我國刑法立法和理論研究的重大進展

周光權（清華大學法學院院長、教授）

一、四十年來我國刑法立法進程的回顧

我國在1979年制定了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“1979年刑法”），其立法根據(jù)是憲法精神和司法實踐經(jīng)驗。1979年刑法的特點是罪名少、刑罰輕緩。在1979年刑法正式實施以后，隨著經(jīng)濟社會全面恢復正常和改革開放的不斷深化，為了迅速建構相對靈活的法律規(guī)則，適應懲治犯罪和維護社會秩序的現(xiàn)實需要，我國制定了單行刑法和附屬刑法。從1981年起，刑法立法進入高度活躍期。一方面，全國人大常委會開始通過制定決定和補充規(guī)定的方式，對刑法作出修改和補充，到1995年共制定了20多個決定和補充規(guī)定，單行刑法由此產(chǎn)生。另一方面，在民事、行政、經(jīng)濟等107部法律中規(guī)定了犯罪行為和刑事責任條款。例如，1992年《婦女權益保障法》第51條規(guī)定，雇用、容留婦女與他人進行猥褻活動，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，比照《刑法》第160條（流氓罪）的規(guī)定追究刑事責任。這種立法模式的實質(zhì)是在其他法律中設立了新罪名。據(jù)此，1979年刑法、單行刑法、附屬刑法共同組成了我國的刑法體系。但是，單行刑法、附屬刑法規(guī)范過多，過于分散，其中還存在相互矛盾之處，既使得司法適用上難度很大，也可能使法制的統(tǒng)一性受到影響。所以，1997年刑法進行大規(guī)模修訂實乃迫不得已。

應當認為，1997年修訂刑法并非單純對1979年刑法的部分修改，而是將1979年刑法與其他大量單行刑法、附屬刑法進行系統(tǒng)整合，作進一步完善后編纂為統(tǒng)一的刑法典。

1997年全面修訂刑法之后，全國人大常委會根據(jù)懲罰犯罪、保護人民和維護正常社會秩序的需要，先后于1998年12月通過了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和11個修正案。目前，《刑法修正案（十二）》正在審議中，預計在不遠的將來能夠通過。

對《刑法修正案（八）》（2011年）、《刑法修正案（九）》（2015年）、《刑法修正案（十一）》（2020年）略做觀察，就不難發(fā)現(xiàn)最近十多年來我國刑法立法具有以下鮮明特色：大幅度拓寬了處罰領域；增設大量與恐怖活動、有組織犯罪、集團犯罪有關的危害公共安全、破壞經(jīng)濟秩序犯罪；在一定程度上轉變了法益觀；增加了新的處罰手段，剛柔相濟；賦予了刑法參與社會治理的新機能。

圍繞上述刑法立法，我國刑法學界近年來對于犯罪構成、共犯論、復雜犯罪的認定等問題進行了廣泛討論，其中相對宏觀的研究主要集中在立法模式、刑法的再法典化等重大問題上。

二、關于刑法立法模式的研究

從世界范圍內(nèi)看，刑法立法模式主要有兩種：多元立法模式（即將刑法分為普通刑法、單行刑法、附屬刑法三類）、統(tǒng)一立法模式（即制定統(tǒng)一的刑法典）。

（一）我國對于多元立法模式的探索

從1979年刑法頒布以后到1997年之間，我國制定了很多單行刑法和附屬刑法，例如，1982年3月，全國人大常委會頒布的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的犯罪的決定》，明確規(guī)定了走私罪、逃匯和套匯犯罪；1988年1月，全國人大常委會通過的《關于懲治走私罪的補充規(guī)定》，規(guī)定了走私偽造貨幣、黃金白銀的犯罪；1995年2月，全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，增設了上市發(fā)行股票公司企業(yè)、債券犯罪；1995年6月，全國人大常委會通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，增設了很多新的罪名。與此同時，我國在大量行政法中規(guī)定具體犯罪及刑罰。例如，1984年《專利法》第63條規(guī)定了對假冒專利的行為追究刑事責任，1984年《森林法》第36條規(guī)定了對偽造或者倒賣林木采伐許可證的行為追究刑事責任，1984年《藥品管理法》第51條規(guī)定了對生產(chǎn)、銷售劣藥的行為追究刑事責任，1985 年《計量法規(guī)定》第 29 條規(guī)定了對制造、銷售不合格計量器具的行為追究刑事責任，1994年《勞動法》第96條規(guī)定了對用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的行為依法追究刑事責任。

