論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中“明知”的判斷理路

王勝華 張星勛

一、引言

二、“明知”是認(rèn)定幫信罪成立的核心要素

“明知”是刑法中廣泛使用的法律術(shù)語，也是在認(rèn)定幫信罪犯罪構(gòu)成時(shí)不可或缺的重要主觀要素。這一要素是否滿足直接關(guān)系到犯罪是否成立、定罪是否準(zhǔn)確?，F(xiàn)代刑法不僅反對(duì)唯客觀定罪，亦反對(duì)唯主觀定罪，強(qiáng)調(diào)犯罪必須是存在客觀的實(shí)質(zhì)損害或者危險(xiǎn)與主觀責(zé)任兩方面的統(tǒng)一。這也是現(xiàn)代刑法理論中主客觀相統(tǒng)一的基本命題。①劉之雄：《“公開盜竊論”的理論根基匡謬》，《法學(xué)家》2021 年第1 期。

就主觀違法要素來分析，行為人如未能滿足“明知”這一要素，那么該行為就在構(gòu)成要件上喪失了犯罪構(gòu)成要件的基本要素，即阻卻了該行為的違法性。在刑法上，沒有違法性的行為自然不能將其視為犯罪行為。這一觀點(diǎn)已在我國(guó)刑法學(xué)界得到許多學(xué)者的贊同。在日本刑法理論中，在構(gòu)成要件方面，其也將明知作為故意的一部分加以考慮。也就是說，明知（故意）成為構(gòu)成要件階層的重要內(nèi)容。②井田良、蔡桂生：《論刑事不法中的主觀要素》，《南大法學(xué)》2022 年第2 期。由此，在構(gòu)成要件層次，要求行為人對(duì)于自己實(shí)施行為具有認(rèn)識(shí)（明知），否則其行為在違法性上將得到阻卻，無法構(gòu)成本罪。根據(jù)幫信罪的法律條文，構(gòu)成本罪的“明知”既包含對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”的明知，也包含對(duì)刑法意義上“實(shí)施”的明知以及“利用信息網(wǎng)絡(luò)”的明知。只有對(duì)這些要素的明知，才能符合本罪的構(gòu)成要件，否則將不能構(gòu)成幫信罪。

顯然，明知的合理認(rèn)定是保障本罪合理適用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。對(duì)明知的認(rèn)定過于寬泛，將會(huì)導(dǎo)致本罪在司法實(shí)踐中的適用泛化，有侵犯人權(quán)之嫌，同時(shí)也與刑法謙抑性原則相悖。反之，對(duì)明知的認(rèn)定過于緊縮，將會(huì)導(dǎo)致本罪適用過于狹窄，不利于對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效規(guī)制。只有探清明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，方能將本罪的適用控制在合理的范圍，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。綜上，“明知”作為幫信罪構(gòu)成的關(guān)鍵主觀要素，其在構(gòu)罪的認(rèn)定過程中具有十分重要的地位。

三、“明知”在幫信罪司法認(rèn)定中存在判斷困境

通說認(rèn)為，“明知”的含義包含“明確知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”兩種。③喻海松：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法限定與具體展開》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022 年第6 期。之所以會(huì)存在這兩種認(rèn)定方式，是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，對(duì)于明知的認(rèn)定存在諸多難題。筆者對(duì)中國(guó)裁判文書網(wǎng)上百余份刑事判決書梳理發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中不同的司法機(jī)關(guān)對(duì)于明知的認(rèn)定存在著不同的標(biāo)準(zhǔn)。但是，在具體說理這一點(diǎn)上，不同司法機(jī)關(guān)的刑事判決書又如出一轍，往往都沒有對(duì)“明知”的認(rèn)定進(jìn)行詳細(xì)論證說理。鑒于這種情況的普遍存在，在司法實(shí)踐中對(duì)于幫信罪的認(rèn)定有“唯結(jié)果論”的傾向。換言之，在司法實(shí)踐中，只要行為人的行為在客觀上達(dá)到了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪條文所規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重程度，不管行為人在主觀上是否認(rèn)識(shí)到本罪所要求的全部明知內(nèi)容，司法機(jī)關(guān)都會(huì)直接推定其為明知?！懊髦闭J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)擁有了更多的自由裁量權(quán)，進(jìn)而會(huì)造成明知標(biāo)準(zhǔn)含義的降級(jí)使用。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)在裁判文書中不對(duì)明知的認(rèn)定過程進(jìn)行詳細(xì)論證說理，也是導(dǎo)致幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪泛化適用的重要原因。綜上，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的異化、法律適用的不統(tǒng)一，導(dǎo)致明知要素在對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定中難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，無法實(shí)現(xiàn)“明知”在本罪構(gòu)罪方面作為關(guān)鍵主觀要素對(duì)客觀行為所產(chǎn)生的限制效果。

