全球董事高管面臨五大履職風(fēng)險(xiǎn)

曾斌 方榮杰

從2022年全球主要地區(qū)董監(jiān)高風(fēng)險(xiǎn)特征整體來看，網(wǎng)絡(luò)安全以及新冠感染疫情對(duì)產(chǎn)業(yè)鏈、員工健康和安全帶來的風(fēng)險(xiǎn)在歐、英、美各國受到更多的重視，而亞洲和拉丁美洲則關(guān)注金融監(jiān)管、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和證券違規(guī)等“傳統(tǒng)”風(fēng)險(xiǎn)

2022年對(duì)全球企業(yè)及其高管而言，注定是動(dòng)蕩不安和充滿憂慮的一年。包括新冠感染疫情肆虐、商業(yè)停擺、地緣政治的不穩(wěn)定、因破壞環(huán)境帶來的處罰、證券集體訴訟等事件，都可能使公司及其管理者陷入困境。我們總結(jié)了過去一年全球主要地區(qū)的公司（歐洲、英國、北美和亞洲）最為關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)事件，希望能為我國企業(yè)提供警示和借鑒。

全球董事高管最關(guān)注五大履職風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)Clyde?&?Co律所發(fā)布的《2022年全球董事責(zé)任調(diào)查》（Directors?Liability?Survey?2022），網(wǎng)絡(luò)攻擊和數(shù)據(jù)泄露受到董事們的最多關(guān)注，且已經(jīng)連續(xù)三年位列榜單前兩位。排名第三的則是網(wǎng)絡(luò)敲詐，在過去的一年，網(wǎng)絡(luò)敲詐正在從開始的針對(duì)公司本身的單層敲詐，進(jìn)一步演化為雙層甚至三層敲詐。

例如，違法分子利用從公司獲得的數(shù)據(jù)去敲詐對(duì)應(yīng)的公司客戶或合作伙伴。可以看出，正是網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)的多樣化和不斷進(jìn)化的特征，使得其在董監(jiān)高履職風(fēng)險(xiǎn)上占據(jù)了前三的席位。另一方面，監(jiān)管部門針對(duì)數(shù)據(jù)隱私保護(hù)違規(guī)的處罰正在增加，這不僅體現(xiàn)在處罰的案例數(shù)上，也體現(xiàn)在絕對(duì)罰款數(shù)額上。雖然部分法院試圖限制公司對(duì)非重大性損害的責(zé)任，但就整個(gè)歐洲來看，部分判例已經(jīng)確認(rèn)：未充分構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)體系將給公司董監(jiān)高帶來前所未有的法律責(zé)任，甚至可能被提起集體訴訟。

排名第四的是監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，這包括了對(duì)傳統(tǒng)的反洗錢、商品市場操縱行為的規(guī)制，也包括對(duì)加密貨幣和區(qū)塊鏈的監(jiān)管。尤其是在亞洲和拉丁美洲，這部分地區(qū)的公司始終在擔(dān)憂金融市場監(jiān)管風(fēng)暴，各個(gè)司法轄區(qū)愈發(fā)關(guān)注公司的內(nèi)部控制完善程度、運(yùn)營模式的抗風(fēng)險(xiǎn)能力以及消費(fèi)者保護(hù)程度。

排名第五的是健康、安全和環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。不難發(fā)現(xiàn)，ESG已經(jīng)在近年來成為熱度最高的議題之一。具體來說，董監(jiān)高通常需要承擔(dān)“合理且可行”的義務(wù)，以保護(hù)他們雇員的健康和安全（積極的作為），同時(shí)要確保公司的商業(yè)行為不會(huì)讓非雇員面臨健康和安全風(fēng)險(xiǎn)（消極的不作為）?？梢钥闯觯鲜鲆髮?duì)公司而言本就是一項(xiàng)挑戰(zhàn)，而新冠感染疫情的肆虐更添加了其難度。從Statista的數(shù)據(jù)來看，在2022年，分別有44%、42%和25%的受訪者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)安全、營業(yè)中斷（包括供應(yīng)鏈破壞）和自然災(zāi)害是最值得注意的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，疫情蔓延、政策變更和自然環(huán)境惡化也名列前茅，這與全球董監(jiān)高的履職風(fēng)險(xiǎn)基本重合。

