完善刑法教科書的思考*

吳占英 肖艷秋

(天津師范大學(xué)法學(xué)院 天津市 300387)

為完善刑法教材，本文以北京大學(xué)出版社和高等教育出版社2011年聯(lián)合出版的《刑法學(xué)》(下面的“刑法學(xué)”特指該書)這部教科書為例進(jìn)行探討。盡管該書質(zhì)量非常高，但是也有完善的空間。

一、定義方面的完善

“定義是一種常用的邏輯方法。人們?cè)诒磉_(dá)思想、交流觀點(diǎn)、辯論問題時(shí)，常常需要明確所使用概念的含義或所指?！薄?〕然而，“要達(dá)到正確定義的目的，不僅需要具備所定義概念的相關(guān)知識(shí)，還應(yīng)該遵循定義的規(guī)則，以避免錯(cuò)誤的出現(xiàn)”〔2〕?！靶谭▽W(xué)”在定義方面存在需要完善的地方。

首先，定義概括不全面。“刑法學(xué)”說：“按照刑法理論中較為通行的主張，所謂犯罪主體的特殊身份，是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員、軍人、辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、依法被關(guān)押的罪犯、男女、親屬等等。這些特殊從身份不是自然人犯罪主體的一般要件，只是某些犯罪的自然人犯罪主體必須具備的要件?！薄?〕

這一定義中可以看出，該書對(duì)“犯罪主體的特殊身份”所下定義僅僅是針對(duì)自然人犯罪主體而言的，但事實(shí)上，單位犯罪主體也存在特殊身份的問題。例如，《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)第387條關(guān)于單位受賄罪規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，索取、非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！睆倪@一規(guī)定之中可以看出，該條明確規(guī)定單位受賄罪的犯罪主體不是指任何單位，只有國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體才能成為單位受賄罪的犯罪主體。上述定義在對(duì)“犯罪主體的特殊身份”這一概念進(jìn)行界定時(shí)，并未對(duì)單位犯罪主體的特殊身份情況這一情形予以概括，顯然是不妥的。這一定義存在概括不全面的邏輯錯(cuò)誤，即此定義中定義項(xiàng)部分的內(nèi)容，也就是定義中所說“是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)，如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、司法工作人員、軍人、辯護(hù)人、訴訟代理人、證人、依法被關(guān)押的罪犯、男女、親屬等等。這些特殊身份不是自然人犯罪主體的一般要件，只是某些犯罪的自然人犯罪主體必須具備的要件”之外延，并沒有包括屬于被定義項(xiàng)“犯罪主體的特殊身份”之外延的全部對(duì)象。對(duì)“犯罪主體的特殊身份”這一概念進(jìn)行界定，較為準(zhǔn)確的定義應(yīng)當(dāng)是：所謂“犯罪主體的特殊身份”，是指刑法所規(guī)定的影響行為主體刑事責(zé)任的行為主體在身份方面所必須具備的特定資格、地位或狀態(tài)。這里所言“行為主體”，實(shí)際上就包括了自然人主體和單位主體。

也需要完善“罰金”這一概念的定義?！靶谭▽W(xué)”說：“罰金是人民法院判處犯罪分子向國(guó)家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法?！边@一定義也存在概括不全面的邏輯缺陷。根據(jù)《刑法》第31條的規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”由此可見，根據(jù)《刑法》第31條的規(guī)定精神，單位犯罪的，對(duì)犯罪單位只能判處罰金?！靶谭▽W(xué)”的這一定義在對(duì)“罰金”這一概念進(jìn)行界定時(shí)顯然漏掉了對(duì)犯罪單位情形的概括，故其概括是不全面的。準(zhǔn)確的定義應(yīng)當(dāng)是：所謂“罰金”，是指人民法院判處犯罪分子或者犯罪單位向國(guó)家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。