（一）“明知”要素中的“應(yīng)當(dāng)知道”本身存在解釋難題

“明知”認(rèn)定的難題關(guān)鍵還是在“應(yīng)當(dāng)知道”的理解上。對(duì)于“明確知道”的認(rèn)定較為容易，司法機(jī)關(guān)可以用直接證據(jù)去證明“明確知道”的存在或用間接證據(jù)予以推論①陳興良：《刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路》，《法學(xué)家》2013 年第3 期。，但對(duì)“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定則存在很大分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”含有不知的意思在里面，容易誤解為不知，不能將“應(yīng)當(dāng)知道”解釋為“明知”的表現(xiàn)形式?！皯?yīng)當(dāng)知道”就是不知，不知豈能是明知？因此，應(yīng)當(dāng)將這種認(rèn)識(shí)狀態(tài)定義為推定知道，從而摒棄“應(yīng)當(dāng)知道”這個(gè)術(shù)語，用“推定知道”取而代之。②陳興良：《“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說》，《法學(xué)》2005 年第7 期。同時(shí)，亦有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”卻實(shí)際不知道的情形理應(yīng)包含在過失范圍中。將本應(yīng)按照過失處理的行為反而按照故意去處理，顯然擴(kuò)大了“明知”的認(rèn)定范圍和打擊面，有違刑法的基本原理。此外，將“也許知道”納入“應(yīng)當(dāng)知道”的考量范圍，即在“明知”的要素之外類推添加了新的主觀要素，也會(huì)給行為人增設(shè)不可預(yù)知的入罪風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)行為人苛以過重的認(rèn)知義務(wù)，并不利于對(duì)犯罪的精確打擊。③劉艷紅：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法擴(kuò)張趨勢(shì)與實(shí)質(zhì)限縮》，《中國(guó)法律評(píng)論》2023 年第3 期。

比較不同學(xué)者的觀點(diǎn)可以看出，“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定不僅在司法實(shí)務(wù)中存在標(biāo)準(zhǔn)不一、認(rèn)定含糊的現(xiàn)象，在學(xué)術(shù)界也是眾說紛紜，莫衷一是。筆者贊同一些學(xué)者提出的，在認(rèn)定“明知”中的“應(yīng)當(dāng)知道”時(shí)，采用“推定知道”的方法更加合理的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，“明知”作為主觀要素，表明了行為人在犯罪時(shí)的心理狀態(tài)。相對(duì)于客觀行為來說，對(duì)其采用證據(jù)證明法是十分困難的，甚至有時(shí)是無法做到的。所以，采用“推定知道”的方法可有效化解面臨的證明難題。只要司法機(jī)關(guān)對(duì)司法解釋中規(guī)定的基礎(chǔ)事實(shí)予以證據(jù)證明，就可以直接推定待證事實(shí)成立。④皮勇、黃琰：《論刑法中的“應(yīng)當(dāng)知道”——兼論刑法邊界的擴(kuò)張》，《法學(xué)評(píng)論》2012 年第1 期。但是，“推定知道”具有一定的或然性，司法機(jī)關(guān)的推定并不能保證完全的準(zhǔn)確性。因此，必須賦予行為人提出反證的權(quán)利，方能實(shí)現(xiàn)推定知道的合理化。究其原因，主要在于司法裁判過程中，司法機(jī)關(guān)收集證據(jù)的能力顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于處在羈押狀態(tài)的被告人。面對(duì)一方明顯強(qiáng)勢(shì)，另一方明顯弱勢(shì)的情況，我們一定要秉持“天平傾向弱者”的理念，給予弱勢(shì)地位者更多的司法保障，由此才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。⑤陳瑞華：《法律人的思維方式（第2 版）》，法律出版社2011 年版，第26 頁(yè)。筆者認(rèn)為，在采用“推定知道”的場(chǎng)合，司法機(jī)關(guān)不可以僅僅依靠推定的單一證明，就認(rèn)定行為人主觀上存在明知，必須結(jié)合其他要素，如獲利數(shù)額、之前是否受到有關(guān)法律懲戒等因素來綜合認(rèn)定。在筆者檢索到的中國(guó)裁判文書網(wǎng)上的116 件刑事案例中，采用應(yīng)當(dāng)知道（推定知道）的比例占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)（見圖1）。由此，通過理論研究明晰“應(yīng)當(dāng)知道”的具體判斷路徑，從而為司法實(shí)踐提供可操作性的指引已成為十分重要的現(xiàn)實(shí)需求。