歐洲地區(qū)：經(jīng)濟(jì)環(huán)境和地緣政治風(fēng)險(xiǎn)加劇

由于俄烏戰(zhàn)爭仍在持續(xù)，許多歐洲公司認(rèn)為經(jīng)濟(jì)環(huán)境和地緣政治將是董事和高管的重要風(fēng)險(xiǎn)來源，因?yàn)槎頌鯖_突將使得本就深受疫情影響的供應(yīng)鏈雪上加霜。在法規(guī)層面上，2021年6月11日，作為歐盟最大的經(jīng)濟(jì)體，德國通過了《供應(yīng)鏈責(zé)任法案》（Supply?Chain?Duty?Act）。該法案要求公司對(duì)其供應(yīng)鏈上的人權(quán)和環(huán)境保護(hù)問題進(jìn)行盡職調(diào)查，因此各公司需要建立合規(guī)管控系統(tǒng)（CMS，Compliance?Management?System）。不僅如此，歐盟正在商討推出更嚴(yán)格的《歐洲供應(yīng)鏈法案》（European?Supply?Chain?Act），若該法案獲得通過，歐盟成員國需要在2026年以前將其轉(zhuǎn)置為本國法律。根據(jù)該法案，公司不僅自身需要滿足有關(guān)法規(guī)要求，更要確保其下屬公司和上下游合作伙伴都有相應(yīng)的合規(guī)安排，該趨勢意味著針對(duì)供應(yīng)鏈的綜合整治即將到來，這或?qū)?dǎo)致違規(guī)公司面臨嚴(yán)重的制裁。

除了經(jīng)濟(jì)環(huán)境和地緣政治，當(dāng)前環(huán)境責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也愈發(fā)突出。根據(jù)聯(lián)合國2021年發(fā)布的《災(zāi)害和危機(jī)對(duì)農(nóng)業(yè)及糧食安全的影響報(bào)告》，自1980年代以來，全世界自然災(zāi)害的發(fā)生頻率翻了三倍，僅在二十國集團(tuán)中，極端天氣事件的經(jīng)濟(jì)影響估計(jì)就高達(dá)每年1420億美元。截至目前，已經(jīng)有30多個(gè)國家出現(xiàn)了針對(duì)“碳巨頭”公司提起的有關(guān)氣候變化的訴訟，越來越多的訴訟指出公司沒有根據(jù)不斷變化的氣候條件調(diào)整其商業(yè)行為。特別是在歐洲，董事會(huì)愈發(fā)受到投資者和利益相關(guān)者就環(huán)境問題的質(zhì)詢。2021年5月16日，荷蘭海牙法院認(rèn)為歐洲能源巨頭荷蘭皇家殼牌公司目前的減排計(jì)劃不夠具體，并以“助長了全球氣候變化”為由，責(zé)令該公司在2030年底前將其二氧化碳排放量在2019年的水平基礎(chǔ)上減少45%，這是油氣公司首次被法院裁定遵守《巴黎氣候協(xié)定》。這一訴訟由環(huán)保組織“荷蘭地球之友”和17000多名公民共同發(fā)起，無疑為歐洲公司管理環(huán)境治理風(fēng)險(xiǎn)敲響了警鐘。

另外，歐洲公司對(duì)于網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)隱私法規(guī)的違反，或?qū)⑹顾鼈兠媾R大量的訴訟，而董監(jiān)高責(zé)任險(xiǎn)能否覆蓋這部分的民事賠償或行政罰款依舊模糊。同樣有爭議的是：公司能否讓其董事和高管為上述罰款埋單。另外，歐盟《吹哨者保護(hù)指令》（Whistle?blower?Protection?Directive）要求有50名以上雇員的公司為企業(yè)內(nèi)部的吹哨者提供安全、秘密的匯報(bào)通道，并確保這些信息提供者免受解雇、降職或其他形式的報(bào)復(fù)，同時(shí)要求成員國必須對(duì)報(bào)復(fù)吹哨者的主體進(jìn)行有效和適當(dāng)?shù)膽吞帯＿@或?qū)⒁馕吨横槍?duì)公司網(wǎng)絡(luò)安全和數(shù)據(jù)隱私違規(guī)的舉報(bào)將出現(xiàn)井噴，而歐洲公司要如何應(yīng)對(duì)，仍待觀察。

