倪 強
所謂“導誘”,即導控、誘發(fā)之意。而當前學術界較為推行的概念“誘惑偵查”卻存在語言陷阱,因為其帶有誤導性的“引誘”“欺騙”與“迷惑”之意,即具有天然的“誘人犯罪之惡”。導誘型秘密偵查措施常運用于偵破非法物品交易、黃賭毒、敲詐勒索等具有無被害人性、隱蔽性、組織化、網絡化特征的犯罪案件,在許多國家已是普遍的司法實踐。鑒于其存在侵犯相對人合法權利的潛在風險,一些國家和地區(qū)通過成文法或判例法對其進行規(guī)制,我國直到2012年才在《中華人民共和國刑事訴訟法》修正案中間接確認①刑訴法第一百五十三條:為了查明案情,在必要的時候,經公安機關負責人決定,可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是,不得誘使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。該法條以但書中三條禁則方式,反向、間接地對所謂“誘惑偵查”予以授權。。但是簡單的程序性立法授權并未起到立竿見影的效果,導誘偵查的實務運用仍存在概念模糊、非法啟動和操作失范等諸多問題,既不利于公民權利保護,也不利于犯罪打擊控制,更有可能增加民警的執(zhí)法風險。因此,有必要先在偵查實務層面上予以厘清和再論證。本文從偵緝行動戰(zhàn)術②筆者認為警務指揮與戰(zhàn)術類行動應界定為警務行動,即民警實施的對抗性現(xiàn)場執(zhí)法執(zhí)勤活動。警務行動可分為處警行動、執(zhí)勤行動、偵緝行動和應急行動。偵緝行動則有外線偵查行動、隱秘緝捕行動和專案收網行動等三大類型。其中,隱秘緝捕行動形式包括守候行動、襲擊行動、誘捕行動、秘控行動、導誘行動、抓逃行動和控制下交付行動等。的視角,在避免發(fā)起非法導誘偵查行動的基礎上,就合法合理地運用好這一偵緝“利器”,特別是如何運用導誘性偵緝行動戰(zhàn)術打擊各種新興的網絡犯罪,談談我們的認識。
在我國秘密偵查措施的語境下,導誘性偵查行動通常被冠以“誘惑偵查”“陷阱偵查”“誘陷偵查”“偵查圈套”“誘餌偵查”“誘導偵查”“誘捕偵查”“刺激偵查”,甚或“陷害教唆執(zhí)法”和“釣魚執(zhí)法”等多種概念。從語義上看,大體上有四種學術態(tài)度:或一概排斥,或莫衷一是,或以偏概全,或全盤接受。由此可見,理論與實務界在此問題上存在嚴重的爭論不休與認知混亂。概念是反映事物本質特征和適用范疇的思維形式,有必要先予以明辨。
導誘性秘密偵查措施的法律界定之所以如此困難,根源在于我國刑事司法理念中注重打擊犯罪的偵查職權主義,以及出于嚴格保密要求的偵查神秘主義的盛行。正確的概念應該來源于偵查實踐,因此有必要回溯導誘偵查的各上位概念,要像抽絲剝繭一樣,搞清楚何謂秘密偵查措施、何謂技術偵查措施和技術偵查、何謂隱匿身份偵查,并要辨析他們之間的邏輯和承接關系。
其一,何謂“秘密偵查措施”?傳統(tǒng)的偵查教科書上,偵查措施從是否需要保密分為公開偵查措施和秘密偵查措施。公開偵查措施即刑訴法中規(guī)制的訊問、詢問、勘驗檢查、搜查、扣押物證書證、鑒定、通緝等;秘密偵查措施在2012年修訂的刑訴法中整體上界定為技術偵查措施,又分支為技術偵查、隱匿身份偵查和控制下交付三種基本類型。其實,在傳統(tǒng)的秘密偵查實務中,秘密偵查措施一直被通稱為偵查手段,常簡單地區(qū)分為外線偵查、內線偵查和行動技術偵查三種類型。所謂外線偵查,即由公安機關指派便衣民警或特定人員實施非觸碰式①筆者觀點,所謂非觸碰,并非不管、不顧、不接觸之意,而是隱含著不讓疑犯發(fā)現(xiàn)自己已被公安機關列為偵查對象的要求,即不暴露偵查意圖。的跟蹤、監(jiān)視和密捕等偵查活動;所謂內線偵查,即由公安機關派遣秘密干部②國外刑事司法界稱之為“秘密偵查員”?;蛎孛芰α竣勖孛芰α渴菍λ袇f(xié)助偵查工作有關人員的代稱,此處特指“刑事特情”。實施潛入或貼靠偵查,潛入的目的是長期潛伏以便隨時收集情報,貼靠的目的則是通過取得疑犯深度信任之法,以便掌握當下最為重要的犯罪動態(tài)情報;所謂行動技術偵查是指使用技術設備、網絡安全工具等實施的偵查監(jiān)控活動。