圖1 檢索案例中“明確知道”和“推定知道”的案件數(shù)量對(duì)比

（二）幫信罪中“明知”的認(rèn)識(shí)內(nèi)容存在解釋泛化

根據(jù)我國(guó)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供相應(yīng)的幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，將會(huì)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。那么，應(yīng)如何理解此處“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”中的“犯罪”含義呢？這是明知要素中所必須包含的內(nèi)容，也是貫徹罪刑法定原則的需要。對(duì)于這一點(diǎn)，刑法學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者主張，“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋理解，實(shí)施刑法分則所指涉的罪行、但未構(gòu)成犯罪的行為也應(yīng)包括在其中，否則將會(huì)導(dǎo)致幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的難以實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)“產(chǎn)業(yè)化”模式，幫助犯和被幫助犯呈現(xiàn)“一對(duì)多”關(guān)系的背景下，有時(shí)候幫助犯的社會(huì)危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被幫助犯（正犯）。所以，此處的犯罪應(yīng)當(dāng)包含一般的違法行為，以嚴(yán)密刑事懲治法網(wǎng)。①喻海松：《新型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪司法適用探微》，《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2019 年第6 期。也有學(xué)者認(rèn)為，“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”不僅包含普通符合刑法分則構(gòu)成要件的犯罪行為，還應(yīng)包括符合刑法分則規(guī)定行為類型的嚴(yán)重違法行為。根據(jù)《解釋》，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪都采用了獨(dú)立立法，法定刑也是一樣；而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的明知要件為違法犯罪，所以，根據(jù)法律規(guī)范統(tǒng)一性要求，兩罪的內(nèi)涵外延應(yīng)當(dāng)相同。按照同類解釋的方法，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“犯罪”也應(yīng)解釋為符合刑法分則規(guī)定的客觀要件的嚴(yán)重危害行為。②皮勇：《新型網(wǎng)絡(luò)犯罪獨(dú)立性的教義學(xué)分析及司法實(shí)證》，《政治與法律》2021 年第10 期。另有學(xué)者認(rèn)為，“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”應(yīng)當(dāng)是他人實(shí)施了符合刑法分則構(gòu)成要件的不法行為。根據(jù)限制從屬說的原理，不應(yīng)要求他人具有刑法中所要求的責(zé)任要素。③張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，《政治與法律》2016 年第2 期。還有學(xué)者認(rèn)為，“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)文義解釋的要求，將“犯罪”限定為符合刑法分則規(guī)定的所有構(gòu)成要件的行為，而不能是具有刑事違法性風(fēng)險(xiǎn)或者危害性的行為。④劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——《刑法修正案（九）》相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6 期。綜上，理論界針對(duì)于本罪法律條文中的“明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”存在較大的爭(zhēng)議，由此也導(dǎo)致此罪在司法實(shí)踐中適用亂象叢生，嚴(yán)重?fù)p害了司法公信力。

40年的物流發(fā)展到今天，我國(guó)的現(xiàn)代物流體系基本建立。從改革開放初期，第一家現(xiàn)代意義物流企業(yè)成立至今，全國(guó)物流相關(guān)法人單位數(shù)已近40萬家。按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)評(píng)審認(rèn)定的A級(jí)物流企業(yè)5355家，其中代表國(guó)內(nèi)最高水平的5 A物流企業(yè)293家，一批綜合實(shí)力強(qiáng)、引領(lǐng)作用大的龍頭骨干企業(yè)加速成長(zhǎng)，在電商、快遞、汽車、鏈條等分類里面涌現(xiàn)了一批超過世界領(lǐng)先水平的企業(yè)。

以刑法教義學(xué)角度展開分析，筆者認(rèn)為，采取嚴(yán)格文義解釋是貫徹罪刑法定原則的需要。只有這樣才能真正保持刑法的克制與謙抑，避免讓幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪淪為“口袋罪”。在刑法解釋中，文義解釋具有最強(qiáng)的優(yōu)先性。只有當(dāng)文義解釋無法體現(xiàn)立法原意時(shí)，才能使用其他種類的解釋方法。唯此，才可以讓國(guó)民對(duì)自己的行為產(chǎn)生合理預(yù)期。⑤張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，商務(wù)印書館出版2019 年版，第285 頁(yè)。其他幾種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)將一般違法行為和嚴(yán)重違法行為解釋為刑法上的犯罪行為，超出犯罪文義的最大語義邊界，有類推解釋之嫌，故不可取。

當(dāng)然，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成不僅僅只有“明知”，只是因?yàn)閲@這一要素的爭(zhēng)議較為突出，筆者予以展開說明。解決這些問題的路徑要遵循刑法教義學(xué)的基本方法去探尋，對(duì)此處的明知內(nèi)容進(jìn)行限縮解釋和規(guī)范詮釋，以期實(shí)現(xiàn)本罪適用的合理化。