1997年我國制定了統(tǒng)一的刑法典，充分表明在很多國家實行的普通刑法、單行刑法、附屬刑法并存的立法模式，在我國存在“水土不服”的突出問題。

（二）我國應當繼續(xù)堅持統(tǒng)一刑法典的立法模式

理論上的多數(shù)說認為，應當維持統(tǒng)一刑法典。主要考慮是：一方面，分散立法的模式，由于立法思想不統(tǒng)一、立法方式不協(xié)調(diào)，導致刑法典、單行刑法、附屬刑法之間存在不少矛盾沖突，甚至給人以雜亂無章之感，影響了刑法施行的效果。更值得關注的是，在我國，各方面對于刑事手段還有很強的“依賴癥”，如果允許附屬刑法存在，今后每制定一個行政法，可能就會增設多個犯罪，甚至出現(xiàn)為保護行政機關的權威而進行過度犯罪化的局面，可能嚴重擴大犯罪圈，使刑法的最后手段性被動搖。

另一方面，從滿足司法實務需要上看。我國地域遼闊，基層司法人員業(yè)務能力參差不齊，分散立法導致法條關系復雜，準確“找法”及理解法條競合關系等，都使得實務中運用起來困難重重。制定統(tǒng)一刑法典，就可以使法官處理刑事案件時都從刑法典中尋找裁判依據(jù)；評價法官處理刑事案件能力的標準，就看其對于刑法典的理解和運用的能力。

三、未來我國刑法再法典化的研究

我國現(xiàn)行刑法屬于實質(zhì)意義上的法典。但是，其是法典化立法處于探索、起步階段的產(chǎn)物，刑法學界認為，在新時代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升級版”。編纂刑法典這一問題值得立法機關今后持續(xù)研究，相關的重大理論問題主要涉及以下幾個方面。

（一）必須進一步落實罪刑法定原則

1997年刑法的一大功績是廢除類推，明確規(guī)定了罪刑法定原則。在未來基于法典編纂的理念全面修訂刑法典過程中，如何進一步貫徹落實好這一原則以有效約束司法權，使得一貫地以保護公民權利的面目出現(xiàn)的“確定的”法官裁判更容易求得，這無疑是對立法者的一大考驗。

1.在刑法分則中盡可能減少空白罪狀的立法，減少關于定罪的授權性規(guī)定，將罪刑關系明確化，以減少刑法立法在合憲性、合法性方面的疑問。

2.貫徹罪刑法定原則需要更加精準把握明確性原則，防止對構成要件設置的不確定和模糊性。尤其是在設立新罪時，對處罰行為加以明確界定，減少以彈性構成要件的立法方法規(guī)定犯罪的基本構成要件（情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣、數(shù)額較大、后果嚴重）、加重構成要件（情節(jié)特別嚴重、情節(jié)特別惡劣、數(shù)額特別巨大、后果特別嚴重）和減輕構成要件（情節(jié)較輕）。

