虛假食品廣告的法律規(guī)制難題及其破解

孟 境

(河北石油職業(yè)技術(shù)大學(xué)馬克思主義學(xué)院，河北 承德 067000)

食品生產(chǎn)和銷售企業(yè)進(jìn)行食品廣告宣傳在市場化時代是正常的營銷行為，但宣傳中若存在虛假內(nèi)容，便可能造成食品安全問題。近年來，中國食品廣告虛假宣傳時有發(fā)生，甚至造成過一些引發(fā)社會普遍關(guān)注的食品安全公共突發(fā)事件。隨著《民法典》的正式生效，尤其是其中的《廣告法》和《食品安全法》等普通法均為依法規(guī)制虛假食品廣告提供了必要法律依據(jù)[1]。但虛假食品廣告及其造成的食品安全風(fēng)險依然存在[2]。因而，治理虛假食品廣告，維護(hù)食品安全，仍應(yīng)對中國食品虛假廣告的法律規(guī)制體系、虛假食品廣告的具體體現(xiàn)，以及現(xiàn)行法律規(guī)制機制中存在的問題進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上探索食品虛假廣告法律規(guī)制機制的優(yōu)化路徑。

1 虛假廣告的法律界定及其國際經(jīng)驗

1.1 虛假廣告的中國法律界定

目前，中國對于廣告的法律規(guī)范主要依據(jù)《民法典》中的《廣告法》等幾部普通法?！稄V告法》是中國規(guī)范廣告市場營銷行為的基本法律，為明確廣告經(jīng)營行為中廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言各方的主客體法律關(guān)系及其責(zé)任義務(wù)提供了基本法律依據(jù)。

一方面，現(xiàn)行《廣告法》確立了廣告應(yīng)當(dāng)堅持的“真實性”法律原則。中國現(xiàn)行《廣告法》第三條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達(dá)廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求”，第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。”[3]另外，《廣告法》還在第二章《廣告內(nèi)容準(zhǔn)則》的總法第八條中對廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)遵守的法律準(zhǔn)則進(jìn)行了明確規(guī)定，要求做到“準(zhǔn)確、清楚、明白”?？梢姡鎸嵭允侵袊F(xiàn)行《廣告法》對廣告營銷行為的基本法律要求。

另一方面，現(xiàn)行《廣告法》還對虛假廣告進(jìn)行了專門規(guī)定?，F(xiàn)行《廣告法》第二章《廣告內(nèi)容準(zhǔn)則》，即該法總第二十八條規(guī)定，“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告”，并針對廣告內(nèi)容明確規(guī)定了虛假廣告的5種具體情形，即商品或者服務(wù)不存在的；商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形[4]。

除《廣告法》外，現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護(hù)法》《反不正當(dāng)競爭法》以及各地各級政府出臺的廣告管理行政法規(guī)、規(guī)章和制度性文件中，也對虛假廣告進(jìn)行了一定界定，如現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者”“不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”?！斗床徽?dāng)競爭法》對虛假廣告的認(rèn)定是將之視為一種不正當(dāng)競爭行為，而對虛假廣告的法律追責(zé)，則是依據(jù)《廣告法》之規(guī)定，如該法第二十條明確規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰”。可見，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對于虛假廣告的法律界定及其法律規(guī)制，也是主要依據(jù)現(xiàn)行《廣告法》。

1.2 虛假廣告的國外法律界定與經(jīng)驗

對于虛假廣告的法律治理，世界各國尤其是發(fā)達(dá)國家積累了豐富經(jīng)驗，如早于1914年，美國便在國會通過的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》中對“虛假廣告”進(jìn)行了法律界定，規(guī)定只要帶有欺騙性的廣告，便是虛假廣告。該法確定虛假廣告關(guān)鍵是判斷其是否具有欺騙性，既考慮廣告的說明、詞、句、設(shè)計、聲音或其組合，也會考慮廣告對產(chǎn)品或服務(wù)事實的表述程度，也就是廣告本身能否揭示與廣告內(nèi)容相關(guān)的實質(zhì)內(nèi)容。該法認(rèn)定，任何帶有誤解、省略以及其他可能帶有誤導(dǎo)大批理性消費者受到傷害的行為的廣告，都屬于虛假廣告。即便廣告在文字表達(dá)上無可挑剔，在形式上表現(xiàn)為明確的或暗含的，只要其傳達(dá)了虛假印象，不需要任何證據(jù)證明消費者受到欺騙，即可判定為虛假廣告[5]。