其二,何謂“技術偵查措施”?隨著刑事程序法治化的進展和信息化偵查技術的提升,以及根據(jù)我國已經加入相關國際公約的需要,2012年修訂的刑訴法將秘密偵查措施籠統(tǒng)地界定為技術偵查措施,說明立法者已充分認識到秘密偵查措施的實施基礎是“現(xiàn)代化技術”,確實較為準確地揭示出該類措施的偵查目的主要是秘密調查和取證,進而將其區(qū)分為技術偵查、隱匿身份偵查和控制下交付,基本符合當下的偵查實務現(xiàn)況。其中,技術偵查的外延已經拓展,包括行動偵查技術、網絡偵查技術、視頻偵查技術、信息偵查技術等四種類型??梢姡斚录夹g偵查措施語境下的“技術偵查”已經突破了傳統(tǒng)的“行動技術”,而刑訴法中相應條款規(guī)制的使用范圍、審批、期限等只適用于行動技術偵查和網絡技術偵查。
其三,何謂隱匿身份偵查?刑訴法在規(guī)制技術偵查措施這一秘密偵查措施的一章,使用了“隱匿身份偵查”這一全新概念,而非一般學術界所認知的“秘密偵查員”“秘密干部”“秘密力量”等固有概念,而且也未對該秘密偵查措施的實施主體范圍予以嚴格限制,而是表述為“在必要的時候,經公安機關負責人決定,可以由有關人員隱匿身份實施偵查”,應該是考慮到偵查實踐中的“有關人員”可謂千面百相,因而予以寬泛性授權。顯然,隱匿身份偵查的法律概念是從主體的特征進行的描述性定義,要想準確界定何謂隱匿身份偵查,則先要闡釋何謂“有關人員”?指派各“有關人員”的偵查目的及主要策略又是什么?由于公安機關在獲取并核查有關案件線索時,一般無法準確界定該案件是否為行政案件或是刑事案件,即便在偵查初始階段判定為刑事案件,也無法預判該案件是否已經達到可申請采取技術偵查措施的內部規(guī)則條件。因此,為防控、打擊紛繁復雜的違法犯罪活動,公安機關在辦案之初指派“有關人員”實施偵查時,授權十分寬松。實踐中大致分為五類:一是便衣民警。偵查目的及策略包括深層潛伏偵查(即臥底)、淺層化裝貼近偵查和制造情境偵查。二是秘密力量。偵查目的及策略包括專案偵查、陣地控制和情報搜集。三是治安耳目。偵查目的及策略包括刑嫌調控、重口管控和信息搜集。四是逆用疑犯。偵查目的及策略是擴展逆用、拉出打入、留根使用,但要防止其乘機脫逃或脫管。五是工作關系。又分為四類人員:第一類是疑犯關系人,包括涉嫌包庇被迫合作或志愿協(xié)助的疑犯親友,通常適用于抓捕在逃疑犯,前者在使用時要注意其反水,后者在使用時要采取保護性措施;第二類是涉案關系人,包括反悔并舉報他犯的涉案同伙,被敲詐、被詐騙、被強迫婦女意志、被索賄等被害人,經常適用于打擊預謀犯罪或連續(xù)性犯罪,對原發(fā)性犯罪宜順水推舟,對連續(xù)性犯罪宜導誘其按劇本“重演”犯罪行為;第三類是實體單位工作關系人,包括一般單位員工和特種行業(yè)場所員工等,常適用于秘密調查和實施誘捕等各種抓捕行動,要根據(jù)具體案情的嚴重性、偵查難度和關系人的個人能力素質,相應地采取全盤委托、環(huán)節(jié)委托或配合使用的方式,一般不可過度依賴;第四類是虛擬空間關系人,包括專業(yè)網絡公司及虛擬代理人,已逐步用于打擊偵破難度較大的網絡犯罪活動,根據(jù)網絡案件攻防的特殊性,可采取控制下的網巡布控或某環(huán)節(jié)全權代理等方式,開展虛擬網絡的隱匿身份偵查活動。
