shí)擁有切實(shí)保證，大部分國家法院均制定了較為合理的推理因素，對(duì)法官裁決行為進(jìn)行約束，避免主觀因素對(duì)最終結(jié)果產(chǎn)生干擾［2］。

（三）當(dāng)事人選擇法律的適用范圍

許多民商事合同是跨國簽訂，帶有國際性質(zhì)，受國家差異影響，不同法律在合同關(guān)系處理方面有所區(qū)別，使合同根據(jù)準(zhǔn)則與適用問題受到高度重視。長期以來，合同根據(jù)法確定方面逐漸由意思自治進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)，雖然還出現(xiàn)一些與該原則關(guān)系較為緊密的原則，但是其地位始終比不過意思自治，且該原則具有普遍性，在長期發(fā)展中已經(jīng)深入人心，地位不可動(dòng)搖。

1.所選法律應(yīng)為國家實(shí)體法

法律權(quán)限只包括實(shí)體規(guī)定，也可以將國家沖突規(guī)定包含其中。在學(xué)術(shù)上已經(jīng)口徑一致，民商事合同內(nèi)法律內(nèi)容只應(yīng)在實(shí)體法中選擇。對(duì)于不同國家來說，在沖突規(guī)定方面有所區(qū)別，且在沖突規(guī)定指引中適用，導(dǎo)致案件裁決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性降低，影響當(dāng)事人對(duì)所選法律的理解，法律選擇意義降低。將選擇法律范圍限定在實(shí)體法之中，不但可增強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)法律的理解，提高對(duì)裁決結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，還有助于國家之間的商業(yè)往來。我國在法律層面對(duì)反致制度的拒絕適用做出規(guī)定，但在許多其他國家立法中，仍有些對(duì)反致給予支持態(tài)度。究其原因，主要因反致能夠提高適用本國法律的概率，但反致的概率與必須執(zhí)行相互獨(dú)立，并沒有實(shí)際關(guān)聯(lián)。我國在處理民商事關(guān)系中，對(duì)國際私法規(guī)則進(jìn)行全面掌握后決定制定反致制度。

2.合同內(nèi)法律條款有效判定

在合同根據(jù)法中，可根據(jù)當(dāng)事人的主觀意愿選擇所要根據(jù)的法律，并按照意思自治原則進(jìn)行適用，但上述行為的前提在于當(dāng)事人選擇的法律條款。部分學(xué)者認(rèn)為，法院在法律條款判定方面具有天然根據(jù)，這無可爭議。主要因法律選擇與合同簽訂屬于兩種獨(dú)立的行為，需要區(qū)別看待。在法律條款有效性判定中，基本不會(huì)受到合同的干擾，且產(chǎn)生的作用機(jī)制也較為獨(dú)立。此外，當(dāng)事人所選法律的適用以及執(zhí)行都由法院的法律決定，這需要對(duì)條款目的給予高度重視。大多數(shù)學(xué)者指出，在法律適用條款有效性判斷中，應(yīng)以當(dāng)事人選擇根據(jù)法為衡量標(biāo)準(zhǔn)。該主張指出，當(dāng)事人所選法律應(yīng)受到公眾認(rèn)可，后續(xù)便可借助所選法律對(duì)剩余條款有效性做出科學(xué)判斷，此舉可使當(dāng)事人自主選擇權(quán)得到尊重，同時(shí)也可使條款適用性得到提升［3］。

3.所選法律應(yīng)與合同內(nèi)容有所關(guān)聯(lián)

在以往大陸和英美法系中，對(duì)當(dāng)事人所選法律、合同間的聯(lián)系進(jìn)行規(guī)定，將其看成選法結(jié)果效力的重要前提。美國在實(shí)施意思自治前期，當(dāng)事人可選的法律內(nèi)容較少，只有履行地法與合同締約法兩種。當(dāng)法院判定當(dāng)事人與合同法沒有關(guān)聯(lián)時(shí)，這種選法結(jié)果便是無效的，在該國第二次沖突法中有明確規(guī)定。但是，在《羅馬公約》和《海牙公約》中，均未對(duì)當(dāng)事人所選法律和合同間的關(guān)聯(lián)進(jìn)行規(guī)定；在《墨西哥公約》中指出，當(dāng)事人在任意國家法律中的選擇均值得肯定。在以往英國沖突法理論實(shí)施期間，當(dāng)時(shí)可選擇與合同沒有關(guān)聯(lián)的國家法律，且理由十分新奇，因英國海上貿(mào)易雄厚，航運(yùn)與法律制度均較為完善，能夠承受任何法律適用于合同產(chǎn)生的沖擊。