1983年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》中提到的“欺騙性”作出了進(jìn)一步界定，規(guī)定只要存在“有引人誤解的可能”，虛假廣告判定中的“欺騙性”便成立。因而，現(xiàn)行美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第十五條對“虛假廣告”的界定便是以“引人誤解”進(jìn)行界定的。顯然，美國對“虛假廣告”的司法界定，重點在于形式，即便廣告內(nèi)容是真實的，只要存在誤導(dǎo)消費者的欺騙性，同樣屬于虛假廣告[6]。除美國外，德國和法國等西方國家在虛假廣告界定具體標(biāo)準(zhǔn)上可能存在差異，但其側(cè)重廣告形式與表達(dá)的思路卻與美國大致相同，實際上其對虛假廣告的司法干預(yù)起點更低，也更加嚴(yán)格[7]。

2 虛假食品廣告規(guī)制的法律依據(jù)與具體表現(xiàn)

2.1 虛假食品廣告的現(xiàn)行法律規(guī)制依據(jù)

中國《廣告法》于1994年通過實施，于2015年進(jìn)行過一次修訂，并于2018年和2021年進(jìn)行了兩次修正?，F(xiàn)行《廣告法》(指2021年最新修正后的版本)雖未對食品類廣告進(jìn)行單獨法律規(guī)定，但從一般法律邏輯來看，凡是違背《廣告法》關(guān)于廣告內(nèi)容準(zhǔn)則要求廣告內(nèi)容“準(zhǔn)確、清楚、明白”之規(guī)定的食品類廣告，都屬于虛假食品類廣告。除《廣告法》外，《食品安全法》也是依法規(guī)范食品類廣告的重要法律依據(jù)。中國《食品安全法》于2009年通過實施，于2015年進(jìn)行過一次修訂，并于2018年和2021年進(jìn)行了兩次修正?，F(xiàn)行《食品安全法》(指2021年最新修正后的版本)第一章《總則》第一條明確提出，制定該法之目的在于“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”，并在第四條明確規(guī)定“食品生產(chǎn)經(jīng)營者對其生產(chǎn)經(jīng)營食品的安全負(fù)責(zé)”，要做到“誠信自律”。該法第四章《食品生產(chǎn)經(jīng)營》之第三節(jié)“標(biāo)簽、說明書和廣告”，即全法第七十三條明確規(guī)定：“食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實合法，不得含有虛假內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品廣告內(nèi)容的真實性、合法性負(fù)責(zé)。”此條為現(xiàn)行《食品安全法》中對食品類廣告唯一一條法律規(guī)定，從其內(nèi)容來看，主要是要求食品生產(chǎn)經(jīng)營者在廣告宣傳中應(yīng)當(dāng)確保內(nèi)容的“真實性、合法性”，而此處所謂“合法性”應(yīng)當(dāng)主要是指食品類廣告應(yīng)當(dāng)符合《廣告法》關(guān)于所有商品廣告應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容上確?！皽?zhǔn)確、清楚、明白”的法律要求?？梢?，無論廣告法關(guān)于廣告內(nèi)容應(yīng)“準(zhǔn)確、清楚、明白”之規(guī)定，還是《食品安全法》關(guān)于食品類廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合“真實性、合法性”要求之規(guī)定，都充分說明，真實宣傳是中國現(xiàn)行法律對食品類廣告的基本法律要求，而真實宣傳、“誠信自律”也是食品生產(chǎn)經(jīng)營者等食品類廣告行為參與各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律職責(zé)。

2.2 虛假食品廣告的具體表現(xiàn)

中國在立法中不僅以普通法《廣告法》對廣告營銷內(nèi)容的真實性提出明確法律要求，還針對食品類廣告以《食品安全法》專門予以法律規(guī)范，充分說明國家對食品類廣告內(nèi)容真實性的高度重視，而從《食品安全法》立法目的和關(guān)于食品類廣告“真實性”的明確要求可知，食品類虛假廣告確實關(guān)乎“公眾身體健康和生命安全”[8]。

《食品安全法》雖在第七十三條對食品廣告內(nèi)容的真實性提出了明確的法律要求，但并未對虛假食品廣告的具體表現(xiàn)進(jìn)行明確規(guī)定。參考《廣告法》第八條關(guān)于廣告內(nèi)容“準(zhǔn)確、清楚、明白”法律規(guī)定的具體內(nèi)容，并結(jié)合《食品安全法》之相關(guān)規(guī)定可知，食品類虛假廣告的主體應(yīng)當(dāng)涉及廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及廣告代言各方，而食品類虛假廣告主要是指其廣告宣傳的內(nèi)容不真實，即違反《廣告法》第八條關(guān)于“廣告中對商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白”規(guī)定的食品類廣告，都屬于食品類虛假廣告。