英國：網(wǎng)絡(luò)安全令公司長期擔(dān)憂

與全球趨勢一致，英國公司擔(dān)憂的前三類風(fēng)險(xiǎn)分別是網(wǎng)絡(luò)攻擊、數(shù)據(jù)泄露和網(wǎng)絡(luò)敲詐。具言之，許多公司不僅擔(dān)心這些網(wǎng)絡(luò)安全問題帶來的直接風(fēng)險(xiǎn)（如公司系統(tǒng)被攻擊），還擔(dān)憂這些問題導(dǎo)致的間接風(fēng)險(xiǎn)。例如，公司的名譽(yù)受損、股價(jià)下跌，以及隨之而來的投資者訴訟；再如，數(shù)據(jù)泄露可能使得公司被監(jiān)管部門罰款，而罰款帶來的損失也或?qū)⒁伦C券集體訴訟。

雖然英國已經(jīng)脫歐，但在歐亞地緣政治不穩(wěn)定的當(dāng)下，以俄烏沖突為代表的事件同樣使得英國公司對(duì)于網(wǎng)絡(luò)安全的擔(dān)憂加劇。在后疫情時(shí)代，英國的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)也在升級(jí)，如果企業(yè)不能確保工作環(huán)境的健康和安全，則董事和高管可能面臨過失殺人或違反職業(yè)健康規(guī)定的指控，并被進(jìn)行罰款或其他懲罰。

北美地區(qū)：投資者集體訴訟熱情降低，但風(fēng)險(xiǎn)仍存

值得注意的是，北美地區(qū)是唯一一個(gè)高度關(guān)注新冠感染疫情以及社會(huì)工程犯罪（指操縱或誘騙人們提供機(jī)密或個(gè)人信息的騙局，這些信息隨后可用于經(jīng)濟(jì)利益犯罪）的地區(qū)。特別是在美國，與新冠感染疫情有關(guān)的訴訟比其他國家和地區(qū)都要多；而社會(huì)工程犯罪數(shù)量的激增，已經(jīng)使得部分保險(xiǎn)公司針對(duì)該類行為確定了除外責(zé)任。

出人意料的是，即使美國的證券交易委員會(huì)和司法部在2021年針對(duì)投資者保護(hù)作出了諸多積極的舉措，但公司并沒有加大對(duì)監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的重視，只有少數(shù)公司認(rèn)為股東集體訴訟值得關(guān)注，也可能是因?yàn)?022年的集體訴訟數(shù)量出現(xiàn)下降。根據(jù)美國國家經(jīng)濟(jì)研究協(xié)會(huì)（NERA?Economic?Consulting）的統(tǒng)計(jì)，2022年上半年共發(fā)生了101起證券集體訴訟（預(yù)估全年202起）。而基石研究所（Cornerstone?Research）發(fā)布的《證券集團(tuán)訴訟回顧》顯示，2021年，集體訴訟的提起數(shù)量比前一年下降了35%，即從2020年的333起下降到2021年的218起，而218起又是自2015年以來的最低數(shù)量（在2017年至2019年間，每年都有超過400個(gè)新案件）。另外，相比于其他地區(qū)或國家對(duì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注，北美地區(qū)并不太在意。但是，2021年4月，美國眾議院金融服務(wù)委員會(huì)通過了《ESG信息披露簡化法案》（ESG?Disclosure?Simplification?Act），該法案要求上市公司在向SEC提交的年度報(bào)告時(shí)，披露有關(guān)ESG的相關(guān)事項(xiàng)，同時(shí)要求公司每年在其委托投票說明書中披露公司對(duì)ESG指標(biāo)與長期業(yè)務(wù)績效之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系的看法，因此企業(yè)也許會(huì)在未來對(duì)該方面予以重視。