在偵查實踐中,基層科所隊在一般案件偵辦時,為提高偵查效能,主辦民警認為有采取匿名身份偵查的必要時,通常只是向基層所隊長請示即可,緊急情況下則是事后報備。由此可知,依法遵守“在必要的時候”和“經公安機關負責人決定”的啟動條件才能開展的隱匿身份偵查措施,只占人力型秘密偵查行為的“冰山一角”。實際上,公安機關往往是在偵查打擊嚴重的暴力或集團犯罪時,需要采取便衣民警臥底偵查、秘密干部偵查、特情偵查或其他重大的隱匿身份偵查行動,并可能出現(xiàn)誘人犯罪、嚴重危及公共安全與個人人身安全等執(zhí)法風險時,主辦民警則會依規(guī)主動提請相關主管領導審批。
因此,所謂法律上的“隱匿身份偵查”,即根據(jù)偵查之必要,經公安機關負責人決定,指派民警與有關人員,在不暴露偵查身份或職責的基礎上,使用喬裝、化裝和掩飾等各種隱瞞意圖目的的手段,所采取的潛入、貼靠、貼近、導誘、交付、聯(lián)系等調查、取證和緝捕活動??梢姡噍^于技術偵查是技術偵查措施的技術支撐系統(tǒng),隱匿身份偵查則是技術偵查措施的人力支持系統(tǒng)。而在兩種系統(tǒng)的保障下,才可能施行導誘性偵緝行動和控制下交付行動。至于“控制下交付”偵查措施,實質上可區(qū)分為導誘型控制下交付和監(jiān)控型控制下交付,是故偵查實務部門通常援用刑訴法對“控制下交付”的明確授權,將部分導誘性非法交易的偵查措施均視為“控制下交付”。
其四,何謂導誘偵緝行動?梳理出上述基于傳統(tǒng)經驗的偵查術語和各上位概念后,可基本確認導誘性偵緝行動是隱匿身份偵查措施的延伸行為,但只是少數(shù)的隱匿身份偵查措施會演變或拓展為導誘行動。所以,刑訴法并未如其所愿地明確規(guī)制“誘惑偵查”,而是采取規(guī)定三條禁止性但書條款的立法技術,反向來基本確認導誘偵查行動的合法性。至此,可以基本界定導誘偵緝行動的涵義,即指針對有既定犯意且已準備付諸行動的違法犯罪嫌疑人①筆者觀點,從刑事法學理論上看,偵查對象只能是犯罪嫌疑人,但在公安行政執(zhí)法和刑事司法實務工作中,很難在查證線索、立案審查、處置警情和打擊現(xiàn)行等初始執(zhí)法階段,準確區(qū)分出案件的行政、治安或刑事屬性。,公安機關根據(jù)案情性質、特點和規(guī)律,指派民警或有關人員采取隱匿身份的手段,通過提供違法犯罪機會、條件等策略方法,導控、誘發(fā)疑犯實施或完成違法犯罪活動,以便達成打擊現(xiàn)行違法犯罪目的秘密偵查行為。
“誘惑偵查”具有天然的侵權風險,學者大都主張在啟動該措施時要遵循“最后手段原則”,殊不知實踐中民警是否實施導誘偵緝行動,往往大都取決于某些類型案件的偵破條件。因此,依據(jù)某些類型犯罪的特征及其相應的破案條件,可將導誘偵緝行動區(qū)分為打擊無被害人犯罪、打擊預謀犯罪、打擊針對特定對象連續(xù)性犯罪和打擊針對非特定對象規(guī)律性現(xiàn)行犯罪等四種基本類型。
1.打擊無被害人犯罪的導誘偵緝行動
所謂“無被害人犯罪”,學術界的共識為無直接被害人說,也即社會被害說。這種觀點認為無被害人犯罪并非真的沒有被害人,只是這些犯罪沒有直接被害人或被害人不明顯,可以說是侵害了社會法益。采用導誘偵緝行動是打擊無被害人犯罪的有力武器。其具體行動樣式??杉毞譃橐韵滤姆N:
一是實施導誘行動打擊性交易違法犯罪。性交易類案件無論是純粹的現(xiàn)地交易,還是線上聯(lián)系、線下交易,大都是“復合型”的違法加犯罪行為,故導誘偵緝行動經常運用。