由《廣告法》如上之規(guī)定可知，在廣告內(nèi)容中對食品的“性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、允諾等有表示的”，未做到“準(zhǔn)確、清楚、明白”以確保其真實性，都是虛假食品廣告的具體表現(xiàn)。從《廣告法》之規(guī)定可知，食品類虛假廣告的表現(xiàn)形式可謂多種多樣，而《食品安全法》在第七十三條中還針對保健類食品專門作出規(guī)定，要求其“不得涉及疾病預(yù)防、治療功能”，而保健類食品乃至一些普通食品在廣告內(nèi)容中直接或間接宣揚“疾病預(yù)防、治療功能”也是當(dāng)前中國食品類虛假廣告的一種常見形式。

3 虛假食品廣告法律規(guī)制中存在的問題

3.1 現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)不完善

目前，對于食品類虛假廣告之法律規(guī)制主要依靠現(xiàn)行之《廣告法》和《食品安全法》以及《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》(2019年版)等其他法律?！妒称钒踩ā冯m僅在第八條對食品廣告提出了內(nèi)容要堅持真實性的法律要求，但規(guī)定過于宏觀籠統(tǒng)，更多在于表示堅持食品廣告內(nèi)容宣傳真實性的一種法律思想或主張，而在打擊食品類虛假廣告違法行為上并不具備實際可操作性。當(dāng)然，《食品安全法》也在“第一百四十條”中明確規(guī)定，“違反本法規(guī)定，在廣告中對食品作虛假宣傳，欺騙消費者，或者發(fā)布未取得批準(zhǔn)文件、廣告內(nèi)容與批準(zhǔn)文件不一致的保健食品廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定給予處罰?！笨梢?，現(xiàn)行《食品安全法》對虛假食品廣告的懲戒規(guī)定，僅限于“保健食品廣告”，而對“保健食品廣告”的法律責(zé)任規(guī)定也要依照《廣告法》，也即《廣告法》才是對虛假食品廣告進(jìn)行法律規(guī)制的主體法。

中國現(xiàn)行《廣告法》雖在第二十八條中規(guī)定了五大類虛假廣告的具體表現(xiàn)，并在第五十五條對虛假廣告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定。但是，《廣告法》并未針對數(shù)量較多和危害較大的食品類廣告，尤其是保健類食品廣告的虛假廣告行為進(jìn)行專項規(guī)定，而其雖強調(diào)廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實，卻并未提出構(gòu)成虛假廣告的具體標(biāo)準(zhǔn)以對虛假廣告進(jìn)行更加明確的界定[9]。同時，《廣告法》對虛假廣告的法律處罰，多限于行政處罰，缺乏對虛假廣告犯罪的規(guī)定，即便行政處罰也存在過輕現(xiàn)象，且處罰形式側(cè)重對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者進(jìn)行罰金處罰，其他有效的處罰形式尤其是犯罪的規(guī)定明顯不足，造成違法成本較低，不足以觸動違法者的命脈。

3.2 法律規(guī)制機制與職能部門不協(xié)調(diào)

在食品廣告發(fā)布前，對其審查和把關(guān)是杜絕虛假廣告的有效手段?，F(xiàn)行廣告法，雖對廣告欲達(dá)標(biāo)準(zhǔn)和禁止事項做了詳細(xì)規(guī)定，但卻對廣告發(fā)布的審查機關(guān)和流程并無具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)規(guī)定“……應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門(以下稱廣告審查機關(guān))對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布?！本唧w是哪個部門并未指明，也未列舉。直到2019年12月13日國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》，才彌補了這一漏洞，規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)布由國家網(wǎng)信辦審查；電視發(fā)布由當(dāng)?shù)氐膹V電局審查；期刊報紙發(fā)布由新聞出版局和黨委宣傳部審查。相關(guān)相近的內(nèi)容由不同的法律法規(guī)作出規(guī)定，給民眾知曉和掌握帶來很大的不便。