（三）幫信罪中“明知”的認(rèn)定有唯司法解釋傾向

《解釋》規(guī)定，交易價(jià)格或者方式明顯異常的可以直接推定行為人在主觀上存在明知。那么，行為人的獲利金額或者交易價(jià)格達(dá)到何種界限時(shí)，可以依照《解釋》的規(guī)定認(rèn)定為主觀上的明知？由于《解釋》并沒有明確的規(guī)定，因而在司法實(shí)踐中引發(fā)了較大的爭(zhēng)議。通過對(duì)裁判文書檢索，筆者發(fā)現(xiàn)在獲利金額數(shù)百元到數(shù)十萬元的案件中都存在推定行為人主觀上存在明知的情形。例如，在何佳濤幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件⑥參見（2022）湘0182 刑初326 號(hào)刑事判決書。中，被告人何佳濤以每張500 元價(jià)格出售自己的銀行卡。雖然在本案中，行為人何佳濤還有從事其他的違法活動(dòng)并從中獲利的情節(jié)，但僅從出售銀行卡獲利數(shù)額上能否認(rèn)定行為人主觀明知還存在較大爭(zhēng)議。同樣，在顧志軍、章超越幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件①參見（2022）皖0422 刑初224 號(hào)刑事判決書。中，被告人獲利2500 元；在肖某、王某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件②參見（2022）贛0821 刑初233 號(hào)刑事判決書。中，被告人獲利2000 元；在褚根想、劉愛軍幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件中③參見（2022）川0727 刑初51 號(hào)刑事判決書。，被告人獲利22000 元。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)都認(rèn)定行為人存在著主觀明知。刑法是最為嚴(yán)厲的制裁法，刑法的執(zhí)行不僅讓行為人遭受現(xiàn)實(shí)的羈押痛苦，還會(huì)給其未來生活造成很大的障礙。因500 元或者千元的獲利金額而觸發(fā)刑罰權(quán)是否符合刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及刑法謙抑性基本精神，是值得考量的。由于立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)未能確定推定明知的具體金額，本罪在司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也參差不齊，有的數(shù)額相差甚遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為，確定全國(guó)統(tǒng)一適用的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)楦鞯亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異較大。但是，確定一個(gè)最低的入罪獲利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還是十分必要的。這可以有效防止刑罰權(quán)對(duì)于人權(quán)的不當(dāng)干涉。有關(guān)確定具體數(shù)額的路徑，筆者將在下文中詳細(xì)展開。

（四）幫信罪中“明知”的司法推定過于刻板

就本質(zhì)而言，對(duì)于上游幫助犯罪的行為人依照本罪進(jìn)行定罪處罰，確實(shí)加大了上游犯罪難度，提升了其犯罪成本。從嚴(yán)懲犯罪的角度來看，這是值得稱道的。不過，刑法的功能永遠(yuǎn)是雙重的，其不僅體現(xiàn)在懲罰犯罪上，更重要的還體現(xiàn)在人權(quán)保障方面。那么，應(yīng)如何限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，切實(shí)維護(hù)被告人的合法利益呢？筆者認(rèn)為，主觀要素“明知”在限縮幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用中具有舉足輕重的作用。在當(dāng)今社會(huì)，不同人的法律意識(shí)水平差別很大。生活在偏遠(yuǎn)地區(qū)的群體往往很難認(rèn)識(shí)到出租、出借、出售銀行卡是犯罪行為。對(duì)于這種本身不具有違法性認(rèn)識(shí)的行為人而言，是否要一律按照刑法的相關(guān)規(guī)定直接推定為明知，而予以嚴(yán)厲打擊呢？就筆者在北大法寶上檢索到的383 份不起訴決定書來看，有的司法機(jī)關(guān)的確是依照犯罪行為進(jìn)行處理，有的司法機(jī)關(guān)則予以出罪處理。這說明司法機(jī)關(guān)在違法性認(rèn)識(shí)解讀上還存在標(biāo)準(zhǔn)不一的情形。

司法實(shí)踐中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪主體多為在校大學(xué)生。他們往往因法律意識(shí)淡薄而初犯本罪，是否一律要定罪處罰呢？目前，比較通行的做法是一律推定為主觀明知，直接依法定罪處理。但是也有一些司法機(jī)關(guān)，就特定主體，尤其是大學(xué)生，采取了柔性舉措，對(duì)于明知的推定采用較為嚴(yán)格的解釋，因而也會(huì)作出不起訴處理的裁決。比較典型的案例有木某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案④參見吐魯番市高昌區(qū)人民檢察院高區(qū)檢刑不訴〔2023〕21 號(hào)不起訴決定書。、肖某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案⑤參見南昌經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院洪經(jīng)檢刑不訴〔2022〕66 號(hào)不起訴決定書。、劉某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案⑥參見勉縣人民檢察院勉縣檢刑不訴〔2021〕66 號(hào)不起訴決定書。、謝某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案⑦參見湖北省武漢市蔡甸區(qū)人民檢察院蔡檢刑不訴〔2021〕Z66 號(hào)不起訴決定書。、李某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案⑧參見湖南省郴州市北湖區(qū)人民檢察院郴北檢刑不訴〔2021〕100 號(hào)不起訴決定書。等等。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，有關(guān)行為人將自己的銀行卡出借給他人使用的行為是否都值得刑法處罰問題也存在認(rèn)識(shí)上的分歧。比如，若行為人確實(shí)將自己的銀行卡出借、出售他人使用，但是他人并沒有從事相應(yīng)的違法犯罪行為，行為人也沒有獲利，那么行為人是否應(yīng)受刑罰處罰？此時(shí)，將涉及行為人是否盡到合理監(jiān)管義務(wù)的問題。在這方面，若不論行為人是否履行了出借后的監(jiān)管義務(wù)，而直接推定其存在主觀明知的做法顯然是不合理的。這會(huì)將可能并不明知的情形也納入本罪的打擊范圍。

鑒于犯罪樣態(tài)紛繁多樣，筆者不可能窮盡所有的犯罪模式。但是，有一點(diǎn)是明確的，即在本罪的適用中入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊，推定明知過于機(jī)械，部分司法機(jī)關(guān)有恣意入罪之嫌。由于推定明知本身存在或然性，僅僅依靠單一的標(biāo)準(zhǔn)來推定行為人是主觀明知的，無疑會(huì)增加這種偶然結(jié)果的出現(xiàn)概率，從而引發(fā)案件判決的結(jié)果偏差。所以，在判斷行為人“應(yīng)當(dāng)知道”時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過多維度、多角度地綜合判斷，摒棄依靠單一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推定的慣性思維，才能確保最終判斷的準(zhǔn)確性。