二是實施導誘行動打擊毒品等違禁品違法犯罪。導誘偵緝行動是打擊各種法律禁止制造、儲存、運輸、走私、販賣違禁品的主要秘密偵查措施之一,由于該類犯罪具有極高的隱蔽性、組織性和封閉性,并且疑犯反偵查意識和伎倆極強,即使能夠通過技術偵查和外線偵查掌握其基本情況,也難以準確把握破案戰(zhàn)機,確保完美取證追訴疑犯。因此,通常都需要采取隱匿身份偵查措施,并在破案或收網過程中施行導誘偵查行動,以達到精準偵破的目標。
三是實施導誘行動打擊賭博犯罪。目前各種組織賭博犯罪活動猖獗,無論是打擊現(xiàn)地賭場聚賭,還是組織網絡賭博,使用導誘偵緝行動通常也是優(yōu)選措施。
四是實施導誘行動打擊侵害食藥環(huán)安全的違法犯罪。由于侵害食品、藥品、環(huán)境安全類犯罪除了具有隱蔽性、組織性和難追溯性等特征外,還具有犯罪追訴的時空性要求,在其非法產品未完成交易前,或污染物未排放前,均難于以確鑿證據(jù)予以精準打擊。因此,可采取牽線購貨或者協(xié)助等導誘之法在行動中鎖定證據(jù)。
2.打擊預謀犯罪的導誘偵緝行動
犯罪預謀即犯罪的謀劃和準備,疑犯在采取犯罪行為之前,為順利實施犯罪,能夠達到預期的犯罪目的,而進行策劃、準備工具、制造條件、選擇作案方式等一系列準備活動。部分預謀犯罪由于同伙的“變節(jié)”或被害人的舉報而為警方掌握,但法律一般不能懲處犯罪意識,因此,對經審查確信犯罪行為極有可能發(fā)生,且正在積極準備作案工具或踩點等犯罪準備活動,警方若判明利用其同伙或受害人采取主動偵查模式,能夠根據(jù)現(xiàn)有事實、證據(jù)追訴疑犯的犯罪中止、未遂或既遂,導誘偵緝行動隨即可以施行。
3.打擊針對特定對象連續(xù)性犯罪的導誘偵緝行動
連續(xù)性犯罪,是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,對特定對象連續(xù)實施數(shù)個獨立的犯罪行為,且觸犯同一罪名的情況。部分連續(xù)犯罪活動的受害人或關聯(lián)人出于擔心報復、名譽受損或不敢當場扭送等心理,往往在面臨可能再次被侵害的困境時才選擇報警,但對此前的案件又未取證,致使警方無法立案。因此,支持被害人與疑犯實施周旋,爭取現(xiàn)場重演犯罪劇本,往往成為最佳的偵查策略。
4.打擊針對非特定對象規(guī)律性現(xiàn)行違法犯罪的導誘偵緝行動
所謂規(guī)律性現(xiàn)行違法犯罪,通常是指兩搶兩盜、街面詐騙和兜售非法物品等案件,其侵害對象兼具選擇性和隨機性,但仍然可視為“非特定對象”。其中,“兩搶”是指搶劫、搶奪,“兩盜”是指街面扒竊和入室盜竊。公安機關打擊規(guī)律性現(xiàn)行違法犯罪通??刹扇∈睾?、視頻偵查技術或受害人辨認等方式偵破案件,但是往往打擊收效甚微。因此,必要時可主動出擊,通過指派便衣民警扮演成疑犯心目中“理想”的作案目標,把握住疑犯基本完成侵害的適當時機,由化裝民警和周圍設伏民警一起動手實施抓捕。
導誘偵緝行動的實踐種類及適用情形基本符合法理上的正當性,但面對偵查工作的復雜多變性,失之毫厘,則謬以千里。民警在實施導誘性偵緝行動時稍有差錯,則會給自身帶來極大的執(zhí)法風險,甚至觸犯刑律。特別是在使用各種秘密力量時,若未明確交代紀律要求,或疏于掌控,極有可能造成冤假錯案,或產生其他危害社會和人身安全的嚴重后果。因此,為把握好導誘偵緝行動的合法性、合理性界限,在掌握隱匿身份偵查的三個禁止性條款的基礎上,有必要先在“因言治罪”和執(zhí)法倫理的層面上開展討論。