其次，在定義中用與被定義項(xiàng)密切相關(guān)，但含義不同的術(shù)語解釋被定義項(xiàng)。 “刑法學(xué)”說：“特殊的共同犯罪，是指各共同犯罪人之間建立起組織形式的共同犯罪，或稱有組織的共同犯罪，亦即犯罪集團(tuán)。”〔4〕“犯罪集團(tuán)是最危險(xiǎn)的共同犯罪形式，歷來是我國(guó)刑法的打擊重點(diǎn)?！薄?〕“刑法學(xué)”在這里本來是要對(duì)“特殊的共同犯罪”下定義，也即對(duì)“集團(tuán)犯罪”下定義，但該書說“特殊的共同犯罪”“亦即犯罪集團(tuán)”，“犯罪集團(tuán)是最危險(xiǎn)的共同犯罪形式”，這顯然存在邏輯錯(cuò)誤。特殊的共同犯罪亦即集團(tuán)犯罪，而不是犯罪集團(tuán)；集團(tuán)犯罪是最危險(xiǎn)的共同犯罪形式，而非犯罪集團(tuán)是最危險(xiǎn)的共同犯罪形式。要知道，特殊的共同犯罪是犯罪行為，而犯罪集團(tuán)系犯罪組織。切不可把犯罪行為與犯罪組織混為一談。這里，“刑法學(xué)”在對(duì)“特殊的共同犯罪”，也即對(duì)“集團(tuán)犯罪”下定義時(shí)用與這一被定義項(xiàng)密切相關(guān)，但含義不同的術(shù)語“犯罪集團(tuán)”解釋被定義項(xiàng)，并且說“犯罪集團(tuán)是最危險(xiǎn)的共同犯罪形式”，這顯然是不妥的。準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)為：所謂“特殊的共同犯罪”，是指各共同犯罪人之間建立起組織形式的共同犯罪，或稱有組織的共同犯罪，亦即集團(tuán)犯罪。集團(tuán)犯罪是最危險(xiǎn)的共同犯罪形式，歷來是中國(guó)刑法的打擊重點(diǎn)。

再次，對(duì)概念的定義存在違反“合法性原則”這一法律概念的解釋原則的現(xiàn)象?！靶谭▽W(xué)”說：“拘役是短期剝奪犯罪分子的自由，就近執(zhí)行并實(shí)行勞動(dòng)改造的刑罰方法?！薄坝衅谕叫淌莿儕Z犯罪分子一定期限的人身自由，強(qiáng)迫其勞動(dòng)并接受教育和改造的刑罰方法?！薄盁o期徒刑是剝奪犯罪分子的終身自由，強(qiáng)制其參加勞動(dòng)并接受教育和改造的刑罰方法?！薄昂戏ㄐ栽瓌t”是法律概念的解釋原則之一〔6〕。然而，這三個(gè)定義，即對(duì)“拘役”“有期徒刑”和“無期徒刑”三概念的定義，均存在違反“合法性原則”這一法律概念的解釋原則的邏輯錯(cuò)誤。實(shí)行勞動(dòng)改造或者說強(qiáng)迫罪犯參加勞動(dòng)是執(zhí)行拘役、有期徒刑和無期徒刑這三種刑罰方法的內(nèi)容之一?！缎谭ā返?3條規(guī)定：“被判處拘役的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天；參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬?！钡?6條規(guī)定：“被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在監(jiān)獄或者其他執(zhí)行場(chǎng)所執(zhí)行；凡有勞動(dòng)能力的，都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)，接受教育和改造。”根據(jù)上述法律的規(guī)定精神，只有有勞動(dòng)能力的罪犯才能讓其參加勞動(dòng)，進(jìn)而通過勞動(dòng)對(duì)其進(jìn)行改造，但從上述定義看，似乎實(shí)行勞動(dòng)改造或者說強(qiáng)迫罪犯參加勞動(dòng)是在押罪犯的“必修課”，這樣的概括是違背上述法律規(guī)定的。再說，現(xiàn)行的法律規(guī)定一般把對(duì)罪犯的改造概括為“教育改造”，例如，《中華人民共和國(guó)監(jiān)獄法》第5條“監(jiān)獄的人民警察依法管理監(jiān)獄、執(zhí)行刑罰、對(duì)罪犯進(jìn)行教育改造等活動(dòng)，受法律保護(hù)”之規(guī)定中，對(duì)罪犯的改造即概括使用了“教育改造”用語，因而在定義中再以“實(shí)行勞動(dòng)改造”“強(qiáng)迫罪犯參加勞動(dòng)”“勞動(dòng)改造”等表述來概括對(duì)罪犯的改造的內(nèi)容顯然也是與相關(guān)法律規(guī)定不甚符合的。對(duì)“拘役”“有期徒刑”和“無期徒刑”三概念下定義，較為準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)為：所謂“拘役”，是指短期剝奪犯罪分子的自由，就近執(zhí)行并實(shí)行教育改造的刑罰方法。所謂“有期徒刑”，是指剝奪犯罪分子一定期限的人身自由，并實(shí)行教育改造的刑罰方法。所謂“無期徒刑”，是指剝奪犯罪分子的終身自由，并實(shí)行教育改造的刑罰方法。