四、合理限縮：幫信罪中“明知”的判斷進(jìn)路

在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于“明確知道”的判斷思路只需用直接證據(jù)或者間接證據(jù)予以認(rèn)定即可，筆者不再贅述。此處，筆者重點(diǎn)闡明“明知”中“應(yīng)當(dāng)知道”的理路判斷。對(duì)于“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定方法主要是運(yùn)用“具體舉例+兜底條款+反駁條款”。例如，根據(jù)《解釋》第11 條規(guī)定，只要司法機(jī)關(guān)可以證明條文所列舉的六種基礎(chǔ)性事實(shí)存在，即可以推定行為人主觀明知的成立；而第七項(xiàng)為兜底條款，為司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的具體情況保留了一定的自由裁量空間；“但是有相反證據(jù)的除外”為反駁條款，意味著如果司法機(jī)關(guān)對(duì)于該條規(guī)定的基礎(chǔ)事實(shí)予以證明后，行為人不能提出相反證據(jù)，則可以推定行為人具有主觀明知。結(jié)合上文所提出的“明知”認(rèn)定中“應(yīng)當(dāng)知道”的現(xiàn)實(shí)困惑，筆者將通過以下六個(gè)判斷路徑進(jìn)一步展開說明。

（一）以行為人的獲利金額為基準(zhǔn)

作為一名理性的成年人，行為人如果以轉(zhuǎn)讓銀行卡的方式獲取不成比例的高額回報(bào)，其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到自己的這種行為存在不合法的高度可能性。因此，以交易價(jià)格明顯異常推定行為人存在主觀明知具有可行性?！督忉尅芬鄬?duì)這種情形進(jìn)行了規(guī)定。其實(shí)，通過獲利數(shù)額來推定行為人的主觀明知也是較為常用的一種推定方法。筆者對(duì)檢索到的116 份刑事判決文書進(jìn)行分析、梳理后發(fā)現(xiàn)，有60 份文書是以“應(yīng)當(dāng)知道”為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，行為人的獲利數(shù)額從不足千元到數(shù)十萬元不等。其中，獲利金額在5000元以下（含5000 元）的占比57%（見圖2）。

圖2 檢索案例中根據(jù)獲利金額認(rèn)定“應(yīng)當(dāng)知道”的案件占比

對(duì)于行為人的獲利具體應(yīng)當(dāng)達(dá)到多少數(shù)額可以推定其行為構(gòu)成明知，法律中均沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，若行為人在轉(zhuǎn)讓自己銀行卡前并不知道轉(zhuǎn)讓銀行卡具有非法性，也不知道他人利用自己銀行卡所從事的活動(dòng)，只是想轉(zhuǎn)讓銀行卡獲利的情形下，可以參考《解釋》第12 條第四項(xiàng)的規(guī)定以10000元為參考標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，從對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中“明知”限縮解釋角度出發(fā)，以認(rèn)定行為人情節(jié)嚴(yán)重?cái)?shù)額的一半即5000 元為臨界點(diǎn)為宜。理由如下：首先，由于銀行卡本身價(jià)值并不高，簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)讓銀行卡獲利的金額也不宜太高。否則，一名理性成年人對(duì)自己轉(zhuǎn)讓銀行卡行為的非法性認(rèn)識(shí)更加清晰。其次，刑法是保障法，獲利金額太低，就無法滿足《解釋》中的交易金額明顯異常的規(guī)定，不僅浪費(fèi)了司法資源，也不利于刑法目的的實(shí)現(xiàn)。

（二）以行為人的學(xué)歷和法律意識(shí)為參考

行為人的學(xué)歷水平高低、法律意識(shí)強(qiáng)弱往往也會(huì)影響司法機(jī)關(guān)對(duì)行為違法性的判斷。在筆者收集的案例中，被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為“應(yīng)當(dāng)知道”的行為人中，初中以下學(xué)歷的占66.30%（見圖3）。

圖3 檢索案例中認(rèn)定為“應(yīng)當(dāng)知道”的行為人學(xué)歷職業(yè)情況

意大利法學(xué)家加羅法洛將犯罪分為自然犯和法定犯兩大類，前者指那些侵害基本道德情感的犯罪；后者指立法者根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活情況所規(guī)定的犯罪，其無明顯侵害基本道德情感。①［意］加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，中國(guó)大百科全書出版社1996 年版，第67 頁(yè)。由此來看，幫信罪屬于典型的法定犯，其最大的特點(diǎn)就在于不可以完全適用“不知法不免責(zé)”。通常情況下，學(xué)歷水平的高低和法律意識(shí)的強(qiáng)弱與違法性認(rèn)識(shí)能力的高低呈正向關(guān)系。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，對(duì)于法定犯而言，學(xué)歷和法律意識(shí)低的行為人往往更難意識(shí)到自己行為的違法性，從而產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)。不過，根據(jù)學(xué)歷水平和法律意識(shí)的強(qiáng)弱去推定行為人的主觀明知顯然具有一定的不確定性，因而單一考量是不可取的，仍然需要借助其他證據(jù)材料進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。如沒有其他證據(jù)予以支持，應(yīng)采取限縮解釋，即更傾向于認(rèn)定學(xué)歷水平低，法律意識(shí)弱的行為人不具有違法性認(rèn)識(shí)。唯此，才能更符合一般人的社會(huì)認(rèn)知。