從本質(zhì)上看，此種規(guī)定有些畫蛇添足，因國際事務(wù)較多，且合同類型多樣，從現(xiàn)實(shí)角度來看，當(dāng)事人在選擇適用法律期間，將選擇范圍固定在與合同有所關(guān)聯(lián)的范圍內(nèi)，勢(shì)必會(huì)減少可選法律的數(shù)量，此種做法的合理性有待研究。反之，當(dāng)代社會(huì)交通便利，許多關(guān)聯(lián)因素可通過人為操作進(jìn)行捏造，因此必須存在“客觀關(guān)聯(lián)”的規(guī)定基本無意義，只是個(gè)形式。根據(jù)英國一項(xiàng)案件的判決可知，在當(dāng)事人動(dòng)機(jī)合理，且符合法律規(guī)定與公共秩序的情況下，同樣可以選擇與合同沒有關(guān)聯(lián)的國家的法律。為了提高實(shí)效性，當(dāng)事人很容易選擇自身比較熟悉或者操作較為便利的法律，通過打破這一關(guān)系上的制約，可使國際民商事的往來更加便利，節(jié)約了大量人力與物力資源。

三、意識(shí)自治原則在國際民商事合同中的完善措施

（一）借鑒國外意思自治原則

通常情況下，在國外司法工作中，該原則在常規(guī)法理中均適用。通常法官傾向于利用一般法理明確當(dāng)事人是否具備該原則的使用效力。但我國則并非如此，在司法工作中法官自由裁量受到一定限制，預(yù)防隨意裁決的情況產(chǎn)生。根據(jù)我國基本國情，需要為當(dāng)事人提供更加科學(xué)客觀的引導(dǎo)，制定該原則的詳細(xì)適用規(guī)則十分必要。此外，在外國意思自治中也帶有一定制約性，但與我國相比制約程度有所不同，部分制約必須嚴(yán)格遵循，部分則可視情況而定，這不但為當(dāng)事人的選擇提供更多可能，還使公共利益得到重視，值得我國參考借鑒。例如，美國意思自治原則的確立中，在第一次沖突法中對(duì)意思自治提出否定意見，但尊重當(dāng)事人主觀意愿，可以選擇一些法律為法官提供參考，便于訴訟順利開展。在第二次沖突法中，便對(duì)該原則給予肯定，且放松了對(duì)其的制約，規(guī)定當(dāng)事人可選擇與合同內(nèi)容沒有直接關(guān)聯(lián)的法律，但所選法律不可危害國家、社會(huì)、他人的合法權(quán)益。

（二）完善當(dāng)事人選擇內(nèi)容

該原則在國際民商事合同應(yīng)用中，存在法律時(shí)間未明確、選擇法律方式未規(guī)范、所選法律與合同內(nèi)容間的關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)等問題，應(yīng)采取以下措施進(jìn)行完善。

1.明確選法時(shí)間。應(yīng)適當(dāng)放寬選擇法律時(shí)間的限制，對(duì)當(dāng)事人所選法律給予充分肯定，并完善該原則在國際合同范圍內(nèi)的適用情況。同時(shí)，還要對(duì)法律選擇時(shí)間進(jìn)行一定限制，即當(dāng)事人出于善意、禁止對(duì)他人利益造成損害，選擇變更的法律不會(huì)對(duì)案件審理造成阻礙等，避免因當(dāng)事人隨意更改法律為后期審理工作開展帶來不利影響，或者使其他人權(quán)益受損；

2.完善選法方式。實(shí)施默示選擇法律形式體現(xiàn)出對(duì)當(dāng)事人的尊重與理解，可為法律規(guī)定落實(shí)提供助力。反之，部分當(dāng)事人可能對(duì)默示方式產(chǎn)生誤解，選擇自己想要應(yīng)用的法律，但法院最后會(huì)因選擇法律方式不當(dāng)駁回當(dāng)事人的提議，使當(dāng)事人主觀意愿無法實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，可通過完善選擇法律方式的舉措，對(duì)選擇方式進(jìn)行明確規(guī)定，例如，可通過簽訂合同的方式，依靠合同文本來實(shí)施默示選擇方式；