對于廣告發(fā)布之后食品質(zhì)量保障等諸多內(nèi)容、事項的監(jiān)督，規(guī)定由廣告發(fā)布者所在地的縣級以上市場監(jiān)督管理部門進(jìn)行市場監(jiān)管。在2018年國家市場監(jiān)督管理總局成立前，是由縣級以上食品藥品監(jiān)督管理局負(fù)責(zé)，在市場監(jiān)管中若發(fā)現(xiàn)存在虛假廣告并構(gòu)成違法的，只能移交同級工商行政管理部門依照《廣告法》之規(guī)定進(jìn)行依法處理；若其中涉嫌存在違法或犯罪行為，則需由同級工商行政管理部門移交同級公安機關(guān)進(jìn)行立案偵查，并視情形移交檢察院立案審查，最終由檢察院視情形移交法院。同時，若需要收回虛假食品廣告的批準(zhǔn)文號，還需要由省級市場監(jiān)督管理局依法作出決定。從食品類虛假廣告法律規(guī)制的機制和職能部門來看，2018年隨著國家市場監(jiān)督管理總局的成立，此前長期存在的監(jiān)督與查處分離造成的不協(xié)調(diào)問題得到一定緩解，但在食品類虛假廣告的法律規(guī)制上事權(quán)不一，難以形成部門間協(xié)同規(guī)制合力的問題依然存在[10]。原國家食品藥品監(jiān)督管理總局拆分后，隨著其相應(yīng)職能被整合到新的國家市場監(jiān)督管理總局，對虛假廣告進(jìn)行規(guī)制的部門職能進(jìn)一步明晰，但根本改變?nèi)孕枧Α?/p>

3.3 法律規(guī)制部門執(zhí)法力度不夠

目前，對于食品類虛假廣告的法律規(guī)制，從整個法律程序和機制來看，可以分為事前和事后兩個階段。其中，事前法律規(guī)制主要是指省級市場監(jiān)督管理局在廣告發(fā)布前對其內(nèi)容的審查。實際上，省級市場監(jiān)督管理局對食品類虛假廣告的事前審查非常重要，而一些食品類虛假廣告之所以出現(xiàn)在公眾視野，正說明其在事前審批中沒有做好“把關(guān)人”的工作。另外，事后審查主要是指市場監(jiān)督管理部門在廣告發(fā)布后對廣告內(nèi)容的持續(xù)審查。在此過程中，市場監(jiān)督管理部門若發(fā)現(xiàn)其存在虛假信息，也可以對食品類虛假廣告進(jìn)行依法處理，而一些食品類虛假廣告在消費端未予投訴或造成食品安全問題前仍然存在，也說明食品類廣告的事后審查仍較薄弱。2018年，國家市場監(jiān)督管理總局成立后，打擊虛假廣告的職能歸屬得到一定程度整合，而國家市場監(jiān)督管理總局所屬各級市場監(jiān)督管理部門在事前和事后兩個階段的審查在依法堵絕食品類虛假廣告中發(fā)揮著重要作用，但各級市場監(jiān)督管理部門執(zhí)法力度不夠、審查和監(jiān)管不嚴(yán)的問題依然存在，也是造成食品類虛假廣告存在的重要原因。

3.4 隱性虛假食品廣告難以認(rèn)定

目前，一些隱性食品虛假廣告，主要就是利用了中國現(xiàn)行法律對虛假廣告認(rèn)定中存在的重內(nèi)容而輕形式的漏洞，從廣告內(nèi)容上看是真實的，但在形式與表達(dá)上卻能對消費者形成誤導(dǎo)乃至欺騙，使虛假廣告呈現(xiàn)出一種隱性特征。中國現(xiàn)行法律對虛假食品廣告的認(rèn)定實際上采用的是《廣告法》等法律對虛假廣告的認(rèn)定方式，即重點在于審視廣告內(nèi)容的真實性，只要廣告內(nèi)容與產(chǎn)品本身的各項指標(biāo)符合，便不被認(rèn)定為虛假廣告。但是，僅僅考慮廣告內(nèi)容本身的真實性，并不能保證消費者在廣告中不被誤導(dǎo)和蒙蔽。因為，消費者對于食品尤其是一些保健品食品的了解并不專業(yè)，且相比于食品生產(chǎn)和銷售企業(yè)來說，消費者對營銷手段的了解也很有限。因而，在具體某種食品的廣告銷售中，消費者相比于其生產(chǎn)或銷售企業(yè)而言，在對這種食品了解的市場環(huán)境中處在事實上的弱勢地位。即便食品廣告內(nèi)容真實，廣告的形式與表達(dá)也存在誤導(dǎo)和蒙蔽消費者進(jìn)行消費的可能[11]。