（三）以行為人存在特殊原因?yàn)槔?/h3>

行為人本無犯罪的意愿，但現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)因?yàn)槟承┨厥庠蚨`入歧途。對(duì)于這類情形，司法機(jī)關(guān)應(yīng)酌情認(rèn)定。如在朱某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪案件②參見（2021）陜0116 刑初1202 號(hào)刑事判決書。中，被告人朱某某為在校大學(xué)生，因?yàn)槿卞X而出賣自己的銀行卡、手機(jī)卡。在獲利1000 元后，第二次將自己綁定銀行卡的手機(jī)給他人使用獲利1000 元，兩次買賣行為合計(jì)獲利2000 元。但在本案中，行為人的銀行卡賬戶資金結(jié)算額達(dá)到515 萬余元。這一數(shù)額嚴(yán)重超出司法解釋所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。但是，判決文書在認(rèn)定行為人“主觀明知”時(shí)卻稱“被告人朱某某為獲取非法利益，明知他人進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪……”這樣的描述，顯然是簡(jiǎn)單推定行為人“明知”，沒有對(duì)“明知”的認(rèn)定進(jìn)行應(yīng)有的詳細(xì)論證。

筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)如此簡(jiǎn)單“推定明知”的做法是不妥當(dāng)?shù)?。首先，?duì)于“應(yīng)當(dāng)知道”的認(rèn)定有兩種路徑。第一種是有間接證據(jù)予以推論；③陳興良：《刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路》，《法學(xué)家》2013 年第3 期。第二種是根據(jù)司法解釋的規(guī)定，通過證明基礎(chǔ)性事實(shí)的存在加以推定。在本案中，兩種路徑均沒有提到，只是簡(jiǎn)單推定行為人具有“明知”。由此，只根據(jù)客觀行為的嚴(yán)重性就簡(jiǎn)單認(rèn)定行為人存在主觀明知，違反了刑法主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)性原則，有客觀歸罪之嫌。其次，結(jié)合上文論述，只依據(jù)客觀行為的情節(jié)嚴(yán)重，是無法直接得出行為人主觀明知的。即使結(jié)合司法解釋的規(guī)定，交易價(jià)格明顯異常的可以據(jù)此推定行為人“應(yīng)當(dāng)知道”，那么本案中，行為人的獲利金額僅有2000 元，仍然達(dá)不到可推定主觀明知的獲利金額。如沒有其他的證據(jù)可以佐證，筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定該案中的行為人無罪為妥。2022 年上半年，檢察機(jī)關(guān)以幫信罪起訴人員中近90%系初犯，大學(xué)生涉案群體基本上屬于初犯。筆者認(rèn)為，涉案在校大學(xué)生考慮問題比較簡(jiǎn)單加上其沒有收入來源，在面對(duì)高額的誘惑時(shí)，往往難以抵制且系初犯，應(yīng)適當(dāng)對(duì)“明知”的推定采取更為嚴(yán)格的限縮解釋。

（四）以行為人是否盡到謹(jǐn)慎管理義務(wù)為依據(jù)

行為人對(duì)自身行為所造成的風(fēng)險(xiǎn)具有相應(yīng)的謹(jǐn)慎管理義務(wù)。如行為人未能盡到謹(jǐn)慎管理義務(wù)，則可以結(jié)合具體情況推定行為人存在主觀明知?？梢砸罁?jù)行為人對(duì)自己銀行卡謹(jǐn)慎管理義務(wù)的程度，來判斷是否存在主觀明知。一種情形是行為人將自己的手機(jī)卡、銀行卡以及其他可以接收銀行信息的設(shè)備一并轉(zhuǎn)讓給他人。此時(shí)，行為人確實(shí)無法接收到任何資金變動(dòng)信息，且在出借自己銀行卡時(shí)并不知道他人可能利用銀行卡從事違法犯罪活動(dòng)。由此，從存疑時(shí)有利于行為人的角度出發(fā)，只能推定行為人履行了合理的謹(jǐn)慎管理義務(wù)，不宜認(rèn)定其存在主觀明知。另一種情形是行為人只是將銀行卡予以出讓，綁定的手機(jī)仍在自己的手中或者綁定的手機(jī)雖不在，但自己仍可以通過其他方式接收到銀行賬戶變動(dòng)信息。這需要進(jìn)一步分兩種可能的情形來分析：第一種是行為人可以了解到自己銀行賬戶變動(dòng)信息的。如果銀行卡經(jīng)常出現(xiàn)大額資金頻繁結(jié)算，行為人在接收到銀行賬戶資金變動(dòng)信息時(shí)，就應(yīng)當(dāng)履行合理的謹(jǐn)慎管理義務(wù)。否則，行為人在察覺自己的銀行卡存在不合法交易風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，沒有履行謹(jǐn)慎管理義務(wù)，則意味著對(duì)于可能的損害結(jié)果的發(fā)生具有放任心態(tài)，存在非難的可能性，①黃現(xiàn)清：《正犯化的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪問題研究》，《法律適用》2022 年第7 期。可以推定其主觀上處于“明知”狀態(tài)。第二種是如果行為人的銀行賬戶變動(dòng)金額較小但時(shí)間跨度較長(zhǎng)。通常，該情形不足以引起行為人對(duì)他人利用自己銀行卡從事違法行為的警覺，法律不能苛求行為人過高的謹(jǐn)慎管理義務(wù)，因而不能推定行為人主觀明知。