二、其他情形中存在的概括或表述不準(zhǔn)的改進(jìn)

其一，對(duì)驅(qū)逐出境的適用對(duì)象的概括存在改進(jìn)地方。“刑法學(xué)”說：“驅(qū)逐出境是強(qiáng)迫犯罪的外國(guó)人離開中國(guó)國(guó)(邊)境的刑罰方法?！薄?〕這里的“犯罪的外國(guó)人”如何解讀？只能是在中國(guó)境內(nèi)犯罪的外國(guó)人嗎？“刑法學(xué)”對(duì)此持肯定態(tài)度：“我國(guó)是一個(gè)獨(dú)立的主權(quán)國(guó)家，在我國(guó)境內(nèi)的一切外國(guó)人都必須遵守我國(guó)的法律、法規(guī)，外國(guó)人在我國(guó)境內(nèi)犯罪除享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的通過外交途徑解決以外，一律適用我國(guó)刑法。如果犯罪的外國(guó)人繼續(xù)居留我國(guó)境內(nèi)有害于我國(guó)國(guó)家和人民的利益，人民法院可以對(duì)其單獨(dú)判處或者附加判處驅(qū)逐出境，以消除其在我國(guó)境內(nèi)繼續(xù)犯罪的可能?！薄?〕申言之，作為附加刑的驅(qū)逐出境，其適用的對(duì)象是在中國(guó)境內(nèi)犯罪的、享有外交特權(quán)和豁免權(quán)之外的外國(guó)人。筆者認(rèn)為，這樣理解驅(qū)逐出境的適用對(duì)象是片面的。事實(shí)上，外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域外針對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪而觸犯中國(guó)刑律的，同樣可以對(duì)其適用驅(qū)逐出境。比如，某外國(guó)人因在中國(guó)領(lǐng)域外針對(duì)中國(guó)國(guó)家犯罪而觸犯了中國(guó)刑律，后在中國(guó)境內(nèi)被中國(guó)公安機(jī)關(guān)抓獲，人民法院在對(duì)其進(jìn)行審判時(shí)同樣可以對(duì)其適用驅(qū)逐出境。“刑法學(xué)”對(duì)驅(qū)逐出境的適用對(duì)象的概括顯然犯了以偏概全的邏輯錯(cuò)誤。應(yīng)當(dāng)說，作為附加刑的驅(qū)逐出境，其適用的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是觸犯中國(guó)刑律的、享有外交特權(quán)和豁免權(quán)之外的外國(guó)人。