美國等發(fā)達(dá)國家，在虛假廣告的法律界定中將“欺騙性”定位于蒙騙大批“理性人”，執(zhí)行了一種司法干預(yù)起點更低和更嚴(yán)的界定標(biāo)準(zhǔn)，將消費者視為低于“理性人”平均智商、知識和經(jīng)驗不豐富、容易受到廣告誤導(dǎo)的市場弱勢群體，并在此基礎(chǔ)上對廣告的真實性提出更高要求，對虛假廣告認(rèn)定執(zhí)行一種更加寬泛的法律界定方式，使隱性虛假廣告無處遁形。顯然，無論美國還是德國等西方國家，對虛假廣告的法律界定更加側(cè)重形式與表達(dá)，即便廣告內(nèi)容真實，也可能被認(rèn)定為虛假廣告。而中國在虛假食品廣告法律界定上將重點放在廣告內(nèi)容真實性審查上，并不能完全保證消費者不被一些隱性虛假廣告的形式與表達(dá)所欺騙。

4 虛假食品廣告法律規(guī)制的優(yōu)化路徑

4.1 理清廣告中多方法律主體，明確各方權(quán)利義務(wù)

為更好地防治食品廣告虛假宣傳，全面落實中國食品安全法的要求，進(jìn)一步明確食品生產(chǎn)、經(jīng)營、進(jìn)口、第三方平臺經(jīng)營者以及個人的主體責(zé)任。一是完善法律規(guī)定。《廣告法》改變“由有關(guān)部門(以下稱廣告審查機關(guān))對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查”這類模糊的陳述，盡量對廣告發(fā)布的審查機關(guān)和流程作出具體規(guī)定，基于不斷變化的事實，也要通過作為附則等方式，列舉出當(dāng)時最典型的機關(guān)。二是強化食品生產(chǎn)單位的主體法律責(zé)任。食品生產(chǎn)企業(yè)法人是食品質(zhì)量安全的第一責(zé)任人，食品生產(chǎn)企業(yè)要嚴(yán)格遵守相關(guān)部門的規(guī)章規(guī)范，依法取得食品生產(chǎn)許可，并按照相關(guān)要求建立原輔材料采購驗收、生產(chǎn)過程安全管理、貯存管理、從業(yè)人員健康檢查和健康檔案、培訓(xùn)、消費者投訴受理、食品安全事故處置、不合格產(chǎn)品管理等食品安全管理制度，確保食品質(zhì)量安全，嚴(yán)禁食品造假和虛假宣傳。三是強化食品經(jīng)營企業(yè)或平臺的主體法律責(zé)任。對于違法發(fā)布虛假廣告信息的經(jīng)營主體責(zé)任進(jìn)行依法追究其責(zé)任，嚴(yán)禁違規(guī)產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)平臺的銷售。四是強化食品廣告發(fā)布單位的法律責(zé)任。廣告經(jīng)營發(fā)布者要對食品廣告加強審查，因其發(fā)布虛假廣告導(dǎo)致消費者權(quán)益受損的，廣告主、經(jīng)營者或經(jīng)營平臺(第三方)、發(fā)布者，以及相關(guān)代言人等都要依照法律承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。五是強化食品廣告代言人的法律責(zé)任。食品廣告憑借名人的知名度和對名人消費者的影響力來吸引消費者，廣告代言人在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，導(dǎo)致消費者權(quán)益受損的，廣告代言人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

4.2 職能部門應(yīng)加大依法規(guī)制力度，優(yōu)化依法規(guī)制流程與機制

利用行政審查和監(jiān)管制度對食品廣告實行強制監(jiān)管，將虛假食品廣告扼殺在初期發(fā)布階段。針對目前只有保健食品涵蓋在事前審查范圍現(xiàn)狀進(jìn)行變革，將其他類食品廣告也納入食品行業(yè)事前廣告行政審查的適用范圍，做好所有食品廣告的事前監(jiān)管。同時，還要構(gòu)建統(tǒng)一的行政審查機構(gòu)，將食品監(jiān)管的審查權(quán)和處罰權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一配置，實現(xiàn)兩權(quán)合一，有效解決食品廣告事后監(jiān)管的滯后性和區(qū)域性，改變當(dāng)前多頭監(jiān)管的現(xiàn)狀，對食品廣告進(jìn)行充分有效地監(jiān)管。另外，還要落實屬地管理職責(zé)，實現(xiàn)行政監(jiān)管信息透明公開化。對地方食品生產(chǎn)和經(jīng)營企業(yè)深入開展調(diào)查取證，查清相關(guān)生產(chǎn)或經(jīng)營企業(yè)的違法事實，所有抽檢和處罰結(jié)果均向社會公開，并依法對虛假宣傳的廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者及個人進(jìn)行嚴(yán)懲。