（二）增設必要的總則性規(guī)定

基于法典編纂的理念全面修訂刑法典需要研究現(xiàn)行法的總則性規(guī)定，基于問題導向而創(chuàng)新，體現(xiàn)指導理念和刑事政策的變化。

1.規(guī)定輕罪與重罪的區(qū)分標準。很多國家的刑法規(guī)定，法定最高刑為1年以下有期徒刑的是輕罪，高于這個刑期的是重罪。我國刑法中沒有類似規(guī)定。但是，根據(jù)法定刑所表現(xiàn)出來的行為危害程度、罪過形式等，未來在我國刑法總則中對重罪和輕罪進行明確區(qū)分，有助于真正落實罪刑相適應原則。關于重罪和輕罪的規(guī)定是刑法典的有機組成部分，預備犯、累犯、前科消滅，量刑以及免除刑事責任的規(guī)定等都與此有內(nèi)在聯(lián)系。例如，按照輕、重罪的區(qū)分，理應僅對實施嚴重犯罪、特別嚴重犯罪和異常嚴重犯罪的預備行為才能進行處罰；輕罪的累犯從重處罰相對要輕；輕罪的前科可以消滅。這些蘊含立法者價值目標的分類規(guī)范，顯然有助于實現(xiàn)犯罪的一般預防和特別預防。

2.增設不作為犯的規(guī)定。對不純正不作為犯，我國刑法總則本身并無規(guī)定，理論上由此總是會爭議處罰不純正不作為犯是否違反罪刑法定原則，如果在刑法總則中對不作為犯作出明確規(guī)定，就可以消除相關質(zhì)疑。

3.對違法性認識作出規(guī)定。對于犯罪嫌疑人因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的，不應作為犯罪處理。

（三）考慮刑法與相關法律的協(xié)調(diào)

其中，比較重要的問題大致有：（1）刑法與其他刑事法的關系協(xié)調(diào)。要處理好刑法典與刑事訴訟法的關系，尤其是刑罰制度的設計要有助于認罪認罰從寬制度的推進，增加必要的輕刑制度，利于罪犯改造和順利回歸社會。（2）認真研究治安管理處罰法與刑法典的關系，對于哪些行為需要納入刑法典，哪些需要保留在治安管理處罰法中，應予認真思考。（3）適應打擊恐怖組織犯罪、間諜犯罪、黑惡勢力犯罪的需要，與反恐怖主義法、反間諜法以及反有組織犯罪法相協(xié)調(diào)，系統(tǒng)考慮增設部分輕罪的問題。（4）加強刑法與民法典、行政法、經(jīng)濟法、社會法、環(huán)境法等其他部門法的銜接，通過將有的違法行為上升為犯罪行為，增設部分輕罪（尤其是涉及網(wǎng)絡安全、生物安全、公共衛(wèi)生、環(huán)境資源保護等方面的犯罪）來確保其他部門法具有權威性，不斷增強中國特色社會主義法律體系的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性。（5）就刑罰執(zhí)行問題，與社區(qū)矯正法、政務處分法的關系需要協(xié)調(diào)得更好。（6）吸納立法解釋、司法解釋的合理內(nèi)容。

（四）增設必要的輕罪

在近年來的多個刑法修正案中，增設輕罪的趨勢都比較明顯。不過，有些輕罪的增設，在理論上也會引起一些爭議。但是，如果不規(guī)定輕罪，起訴到法院的案件，在沒有對應輕罪（如高空拋物罪）時，法院極有可能類推適用重罪（如以危險方法危害公共安全罪）。從目前立法看，每一個輕罪的設立，都對應著類型化的危害行為及法益侵害或者危險，都有其必要性。

我國現(xiàn)行刑法以及隨后的修正案規(guī)定的具體犯罪看似很多，但由于大多缺乏類型性，從而產(chǎn)生了許多處罰漏洞。缺乏類型性的一個突出表現(xiàn)是，對許多犯罪缺乏基本法條的規(guī)制，導致原本只需要一個法條就可以描述的犯罪行為，刑法典卻用了十幾個法條甚至更多的法條，但仍然存在漏洞。例如，我國刑法中有近20個條文規(guī)定了背任罪的諸多特別情形，但沒有關于背任罪的一般法條，導致對某些危害很嚴重的行為無法處理。類似問題在強制類犯罪中也存在。

此外，在自然犯領域，刑法還應當增設一些常見犯罪，如暴行罪、脅迫罪、泄露他人秘密罪、侵奪不動產(chǎn)罪、偽造私文書罪及使用偽造、變造的文書罪等，以維護刑法的穩(wěn)定性與正義。