其二，對(duì)中國(guó)刑法典制定根據(jù)的概括存在改進(jìn)地方?！靶谭▽W(xué)”說：“依照我國(guó)刑法典第1條的規(guī)定，制定刑法的根據(jù)包括法律根據(jù)和實(shí)踐根據(jù)?！薄?〕“我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，是刑法制定和修訂的實(shí)踐根據(jù)?！薄?0〕《刑法》第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法?！睆倪@一規(guī)定可以看出，制定刑法的根據(jù)之一是法律根據(jù)即憲法根據(jù)，這是沒有錯(cuò)誤的。但“刑法學(xué)”說“我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，是刑法制定和修訂的實(shí)踐根據(jù)”，這一概括則不甚準(zhǔn)確?！拔覈?guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)”與“實(shí)際情況”不能都被概括為“實(shí)踐根據(jù)”?！拔覈?guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)”是從實(shí)踐中得來的，正如《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“經(jīng)驗(yàn)”一詞所解讀的那樣：經(jīng)驗(yàn)是指“由實(shí)踐得來的知識(shí)或技能”〔11〕，但“實(shí)際情況”是一種客觀存在，它并不是實(shí)踐的結(jié)果，因而將其概括為中國(guó)“刑法制定和修訂的實(shí)踐根據(jù)”顯然不準(zhǔn)。筆者以為，依照《刑法》第1條的規(guī)定精神，制定和修訂刑法典的根據(jù)包括法律根據(jù)、實(shí)踐根據(jù)和事實(shí)根據(jù)。其中《刑法》第1條規(guī)定之中的“根據(jù)憲法”表述，說的是中國(guó)刑法典制定和修訂的法律根據(jù)；《刑法》第1條規(guī)定之中的“我國(guó)同犯罪作斗爭(zhēng)的具體經(jīng)驗(yàn)”表述，講的是中國(guó)刑法典制定和修訂的實(shí)踐根據(jù)；《刑法》第1條規(guī)定之中的“實(shí)際情況”表述，說的是中國(guó)刑法典制定和修訂的“事實(shí)根據(jù)”。

其三，對(duì)緊急避險(xiǎn)針對(duì)的對(duì)象的概括存在表述方面改進(jìn)地方?！靶谭▽W(xué)”在談及緊急避險(xiǎn)針對(duì)的對(duì)象時(shí)說：“緊急避險(xiǎn)針對(duì)的是第三者的合法權(quán)益?！薄?2〕“應(yīng)該指出，并非任何第三者的合法權(quán)益，都可以作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象。作為緊急避險(xiǎn)的第三者的合法權(quán)益，必須比所保全的合法權(quán)益次要，而且損害次要的合法權(quán)益，確實(shí)可以換來較大權(quán)益的安全?！薄?3〕“刑法學(xué)”說“緊急避險(xiǎn)針對(duì)的是第三者的合法權(quán)益”當(dāng)然是正確的；但其說“應(yīng)該指出，并非任何第三者的合法權(quán)益，都可以作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象”，則容易讓人錯(cuò)誤解讀。根據(jù)這一表述，似乎有的第三者的合法權(quán)益(比如張三、李四的合法權(quán)益)可以作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象，而有的第三者的合法權(quán)益(比如王五、馬六的合法權(quán)益)則不可以作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象。事實(shí)上，“刑法學(xué)”試圖表達(dá)的并不是這個(gè)意思，其試圖表達(dá)的意思是：并非第三者的任何合法權(quán)益，都可以作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象，即第三者的合法權(quán)益之中有的合法權(quán)益(比如財(cái)產(chǎn)權(quán)益)可以作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象，有的合法權(quán)益(比如生命權(quán)益)則不可以作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象?？梢姡靶谭▽W(xué)”的表述的確存在問題。