4.3 優(yōu)化食品廣告法律規(guī)制體系，加大虛假廣告違法成本

加大對食品廣告違法和虛假宣傳的處罰力度，包括對食品廣告的事前事中事后的各個階段。對未經(jīng)審查批準(zhǔn)擅自發(fā)布虛假廣告信息的單位違法行為進(jìn)行嚴(yán)格整治，對于因發(fā)布虛假信息導(dǎo)致消費者權(quán)益受損的廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者及個人依法調(diào)查處理[12]。首先，加大對電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)、報刊等廣告?zhèn)鞑ッ浇榈氖称窂V告宣傳的監(jiān)督管理力度，要求相關(guān)廣告參與方依法履行廣告審查責(zé)任，對線上食品廣告進(jìn)行全面的監(jiān)督管理；其次，對于涉嫌欺詐和虛假宣傳的視頻廣告，依法做出責(zé)令停播、下線等處理措施，并對其進(jìn)行依法查處，涉嫌違法的移交公安機關(guān)追究其法律責(zé)任；再次，整合城管、公安等部門，對戶外廣告比如宣傳欄等線下廣告宣傳的監(jiān)管執(zhí)法機制，形成完善的打擊虛假廣告的監(jiān)管范圍，實現(xiàn)食品廣告監(jiān)管的全面覆蓋，切實保障消費者權(quán)益。

4.4 積極借鑒國際經(jīng)驗，將隱性虛假食品廣告納入法律規(guī)制

在虛假廣告尤其是虛假食品廣告的法律界定上，應(yīng)積極借鑒虛假廣告法律界定的國際經(jīng)驗，既要考慮廣告內(nèi)容的真實性，同時還要在虛假廣告法律界定中將廣告的形式與表達(dá)作為重要認(rèn)定依據(jù)，依法規(guī)定，即便食品廣告內(nèi)容是真實的，而其廣告在形式與表達(dá)上仍對大部分消費者消費行為形成誤導(dǎo)和欺騙，也應(yīng)將之認(rèn)定為虛假廣告，而不需要消費者提供任何證據(jù)。以此來降低中國對虛假廣告尤其是虛假食品廣告進(jìn)行司法干預(yù)的起點，并對虛假廣告執(zhí)行更加嚴(yán)格的法律規(guī)制，使隱性虛假食品廣告難以逃避法律的有效規(guī)制。

5 結(jié)語

廣告是市場經(jīng)濟(jì)時代企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品營銷的正常手段，而從食品安全的角度看，虛假食品廣告的宣傳內(nèi)容即便未引發(fā)食品安全事故，也因擾亂正常市場秩序和存在欺詐消費者現(xiàn)象而存在違法嫌疑。尤其是虛假食品廣告，即便不一定對人體健康造成危害，但其虛假宣傳仍然存在危害消費者身體健康的可能性[13]。正因如此，從維護(hù)人們身體健康的角度看，在對食品類虛假廣告的法律規(guī)制中應(yīng)當(dāng)采取比對一般商品的廣告虛假宣傳更加嚴(yán)厲的法律規(guī)制。

中國應(yīng)當(dāng)針對食品廣告虛假宣傳中存在的危害食品安全的行為加強相應(yīng)立法規(guī)制，進(jìn)一步理順《食品安全法》《廣告法》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》等法律在食品廣告虛假宣傳中的法律適用關(guān)系，明確進(jìn)行食品廣告宣傳的企業(yè)主體責(zé)任，同時明確食品安全廣告宣傳中廣告制作者、播放者和消費者的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，明確食品安全廣告虛假宣傳違法行為的構(gòu)成要件及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，依法保障消費者合法權(quán)益。另外，也要強化食品廣告行政審查和監(jiān)管制度，加大對食品廣告違法和虛假宣傳的監(jiān)管處罰力度，鼓勵社會力量參與食品虛假廣告綜合治理，實現(xiàn)社會共治。在食品廣告宣傳的依法管理中，還要積極利用大數(shù)據(jù)、智能化等現(xiàn)代科技成果來提高食品安全法律機制的運行效率，增強對食品安全的監(jiān)控力度，并對治理食品廣告虛假宣傳的政策法規(guī)進(jìn)行準(zhǔn)確闡述、快速傳播，為消費者提供健康綠色的食品供應(yīng)環(huán)境。