目前，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為類型主要是“支付結(jié)算”。在筆者檢索的案例中，幫助他人進(jìn)行支付結(jié)算的行為類型占據(jù)了53.45%（見圖4）。由于司法實(shí)踐中缺乏對(duì)相關(guān)數(shù)額的明確指引，因而亟需對(duì)資金結(jié)算金額或交易次數(shù)作出合理規(guī)范?，F(xiàn)有的司法文件僅要求結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對(duì)象、與實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或者幫助的時(shí)間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，進(jìn)行綜合認(rèn)定。筆者認(rèn)為，可以參考《解釋》第12 條第二項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行綜合判定，即對(duì)銀行卡的資金流動(dòng)時(shí)間、次數(shù)可不予過多考慮，而是要重點(diǎn)關(guān)注資金的結(jié)算金額，如幾天之內(nèi)資金的流動(dòng)總額達(dá)到20 萬元以上的；或是以年為基本單元，以任意季度為計(jì)算時(shí)間單位進(jìn)行計(jì)算，若季度結(jié)算平均金額達(dá)到5 萬元的，就可以認(rèn)定應(yīng)引起行為人的高度警覺。因?yàn)楦鶕?jù)《解釋》規(guī)定，支付結(jié)算金額在20 萬元以上的才能構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。所以，以結(jié)算金額20 萬元為界是具有十分重要參考價(jià)值的。

圖4 檢索案例中的犯罪行為類型及案件數(shù)量占比②最高人民檢察院：《“幫信罪”知多少？最高檢披露的辦案數(shù)據(jù)中有這些細(xì)節(jié)……》，https://www.spp.gov.cn/zdgz/tj/202207/t20220723_567126.shtml，訪問日期：2023 年5 月1 日。

（五）以監(jiān)管部門告知提醒時(shí)間為參照

正如劉艷紅教授所指出的，除了結(jié)合行為人的自我認(rèn)知來評(píng)判行為人的明知之外，外部力量的介入和提醒也可以作為判斷行為人是否“明確知道”的重要依據(jù)。如果行政部門已經(jīng)對(duì)行為人的行為提出過整改通知、警告乃至行政處罰，那么此時(shí)可以認(rèn)定行為人應(yīng)該在外部力量的介入下“明確知道”相關(guān)行為的性質(zhì)①劉艷紅：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法擴(kuò)張趨勢(shì)與實(shí)質(zhì)限縮》，《中國(guó)法律評(píng)論》2023 年第3 期。。那么，行為人是否確實(shí)接收到監(jiān)管部門的提醒信息，對(duì)于推定行為人的主觀明知具有重大影響。如果行為人接到監(jiān)管部門的告知后，仍繼續(xù)實(shí)施銀行卡、手機(jī)卡轉(zhuǎn)讓行為的，除非其能夠提出相反的證據(jù)，否則推定行為人存在主觀明知即具有正當(dāng)性。②周加海、喻海松：《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2019 年第31 期。以下筆者分別從事前、事中和事后的角度進(jìn)行分析。

首先，事前的“明知”是指行為人在未轉(zhuǎn)讓銀行卡、手機(jī)卡之前就已經(jīng)接到監(jiān)管部門的告知。此時(shí)，行為人并沒有實(shí)施轉(zhuǎn)讓手機(jī)卡、銀行卡行為，就已經(jīng)知道了轉(zhuǎn)讓行為的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者認(rèn)為，在這種情形下行為人仍實(shí)施了銀行卡轉(zhuǎn)讓行為的，可以推定其“應(yīng)當(dāng)知道”。

其次，事中的“明知”是指在轉(zhuǎn)讓銀行卡、手機(jī)卡之后尚未發(fā)生支付結(jié)算交易前，行為人接到監(jiān)管部門的告知，如簽署不轉(zhuǎn)讓銀行卡、手機(jī)卡告知書等。也有的行為人沒有簽署此類告知書，對(duì)于轉(zhuǎn)讓銀行卡、手機(jī)卡的行為所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)并不知道。但他們?cè)谵D(zhuǎn)讓銀行卡、手機(jī)卡后，由于手機(jī)卡、銀行卡有異常操作而收到了運(yùn)營(yíng)商的告知信息。在行為人收到風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警后，有關(guān)監(jiān)管部門履行了告知義務(wù)。此時(shí)，如果行為人沒有立刻終止自己的行為，仍繼續(xù)實(shí)施的，筆者認(rèn)為可以推定其為“應(yīng)當(dāng)知道”。