其四，對(duì)因果關(guān)系的必然聯(lián)系的概括存在改進(jìn)地方?！靶谭▽W(xué)”在談及因果關(guān)系的必然聯(lián)系時(shí)說：“從實(shí)踐中看，因果關(guān)系一般表現(xiàn)為兩種現(xiàn)象之間有著內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的關(guān)系。這是因果關(guān)系的基本的和主要的表現(xiàn)形式。通常也只有這樣的因果關(guān)系，才能令人對(duì)其行為引起的結(jié)果負(fù)責(zé)任?！薄?4〕應(yīng)當(dāng)說，“刑法學(xué)”對(duì)因果關(guān)系的必然聯(lián)系的概括存在不當(dāng)?shù)那闆r。因果關(guān)系的必然聯(lián)系或稱必然的因果關(guān)系，是指一種現(xiàn)象引起另一種現(xiàn)象的概率極高，甚至幾乎趨向于百分之一百，但絕對(duì)不是像“刑法學(xué)”說的那樣是指“兩種現(xiàn)象之間有著內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的關(guān)系”。如果我們探討的刑法上的必然的因果關(guān)系是指“兩種現(xiàn)象之間有著內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的關(guān)系”，那么，就不應(yīng)當(dāng)讓行為人對(duì)危害結(jié)果負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)檫@種危害結(jié)果是由與之有著內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的聯(lián)系的某一行為現(xiàn)象所引起的，簡(jiǎn)言之，某一行為與某種危害結(jié)果之間存在著內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的關(guān)系，這是一種帶有規(guī)律性的現(xiàn)象，而“規(guī)律是客觀的，不依賴于人們的意識(shí)而存在”〔15〕，即這種帶有規(guī)律性的現(xiàn)象的發(fā)生，也即某種危害結(jié)果的出現(xiàn)，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，既然這種危害結(jié)果的出現(xiàn)具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的特點(diǎn)，就說明這種危害結(jié)果的發(fā)生任何人的人為干預(yù)都是根本不起作用的，這樣的話，怎么能讓行為人對(duì)此負(fù)責(zé)呢？總之，“刑法學(xué)”對(duì)“因果關(guān)系的必然聯(lián)系”這一術(shù)語之中的“必然”一詞進(jìn)行了錯(cuò)誤的解讀，其把這里的“必然”錯(cuò)誤地理解為“規(guī)律”了，但其實(shí)，這里的“必然”講的只是一種極大的蓋然性而已。

三、前后矛盾地方的修改

第一，對(duì)犯罪客體的論證存在改進(jìn)地方?！靶谭▽W(xué)”說：“根據(jù)具體犯罪行為危害具體社會(huì)關(guān)系數(shù)量的多少，可以將直接客體劃分為簡(jiǎn)單客體和復(fù)雜客體?！薄?6〕“簡(jiǎn)單客體，又稱單一客體，是指某一種犯罪只直接侵害一種具體社會(huì)關(guān)系?！薄?7〕“復(fù)雜客體，是指一種犯罪行為同時(shí)侵害的客體包括兩種以上的具體社會(huì)關(guān)系?！薄?8〕“根據(jù)直接客體在犯罪中受危害的程度、機(jī)遇以及受刑法保護(hù)的狀況，可對(duì)復(fù)雜客體進(jìn)行再分類，包括主要客體、次要客體和隨機(jī)客體三種?！薄?9〕“隨機(jī)客體，是指在某一具體犯罪侵害的復(fù)雜客體中可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)的客體，也稱隨意客體、選擇客體?！薄?0〕上述論證存在邏輯矛盾。根據(jù)“刑法學(xué)”的說法，復(fù)雜客體必須是一種犯罪行為同時(shí)侵害兩種以上的具體社會(huì)關(guān)系，而隨機(jī)客體是在某一具體犯罪侵害的復(fù)雜客體中可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)的客體，也即這種客體可能出現(xiàn)，也可能不出現(xiàn)。這里就出現(xiàn)了邏輯矛盾：復(fù)雜客體必須是一種犯罪行為同時(shí)侵害兩種以上的具體社會(huì)關(guān)系；而隨機(jī)客體情形則有時(shí)侵害兩種以上客體，有時(shí)僅僅侵害一種客體，這顯然與復(fù)雜客體必須同時(shí)侵害兩種以上的具體社會(huì)關(guān)系的說法相矛盾。我們認(rèn)為，我們通常所言復(fù)雜客體是指一種犯罪行為同時(shí)侵害兩種以上的具體社會(huì)關(guān)系的情形，隨機(jī)客體情形雖然與純粹的簡(jiǎn)單客體情形相比要復(fù)雜一些，但它不是我們通常所言意義上的復(fù)雜客體。我們通常所言意義上的復(fù)雜客體包括主要客體和次要客體，這種“主、次要客體均為復(fù)雜客體不可缺少的要件”〔21〕，而隨機(jī)客體情形不符合此特征。筆者認(rèn)為，我們可以把犯罪客體區(qū)分為三種類型：簡(jiǎn)單客體、復(fù)雜客體和隨機(jī)客體。如果某一種犯罪所直接侵害的具體社會(huì)關(guān)系只有一種，那么，被這種犯罪所侵害的這一客體，叫“簡(jiǎn)單客體”，或稱“單一客體”。如果一種犯罪行為同時(shí)侵害兩種以上的具體社會(huì)關(guān)系，那么，被這種犯罪所侵害的客體，就叫“復(fù)雜客體”。有的犯罪一般情況下只侵犯一種犯罪客體，但偶爾也會(huì)在侵犯通常所侵犯的客體的同時(shí)，偶然侵犯到另一種犯罪客體，這種可能由于某種機(jī)遇而偶然出現(xiàn)的這一客體，就是“隨機(jī)客體”。 隨機(jī)客體既不是簡(jiǎn)單客體也不是復(fù)雜客體，而是獨(dú)立于簡(jiǎn)單客體、復(fù)雜客體二者之外的第三種客體形態(tài)。