盡管我國刑法中也不乏陸續(xù)規(guī)制了防范和懲治恐怖主義的“思想犯罪”,但是不得因言治罪,即不能懲處“思想犯”,是我國刑法規(guī)制普通刑事犯罪的基本刑事政策。而從導誘偵緝行動的實踐類型看,絕大多數(shù)尚處于“言論”犯意階段的言行是不能采取導誘行動的。因此,為防止濫用導誘性偵查措施,民警尤其應該注意甄別現(xiàn)實和虛擬網絡兩種空間的“犯意”表現(xiàn)。其一,在現(xiàn)實空間,個別人員因各種利益糾葛產生對他人、法人、政府或社會的不滿情緒,在一定人員范圍內揚言報復,但僅此而已,并沒有進入到實質的準備工具等階段,則應該采取調處、列管等治安穩(wěn)控措施,嚴禁未經報批采取主動性的導誘行動;其二,在網絡虛擬空間,也大量存在類似的“犯意”,大多數(shù)與在現(xiàn)實空間的“犯意”類似,一般宜采取刪帖、教育訓誡等網絡管控措施,已經涉嫌觸犯誹謗、造謠、尋釁滋事等違法犯罪行為的,則應按相關法律查處。另外,在網絡上還有些難辨真假的“吸睛攢粉”“角色扮演”等網路“犯意”言行,也不宜直接啟動導誘行動,實踐中多以管控為主,在重要敏感節(jié)點時,可主動出擊實施強制傳喚,強行中止此種“虛擬犯罪團伙”犯意的持續(xù),嚴防在節(jié)點期間真的演變?yōu)閷嶋H犯罪行為。
執(zhí)法倫理探究的是立法與執(zhí)行法律本身的道德性,對導誘偵緝行動的控制,法律和道德缺一不可。執(zhí)法倫理的內涵十分豐富,具體到如何審視導誘偵緝行動是否符合倫理道德要求,衡量尺度難度較大,為此公安業(yè)務部門往往是約定俗成,有些則納入內部管理規(guī)范,但相對較為抽象和原則。因此,實踐中民警通常應從以下幾個維度來把握。
其一,應嚴禁實施實質性“色誘”。所謂實質性“色誘”,俗稱“美人計”,即指使、授意或脅迫女性秘密力量采用性關系來貼靠、取信疑犯,以順利施行導誘偵緝行為的詭計。導誘偵緝行動嚴禁使用“美人計”,但不排除在其他類型偵緝行動中使用“美人”的合法性,如通過疑犯情婦邀約來誘捕對象。
其二,不得破壞公序良俗。公序良俗,即公共秩序與善良風俗的簡稱,多為各國民法典中的概念,但在我國針對公務人員的部門立法中也有特別規(guī)制,禁止公務人員破壞公序良俗①《中華人民共和國公職人員政務處分法》第四十條規(guī)定:有下列行為之一的,予以警告、記過等……(一)違背社會公序良俗,在公共場所有不當行為,造成不良影響的。。導誘偵緝行動中主要應避免以下行為:一是不得派女性民警或秘密力量扮演賣淫女;二是在導誘抓捕賣淫嫖娼的現(xiàn)場,在支付完即可采取行動,不應惡意拖延,且不應強制已經穿衣遮羞的賣淫嫖娼男女再次脫衣裸身擺拍取證(因為執(zhí)法記錄儀的攝錄證據(jù)已經具備足夠的證明力);三是不得在守候公園搶劫、強奸或猥褻情侶案件的導誘抓捕現(xiàn)場,讓女性扮演者穿著過于性感暴露或行為露骨,因為不但有傷風化,還存有隨機道德檢驗之嫌。
其三,不得過度違背“親親相隱”。親親相隱是指出于人性中最真摯的情感,對自己的親人疑犯有所袒護、隱瞞,不愿意檢舉親人疑犯的罪行。對于非罪大惡極疑犯的至親,且無明顯證據(jù)表明疑犯至親涉嫌包庇,應盡量曉以大義,鼓勵其自愿配合警方采取導誘偵緝行動,而不提倡采取威脅、誘騙、騷擾等手段,強迫其協(xié)助工作。
其四,不得違反秘密力量使用紀律。由于實踐中民警使用秘密力量往往是單線聯(lián)系,是否違反工作紀律很難查清,通常只能由民警的個人道德力來自我約束。民警在使用秘密力量采取導誘偵緝行動中一般有三條禁忌:一是不準為達成導誘偵緝行動目的,指揮、唆使、引誘和主動策劃秘密力量在犯罪團伙內部預謀準備犯罪;二是不準在導誘偵緝行動現(xiàn)場,單憑秘密力量的指點抓人;三是不準把秘密力量提供的未經核實的材料作為啟動導誘行動的唯一依據(jù)。