最后，事后的“明知”是指行為人已轉(zhuǎn)讓銀行卡、手機(jī)卡且發(fā)生數(shù)筆支付結(jié)算交易后，行為人才接到監(jiān)管部門的告知。例如，有時(shí)在交易已經(jīng)完成一筆或者數(shù)筆后，行為人才接到銀行系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)告知，但并沒有立即停止實(shí)施相關(guān)行為。此時(shí)，應(yīng)如何對(duì)行為人的“明知”狀態(tài)進(jìn)行定性？筆者認(rèn)為，這需要區(qū)別對(duì)待：在接收到銀行系統(tǒng)告知前，若沒有其他證據(jù)證明，就不能推定行為人存在主觀明知；但對(duì)于接收到銀行系統(tǒng)告知后，并沒有停止自己行為的，筆者認(rèn)為可以推定行為人為“應(yīng)當(dāng)知道”。

（六）以常識(shí)常理常情樸素正義觀為遵循

在一般情況下，行為人本可以依照自身樸素的正義觀、是非觀、價(jià)值觀和生活經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)常識(shí)常理常情，就很容易判斷他人行為存在非法性。司法實(shí)踐中，審判機(jī)關(guān)常將《解釋》中“其他足以認(rèn)定行為人‘明知’的情形”與“兩高一部”印發(fā)的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》結(jié)合起來進(jìn)行認(rèn)定。例如，在最高人民法院發(fā)布的典型案例“侯博元、劉昱祈、蔡宇彥等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”一案③參見（2018）浙0702 刑初915 號(hào)刑事判決書。中，被告人共向他人轉(zhuǎn)讓銀行卡12 張。除去被告人食宿費(fèi)用外，純獲利金額為2 萬新臺(tái)幣。同時(shí)，被告人對(duì)本案中存在的一些異常事實(shí)均不能作出合理解釋。雖然，被告人辯稱對(duì)于轉(zhuǎn)讓銀行卡的非法性并不知道，但是審理法院結(jié)合行為人獲利的金額、轉(zhuǎn)讓銀行卡的張數(shù)以及對(duì)于本案中異常事實(shí)不能做出合理解釋等因素推定行為人存在主觀明知。

正如陳忠林教授所言，常識(shí)常理常情不僅是法治運(yùn)行的核心，也是作為一名正常人生活在社會(huì)中所必備的基本能力。如果一個(gè)成年人不具有常識(shí)常理常情的基本判斷能力，那么其也根本不會(huì)活到現(xiàn)在。④陳忠林：《“常識(shí)、常理、常情”：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，《太平洋學(xué)報(bào)》2007 年第6 期。筆者認(rèn)為，法院基于常識(shí)常理常情去推定行為人存在主觀明知是合適的。首先，作為一名智力正常的成年人，完全可以根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)意識(shí)到他人若要使用銀行卡從事合法合規(guī)業(yè)務(wù)，完全可以自行前往金融機(jī)構(gòu)開戶即可，無需以高昂的價(jià)格租借自己的銀行賬戶。其次，對(duì)于資金支付結(jié)算而言，通常使用一張或兩張銀行卡就足矣，無需租用很多銀行卡。綜上，基于常識(shí)常理常情和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，人們很容易察覺到一些異常行為。但是，如若出于金錢等利益考慮，對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生采取一種漠不關(guān)心、聽之任之的心理態(tài)度，那么對(duì)行為人而言，就具有了刑法意義上的非難可能性。

一言以蔽之，對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的主觀要素“明知”應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的解釋。這不僅順應(yīng)了保障人權(quán)的基本理念，而且也與刑法謙抑性理念相契合。司法人員對(duì)“明知”的理解是否科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)“明知”的解釋是否正當(dāng)合理，對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的準(zhǔn)確適用具有十分重要的意義。面對(duì)認(rèn)定行為人“明知”狀態(tài)的難題，采取推定方法仍是主流的可行之道。司法實(shí)踐中，仍需借助實(shí)證化分析和實(shí)質(zhì)解釋方法來總結(jié)、發(fā)現(xiàn)更多基礎(chǔ)性事實(shí)推定素材。當(dāng)然，對(duì)于這些基礎(chǔ)性事實(shí)素材仍需有清醒認(rèn)知，認(rèn)定時(shí)應(yīng)盡量采取嚴(yán)格解釋的方法進(jìn)行充分論證說理。在事實(shí)證據(jù)存在疑問時(shí)，應(yīng)采取有利于被告人的原則，盡量保持刑法的克制與謙抑。也就是說，既要做到對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的充分保障，又要實(shí)現(xiàn)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的有效治理，使兩者關(guān)系達(dá)到適當(dāng)?shù)钠胶??？傊瑢?duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪入罪要素“明知”的理解，不能唯司法解釋，單維、形式化地進(jìn)行判斷，而是要按照事前、事中和事后的邏輯進(jìn)行多維、實(shí)質(zhì)化判斷。