第二，對(duì)危害行為的基本表現(xiàn)形式的論證存在改進(jìn)地方?！靶谭▽W(xué)”在談及危害行為的基本表現(xiàn)形式時(shí)說：“刑法所規(guī)定的危害社會(huì)行為，其表現(xiàn)形式多種多樣。刑法理論上將形形色色的危害社會(huì)行為歸納為兩種基本表現(xiàn)形式，即作為與不作為?！薄?2〕但在后面的論述中“刑法學(xué)”又將危害行為的基本表現(xiàn)形式分成了三種：“(一)作為”“(二)不作為”“(三)持有”〔23〕。這里顯示出現(xiàn)了邏輯矛盾：一會(huì)兒說危害社會(huì)的行為有兩種基本表現(xiàn)形式；一會(huì)兒又說危害社會(huì)的行為有三種基本表現(xiàn)形式。這種對(duì)危害行為基本表現(xiàn)形式的論證顯然存在前后矛盾的邏輯錯(cuò)誤。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法所規(guī)定的危害社會(huì)行為，盡管其表現(xiàn)形式多種多樣，但從刑法理論上將形形色色的危害社會(huì)的行為做一個(gè)基本的劃分的話，其基本表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)有三種，即作為、不作為和持有。

第三，對(duì)犯罪故意的論證也存在需要改進(jìn)地方。根據(jù)《刑法》第14條之規(guī)定，“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”如何理解“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”之中的“會(huì)發(fā)生”？“刑法學(xué)”說：“會(huì)發(fā)生”包括兩種情況：“一種是明知自己的行為必然要發(fā)生某種特定的危害結(jié)果”〔24〕；“另一種是明知自己的行為可能要發(fā)生某種特定的結(jié)果”〔25〕。“刑法學(xué)”又說：“犯罪的直接故意，是指行為人明知自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。”〔26〕“犯罪的間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！薄?7〕根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定精神，犯罪故意應(yīng)當(dāng)包括直接故意和間接故意兩種情形：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生的情形，其犯罪故意是直接故意；明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生的情形，其犯罪故意是間接故意。分析《刑法》第14條的規(guī)定精神，無論是犯罪的直接故意情形還是間接故意情形，“會(huì)發(fā)生”所包括的兩種情況，即“明知自己的行為必然要發(fā)生某種特定的危害結(jié)果”和“明知自己的行為可能要發(fā)生某種特定的結(jié)果”，都是能夠制約兩種犯罪故意的。但是，根據(jù)“刑法學(xué)”的說法，犯罪的直接故意適用于“會(huì)發(fā)生”所包括的兩種情況，而犯罪的間接故意只適用于“會(huì)發(fā)生”之中“明知自己的行為可能要發(fā)生某種特定的結(jié)果”的情況，而不包括其中“明知自己的行為必然要發(fā)生某種特定的危害結(jié)果”的情況，這樣就產(chǎn)生了邏輯矛盾。