在法定犯領域，關于交通安全、食品安全、藥品管理、環(huán)境保護、克隆技術、基因編輯以及金融等領域，也還需要增設大量的行政犯予以規(guī)制。

（五）刑罰及配套處罰制度的合理化、體系化

1.消除對重刑化的誤解。刑法立法最近不斷創(chuàng)設新的處罰規(guī)定，或者提高現(xiàn)有犯罪的法定刑，進入了刑事立法的活躍化時代；實踐中，對行為人科處超出其責任的刑罰的危險隨時存在，但實際效果上并不能實現(xiàn)最合適的預防。因此，從目的和理性的視角不能將重刑主義予以正當化。立法對刑罰的設置應當盡可能輕緩化。政策對個人權益的限制，唯其在合乎防止犯罪目的所需的最小限度內(nèi)，在程序及實體方面均為適當時才能進行，因此，反對重刑配置應當是現(xiàn)代刑法立法的題中之義。立法問題涉及錯綜復雜的相互關系，與整個社會系統(tǒng)的互動性特別強。如果立法大幅增加對特定犯罪的最高刑，該類犯罪也許會下降，但是，不可避免的就是另外的關聯(lián)犯罪也許會上升。

此外，對某些特定犯罪的刑罰配置問題需要專門研究，針對經(jīng)濟犯罪需要高度的政策性。例如，發(fā)達國家經(jīng)濟犯罪的刑罰大多不重，而發(fā)展中國家的刑法中，經(jīng)濟犯罪的刑罰較重。為了促進經(jīng)濟發(fā)展，在制定有關經(jīng)濟犯罪的刑法規(guī)范時，必須實現(xiàn)刑事政策的合理化，不宜打擊面太大，更不要動輒使用重刑。從宏觀上看，經(jīng)濟犯罪是經(jīng)濟生活參與人在發(fā)展商品經(jīng)濟活動中附隨產(chǎn)生的消極行為（在這一點上，它不同于其他所有犯罪），為了維護經(jīng)濟秩序必須懲罰這種犯罪，但是如果處罰過重，也可能在懲罰犯罪的同時遏制了參與經(jīng)濟活動的積極性。

2.關于法定刑的協(xié)調(diào)。不同犯罪之間刑罰的協(xié)調(diào)是基于法典編纂的理念全面修訂刑法典需要解決的一大難題。例如，（1）集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪法定刑并不均衡；（2）挪用資金數(shù)額特別巨大的，判處7年以上有期徒刑，比對應的挪用公款罪法定刑要重；（3）綁架罪的起刑點為5年，比故意殺人罪還重，與罪刑相適應原則有抵觸，需要對本罪及其他犯罪的起刑點進行系統(tǒng)研究。如此等等，不一而足。

3.其他相關處罰制度的建構。首先，基于刑罰輕緩化以及與認罪認罰從寬制度相銜接的需要，對增設的許多輕罪的法定最高刑設置為1年以下有期徒刑。要考慮將退贓從輕處罰規(guī)定“總則化”。《刑法修正案（九）》第44條規(guī)定，犯貪污、受賄罪，在提起公訴前如實供述自己的罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發(fā)生的，可以從輕、減輕或者免除處罰。這一規(guī)定實際上確立了認罪認罰從寬處理的實體法地位，有其合理性，但僅作為分則性規(guī)定適用于貪污賄賂罪，既與這一規(guī)定的重要性不相匹配，也與刑法面前人人平等的原則相悖，且未充分考慮對大量輕罪不宜重罰的現(xiàn)實。因此，需要提升該規(guī)定的地位，將其作為總則條文進行設置。其次，要考慮增設新的刑種，如強制社區(qū)勞動、剝奪勛章或榮譽稱號等，為司法上實現(xiàn)罪刑相適應提供更多選項。再次，對贓款贓物的追繳，在符合一定嚴格限制條件的前提下適用善意取得制度。最后，要考慮降低犯罪附隨后果的嚴重性，對應修改政務處分法等相關法律，對某些輕罪（如危險駕駛罪等）的非刑罰附隨后果需要認真研究，妥善作出規(guī)定，使犯罪的附隨后果符合比例原則要求。