學術界對導誘性偵緝行動合法性標準的研究,主要圍繞是否構成“執(zhí)法圈套”,或“誘人犯罪”來展開,且多以國外典型判例為樣本,各種觀點爭論不休,可簡要概括為主觀、客觀和綜合等三種標準①程雷:《誘惑偵查的程序控制》,《法學研究》2015年第1 期。。一是主觀標準。即禁止民警或秘密力量導誘無此類型犯罪前科或類似經歷的對象產生犯意。但參考國內偵查實踐,該標準存在理論缺陷,如使用導誘偵查行動本想抓獲系列公園搶劫情侶案的慣犯,結果卻抓獲另一伙臨時起意的新犯罪團伙,該結果當然不能否定該次導誘偵緝行動的合法性。同時,此標準也與最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》相關的司法解釋相違和②最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(2000年4月4日法〔2000〕42 號)闡述“在審判實踐中,應當注意的是,有時存在被使用的特情未嚴格遵守有關規(guī)定,在介入偵破案件中有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況”,并明確“犯意引誘”是指行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖,而是在特情誘惑和促成下形成犯意,進而實施毒品犯罪;“數(shù)量引誘”,行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意,在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至可能判處死刑數(shù)量的毒品犯罪。該紀要對“數(shù)量引誘”和“犯意引誘”的司法闡釋,只是在定罪上主張刑法謙抑主義,可理解為權宜之計。而針對其他類型案件的導誘偵緝行動的法律規(guī)制還有待完善。,顯然該會議紀要為了遏制日益囂張的販毒犯罪,對于因未嚴格管控特情導致的,或無法查證的“犯意引誘”,采取了一定的容忍態(tài)度。二是客觀標準。即禁止民警或秘密力量使用超常規(guī)、超強度的手段,或承諾行為合法、后期保護等方式。同理,如為了提高打擊販毒團伙的效果,偵查部門經常采取“價格誘惑+連續(xù)誘惑+數(shù)量誘惑”的策略,先是通過高價連續(xù)購入小量毒品,在取得毒販信任后,單次將毒品數(shù)量提高至50 克以上,或通過連續(xù)性交易累積至50 克以上,而上述會議紀要中也對此偵查行為的合法性予以背書。三是綜合標準。也稱“因果關系標準”,或通俗地理解為“警察不能制造犯罪”,即確保對象產生犯意并實施違法犯罪活動,與民警或秘密力量的導誘言行無明顯的因果關系。考量我國刑事司法實踐,采用綜合標準較為適宜,也即“警察不得誘人犯罪”的實質內涵。
申言之,民警為避免在實施導誘偵緝行動中陷入“誘人犯罪”的刑責風險,主要應把握以下兩點禁規(guī)以謹防觸犯工作紀律或刑律:其一,不得出于不良動機構陷他人,可能涉嫌徇私舞弊。極個別民警為了完成案件指標,或爭取立功表現(xiàn),采取導誘偵緝行動人為地制造犯罪,如典型的“雙套引誘”③所謂雙套引誘,筆者觀點,是指民警或特情先教唆無辜對象產生非法交易的犯意,再設套幫助其聯(lián)系賣家或買家,隨即在設計好的交易現(xiàn)場抓捕。和“放鴿子”④所謂“放鴿子”,筆者觀點,是指民警為了完成抓嫖任務,逆用被抓獲的賣淫女配合抓嫖,以完成辦案與處罰指標。。其二,不得以權謀私或公報私仇,可能涉嫌濫用職權。極個別民警膽大妄為,為謀取非法利益,或與他人有私人仇怨,不吝采取導誘偵緝行動陷人入罪,例如“養(yǎng)鴿子”。⑤所謂“養(yǎng)鴿子”,筆者觀點,是指民警逆用被抓獲的賣淫女配合抓嫖,然后在敲詐勒索錢財后私放違法犯罪人員。