亞洲地區(qū)：證券監(jiān)管和公司治理改革使得監(jiān)管責(zé)任趨嚴(yán)

在亞洲，證券違規(guī)責(zé)任的加劇和公司治理失敗的責(zé)任已經(jīng)成為關(guān)注焦點(diǎn)。

在我國，2020年3月1日正式生效的新證券法顯著增加了董監(jiān)高可能面臨的行政罰款和民事賠償。根據(jù)新證券法，廣州中院審理了的首例證券糾紛特別代表人訴訟案件，即“康美藥業(yè)”案件，判令被告承擔(dān)24.59億元的責(zé)任，引起市場轟動(dòng)。2022年11月22日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布《推動(dòng)提高上市公司質(zhì)量三年行動(dòng)方案（2022-2025）》，提出制定“1+5+N”立體監(jiān)管體系，嚴(yán)格防范打擊欺詐發(fā)行、財(cái)務(wù)造假、資金占用等違法違規(guī)行為，同時(shí)，對(duì)占用上市公司資金、操縱違規(guī)對(duì)外提供擔(dān)保、指使公司造假的控股股東、實(shí)際控制人，強(qiáng)化行政、刑事、民事責(zé)任追究。由此可見，董監(jiān)高履職風(fēng)險(xiǎn)仍在加強(qiáng)。

而在資本市場同樣發(fā)達(dá)的日本，東京證券交易所也適時(shí)對(duì)其《公司治理準(zhǔn)則》進(jìn)行了修訂，更新了上市公司有效治理的基本原則，這些措施包括強(qiáng)制任命外部董事以及建立適當(dāng)?shù)南到y(tǒng)從而合適地確定董事薪酬。最重要的是，2021年3月1日生效的公司法修正案首次規(guī)定了訂立董責(zé)險(xiǎn)合同的要求，包括股東會(huì)或董事會(huì)的批準(zhǔn)程序。日本還規(guī)定公司可以對(duì)董事由于違反義務(wù)引致的訴訟費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償。

在環(huán)境保護(hù)方面，日本金融廳正在考慮強(qiáng)制要求上市公司披露環(huán)境保護(hù)相關(guān)信息，而《日本董事關(guān)于氣候變化的職責(zé)》（Directors?Duties?Regarding?Climate?Change?in?Japan）則勾勒出董事針對(duì)環(huán)境問題可能面臨的責(zé)任。其基本結(jié)論是：考慮到日本董事需要承擔(dān)的三項(xiàng)義務(wù)（勤勉義務(wù)、忠誠義務(wù)和遵守法規(guī)與公司章程的義務(wù)），如果董事沒有積極地制定應(yīng)對(duì)氣候變化的計(jì)劃，他們可能被認(rèn)定為沒有盡職盡責(zé)，或沒有為公司的最佳利益行事，進(jìn)而需要承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

從亞洲整體來看，相比于短期影響，公司更關(guān)注新冠感染疫情帶來的長期影響，而與新冠感染疫情相互伴隨的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的不確定性、監(jiān)管的頻繁變化、信息披露的違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，或?qū)⑹沟枚O(jiān)高面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。

從2022年全球主要地區(qū)董監(jiān)高風(fēng)險(xiǎn)特征整體來看，網(wǎng)絡(luò)安全以及新冠感染疫情對(duì)產(chǎn)業(yè)鏈、員工健康和安全帶來的風(fēng)險(xiǎn)在歐、英、美各國受到更多的重視，而亞洲和拉丁美洲則關(guān)注金融監(jiān)管、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和證券違規(guī)等“傳統(tǒng)”風(fēng)險(xiǎn)。另外，由于俄烏沖突的持續(xù)，地緣政治風(fēng)險(xiǎn)始終是歐洲和英國的關(guān)注點(diǎn)。鑒于全球變暖加劇和次生災(zāi)害頻發(fā)深刻影響著近乎所有企業(yè)和人們的生存和發(fā)展，其在各地區(qū)都得到了不同程度的重視。

作者供職于天冊（深圳）律師事務(wù)所