3.豐富選法內(nèi)容。應(yīng)通過排除法使可選的法律范圍得以擴(kuò)大，內(nèi)容更加豐富。在遵循強(qiáng)制性法律規(guī)定的情況下，當(dāng)事人可根據(jù)主觀意愿選擇想要使用的法律，法律對(duì)其意思自治給予尊重，使當(dāng)事人間的法律適用權(quán)益得到保證。同時(shí)，法律還應(yīng)作出規(guī)定，即所選法律是否與合同內(nèi)容有所關(guān)聯(lián)。對(duì)此，在常規(guī)情況下對(duì)二者間的關(guān)聯(lián)要求可以不用特別嚴(yán)格，但在涉及國家、社會(huì)等公共利益時(shí)，要求所選法律應(yīng)與合同內(nèi)容有較大關(guān)聯(lián)。此舉可使當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)便確定法律內(nèi)容，提高對(duì)法律的意見，減少訴訟期間因認(rèn)知偏差產(chǎn)生的質(zhì)疑，便于案件審理工作的順利開展。

（三）明確意思自治原則適用限制

當(dāng)事人只能對(duì)任意性法律進(jìn)行選擇，不可選擇背離公共秩序的法律，這也是此種原則在使用時(shí)的限制條件。不同國家可結(jié)合自身利益、行為習(xí)慣等，站在社會(huì)本位視角編制相應(yīng)規(guī)定，此類規(guī)定具有強(qiáng)制性，不以當(dāng)事人的想法而轉(zhuǎn)移，否則便會(huì)使國家尊嚴(yán)受損，法律地位被動(dòng)搖；對(duì)于當(dāng)事人自身來說，因抵制某個(gè)國家實(shí)施的強(qiáng)制性規(guī)定，勢(shì)必會(huì)受到該國法律的懲罰，合同內(nèi)容自然無法履行，與當(dāng)事人自身利益訴求相背離。對(duì)此，各國在制定法律時(shí)均要明確該原則的適用限制，例如，在《法國民法典》中指出，在身份和能力基礎(chǔ)上制定的法律條文，禁止按照當(dāng)事人自身想法排除適用。同時(shí)，還規(guī)定任何人員不可根據(jù)特別約定做出違背國家法律、公共秩序之事。對(duì)于國際民商事合同的法律適用情況來說，通過制定強(qiáng)制性規(guī)定，使當(dāng)事人間的合同具有法律效力，且受到法律的制約。當(dāng)事人的主觀意愿只能在法律允許范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)，不得做出背離法律的行為。強(qiáng)制性規(guī)定與自治原則間有所關(guān)聯(lián)，即意思自治背景下，當(dāng)事人的選擇需要滿足強(qiáng)制性規(guī)定，必須在適用情況下做出選擇。按照歐洲共同體在合同債務(wù)方面的規(guī)定，如若當(dāng)事人選擇以A國法律作為根據(jù)，且該合同中的內(nèi)容與B國家有所關(guān)聯(lián)，則B國法律難以適用于A國的強(qiáng)制性規(guī)定。對(duì)此，我國正式規(guī)定，當(dāng)事人如若逃避我國法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，出現(xiàn)違法違規(guī)行為，則不適用于外國法律。

綜上所述，在國際民商事合同簽訂中，適用意思自治原則時(shí)應(yīng)對(duì)司法、契約自由進(jìn)行綜合考量，加上社會(huì)爭議限制，使其更加公正合理。在我國應(yīng)用中，應(yīng)將該原則在立法中進(jìn)行明確規(guī)定，并朝著非合同領(lǐng)域擴(kuò)展，但因公共利益特定，因此需要在特定領(lǐng)域?qū)ζ溥M(jìn)行限定。在未來發(fā)展中，還應(yīng)結(jié)合案件實(shí)際情況繼續(xù)優(yōu)化創(chuàng)新，使意思自治原則得到進(jìn)一步完善，充分適用于國際民商事活動(dòng)中。