采取導誘偵緝行動打擊帶有暴力因素的販毒等違禁品犯罪以及各種預謀性嚴重暴力犯罪時,要謹防失控,導致危害公共安全的后果發(fā)生。公安機關指揮員與民警應該注意把握以下幾點:一是不得有意強化暴力犯意危及公共安全。如為夸大破案效應,逆用舉報的同伙導誘預謀入室盜竊團伙實施搶劫大額取款人犯罪;二是不得強化犯罪手段危及公共安全。即導誘采取更具危險的犯罪工具、方式危及公共安全,如導誘毒販攜槍販毒;三是一旦感知到可能危及公共安全的警訊,則必須立即中止或變更導誘偵緝行動計劃。
導誘偵緝行動通常先要采取匿名身份偵查措施,便衣民警或有關人員則要“與狼共舞”,其中的風險不可不察。應注意:一是要避免危及涉案當事人的人身安全。如實施導誘行動打擊連續(xù)強奸犯罪,通常不能讓受害人再次犯險,應由民警或輔警扮演受害人;二是避免導致秘密偵查員或關系人身份暴露而危及其人身或家庭安全。如不注意動態(tài)情報分析,在感知到隱匿偵查人員可能已經被懷疑的情況下,強行施行導誘偵緝行動;三是要通過強化評估、管控手段,規(guī)避秘密偵查員或特情沉淪于毒癮、同流合污或涉入嚴重罪行等風險。
至此,我們可將導誘偵緝行動戰(zhàn)術界定為指導民警或有關人員導控、誘發(fā)有既定犯意的疑犯實施完成違法犯罪活動,以達成打擊現(xiàn)行的緝捕原則、策略和方法。導誘偵緝行動的核心目標主要是通過隱匿身份的偵查方式達成人贓俱獲或打擊現(xiàn)行等偵查效果,其核心要求是在指揮運用隱匿身份人員采取導控、誘發(fā)犯罪的全過程,不能暴露偵查意圖?;趯дT偵緝行動核心目標和要求的認識,無論在現(xiàn)實空間還是在網絡空間,在采取導誘偵緝行動的各環(huán)節(jié),大都應當遵循以下原則。
所謂“依法啟動”,即在目的動機合法的前提下,依法依規(guī)履行報告、報批等程序。其要義是:其一,但凡可能屬于導誘類偵緝行動的,主辦民警一般都應請示主管領導;其二,對重大敏感案件,應該嚴格執(zhí)行審批程序;其三,對情況緊急的,可邊匯報邊部署,確需審批的,應該按照要求補辦手續(xù)。
所謂“目標明確”,首先,啟動導誘偵緝行動前要根據(jù)個案的破案要求,初步設定最終偵查目標。導誘偵緝行動通常只適用一定種類的案件,而各種類具體個案的破案條件也各有其標準,因此辦案民警大體上要先預估并基本確認行動結束時,是否可以達成“人贓俱獲”“打擊現(xiàn)行”“專案收網”等最終偵查目標。其次,要評估并相對明確施行導誘行動各重要環(huán)節(jié)的小目標,即如何在潛入、貼近或貼靠等環(huán)節(jié)取得信任并順利實施導控,又如何在聯(lián)絡、溝通、說服等環(huán)節(jié)如期實現(xiàn)誘發(fā)。
所謂“遵循行規(guī)”,即在整個隱匿身份偵查及其導控、誘發(fā)的活動過程中,不但要順應該類犯罪的一般作案規(guī)律及其“行業(yè)規(guī)矩”,還要適應該犯罪團伙或疑犯獨特的作案特點,切不可主觀臆斷,貿然行事,否則極有可能因說了“外行話”等破綻,而隨時被對象識破。
所謂“精心算計”,“算計”為貶義詞,但運用到導誘行動中較為貼切,因為要與對象周旋,不得不一步一計,步步精算。首先,在貼近、聯(lián)絡時,先要想好如何打消其顧慮,或如何投其所好;其次,在進一步貼靠時,要設身處境地為主犯的核心利益著想,才能取得信任;再次,要識破對象的各種反偵查伎倆,如聲東擊西、暗度陳倉、突然變卦、改變計劃、試探交易(小量、假毒品或提供合法財物)。可謂“廟算多者勝”!
所謂“因情而變”,即在施行導誘偵緝行動時面對各種變故,要沉著應對,靈活善變。其一,若隱匿偵查人員突然感到被對象疏遠,或中斷聯(lián)系,要分清是被測試?被懷疑?或已暴露?其二,要預先提醒并指導隱匿偵查人員若被對象當面質疑,應以真誠的姿態(tài)回應,且要伴以怒、怨等情緒,方可涉險過關,打消對象的疑慮;其三,要隨時準備對象臨時改變計劃,若判斷為正常的反偵查伎倆,則可繼續(xù)周旋,若為重大變化,則應考慮終止或變更偵查措施及方案。
所謂“管控風險”,即在導誘行動中要注意隨時出現(xiàn)的各種風險,且在啟動和施行兩個主要階段略有差異。其一,在啟動階段,既要警惕可能涉嫌各種非法動機和目的,也要避免因怕?lián)L險而錯誤地選擇一般性、無效的偵查措施,造成無法偵破案件的不利后果;其二,在施行階段,要時刻注意并有效規(guī)避各種變化帶來的意外風險,如隱匿偵查人員暴露、對象中止活動、犯罪失控、危及公共安全和人身安全、“案件流產”等等。
所謂“待機而動”,即導誘行動及各行動節(jié)點均要把握時機。某種視角上看,導誘行動類似于獵人的狩獵活動,在潛入、貼靠、貼近、導控、誘發(fā)等“狩”的重點環(huán)節(jié),均要創(chuàng)造或等待時機;而在破案收網行動的“獵”的關鍵時刻,則要在確認犯罪客觀行為的構成要件基本形成時,才能出手。
所謂“雷霆出擊”,即在導誘行動現(xiàn)場要形成雷霆之勢,一舉破案。最終的導誘行動通常要達成人贓俱獲或抓獲現(xiàn)行的目標,一般要求同步固證、取證和突審,需要的警力要充足,要盡可能形成震懾效應,以獲取疑犯因心理崩潰而當場認罪的偵查效能。
上述論證意在扼要還原國內導誘偵緝行動的刑事司法抑或行政執(zhí)法面相,以期拋磚引玉,希望成為我國秘密偵查法治化研究的一份“檢材”。但是從刑事授權的明示性、正當性原則來考量,導誘類偵查措施應該在未來《刑事訴訟法》修正案中得到明確授權,學術和實務界應摒棄“誘惑偵查”類“法律不正確”的術語,可正名為“導誘偵查措施”。申言之,隨著網絡犯罪浪潮的來襲,但凡有點網絡科技含量的罪案偵查、取證和收網工作,大都嚴重依賴于網絡偵查技術和網絡導誘行動戰(zhàn)術的發(fā)揮,因此,在呼吁推進導誘偵查措施“正名”的同時,加強網絡秘密偵查措施、技術的法治化、規(guī)范化研究,已成為當下和未來之亟需,此亦大數(shù)據(jù)時代數(shù)字化偵查措施策略的發(fā)展趨勢。