行政執(zhí)法權(quán)全面下移的組織法回應(yīng)

盧護(hù)鋒

（廣州大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006）

一、問題的提出：合法性與有效性交織

近年來，行政執(zhí)法權(quán)下移是我國(guó)行政管理體制改革領(lǐng)域中一個(gè)廣受關(guān)注的議題。特別是隨著《法治政府建設(shè)實(shí)施規(guī)劃綱要（2015—2020 年）》（中共中央、國(guó)務(wù)院于2015 年12 月27 日印發(fā)）、《關(guān)于深入推進(jìn)城市執(zhí)法體制改革改進(jìn)城市管理工作的指導(dǎo)意見》（國(guó)務(wù)院于2015 年12 月24 通過）、《關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實(shí)施意見》（中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳于2019 年1 月24 日印發(fā)）等一系列政策文件的發(fā)布，各地為了落實(shí)中央政策陸續(xù)出臺(tái)了各種以鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處（以下簡(jiǎn)稱：鎮(zhèn)街）承接行政執(zhí)法職能為內(nèi)容的規(guī)定、通知、公告。以《廣東省人民政府關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道綜合行政執(zhí)法的公告》（粵府函〔2020〕136 號(hào)）為例，該公告明確提出，除了那些因?qū)I(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)，鎮(zhèn)街無(wú)法承接的事項(xiàng)，或者因工作量小，由區(qū)縣職能部門承擔(dān)成本更低的事項(xiàng)，其余事項(xiàng)的執(zhí)法權(quán)均可由鎮(zhèn)街實(shí)施，執(zhí)法權(quán)內(nèi)容包括行政處罰、行政檢查和行政強(qiáng)制等。上述現(xiàn)象意味著行政執(zhí)法權(quán)全面下移從國(guó)家政策層面轉(zhuǎn)化為了地方實(shí)踐，它不再是某地或者某個(gè)領(lǐng)域的試點(diǎn)，而是已然成為一種普遍化的行政法現(xiàn)象。通過分析上述通知，我們可以得出以下兩個(gè)結(jié)論：第一，行政執(zhí)法權(quán)的下移不是指行政處罰權(quán)的下移，它還包括行政許可、行政強(qiáng)制、行政檢查等內(nèi)容；第二，行政執(zhí)法權(quán)的下移不是選擇性地、有甄別地賦權(quán)，而是一攬子下移。

無(wú)論是理論上還是實(shí)踐中，由鎮(zhèn)街承擔(dān)具體的行政執(zhí)法職能是存有諸多疑慮和障礙的，其中以下兩個(gè)“問題”尤為突出：一是鎮(zhèn)街作為行政執(zhí)法的主體資格問題；二是鎮(zhèn)街如何“接得起”全面下移的行政執(zhí)法權(quán)。前者為合法性問題，后者為有效性問題。針對(duì)這兩個(gè)問題，理論界在《行政處罰法》框架下展開了深入分析。研究者之所以將其與《行政處罰法》緊密聯(lián)系在一起，有兩個(gè)方面的基本原因。一方面是根源于行政執(zhí)法權(quán)下移與行政處罰權(quán)之間的親緣關(guān)系。雖然執(zhí)法權(quán)范圍十分寬泛，但行政處罰權(quán)是上級(jí)部門下移之行政執(zhí)法權(quán)中最重要、最常見的部分，在某些地方，所謂執(zhí)法權(quán)下移實(shí)際上就是指行政處罰權(quán)下移。而一談到行政處罰，就自然聯(lián)系到作為行政處罰基本法的《行政處罰法》之規(guī)定，故而試圖從《行政處罰法》中探尋行政處罰權(quán)下移的依據(jù)?！?〕參見余凌云、鄭琳：《基層綜合執(zhí)法改革應(yīng)該怎么改》，載《法制日?qǐng)?bào)》2019 年11 月27 日，第5 版；楊小軍：《行政執(zhí)法體制改革法律依據(jù)研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第4 期。另一方面是基于《行政處罰法》制度供給的可得性。雖然理論界提出了《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》一攬子修改的建議，但相對(duì)于另外兩部法律而言，《行政處罰法》是最早納入全國(guó)人大修改議程的，理論界和實(shí)務(wù)界均期待通過該法的修改為執(zhí)法權(quán)下移提供某種支持。因此，當(dāng)《行政處罰法》完成修訂并確立了鎮(zhèn)街獲得行政處罰權(quán)的路徑時(shí)，〔2〕《行政處罰法》第24 條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，可以決定將基層管理迫切需要的縣級(jí)人民政府部門的行政處罰權(quán)交由能夠有效承接的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處行使，并定期組織評(píng)估。決定應(yīng)當(dāng)公布。承接行政處罰權(quán)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)執(zhí)法能力建設(shè)，按照規(guī)定范圍、依照法定程序?qū)嵤┬姓幜P。有關(guān)地方人民政府及其部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)組織協(xié)調(diào)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、執(zhí)法監(jiān)督，建立健全行政處罰協(xié)調(diào)配合機(jī)制，完善評(píng)議、考核制度?！睂W(xué)界紛紛對(duì)此作出了積極評(píng)價(jià)，認(rèn)為相關(guān)規(guī)定為行政處罰權(quán)下移提供了法律依據(jù)。例如，李洪雷教授指出，《行政處罰法》的這次修改，“一方面體現(xiàn)了執(zhí)法權(quán)下移、為基層治理賦權(quán)的原則和精神，有利于解決實(shí)踐中權(quán)責(zé)不匹配給街道鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府帶來的困境；另一方面又考慮到我國(guó)各地區(qū)發(fā)展不平衡的客觀現(xiàn)狀，由省級(jí)政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況決定是否授權(quán)以及授權(quán)的具體條件和范圍等等，總體較為合理”?！?〕李洪雷：《論我國(guó)行政處罰制度的完善——兼評(píng)〈中華人民共和國(guó)行政處罰法（修訂草案）〉》，載《法商研究》2020 年第6 期。胡建淼教授亦贊賞道：“這次修訂將行政處罰權(quán)適度地延伸至鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層人民政府，就解決了‘看得見的管不著’和‘管得著的看不見’這對(duì)矛盾?！薄?〕胡建淼：《〈行政處罰法〉修訂的若干亮點(diǎn)》，載《中國(guó)司法》2021 年第5 期。

然而，《行政處罰法》第24 條的規(guī)定真的可以作為行政處罰權(quán)全面下移的直接或主要依據(jù)嗎？也就是說，通過《行政處罰法》第24 條以及將來《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》修訂增設(shè)相關(guān)條文，能為整個(gè)行政執(zhí)法權(quán)的全面下移提供妥切的規(guī)范基礎(chǔ)嗎？如果不能，那么在行政執(zhí)法權(quán)已全面下移的情況下，其合法性的解決之道在哪里呢？筆者試圖對(duì)此作出自己的解答。在本文中，筆者擬從批判將《行政處罰法》視為行政處罰權(quán)全面下移依據(jù)的觀點(diǎn)入手，以釋義學(xué)手段闡明《行政處罰法》第24 條及整個(gè)《行政處罰法》在行政執(zhí)法權(quán)全面下移中的定位，論證其作為行政執(zhí)法權(quán)全面下移規(guī)范基礎(chǔ)的功能性局限；在此基礎(chǔ)上分析行政執(zhí)法權(quán)全面下移法律依據(jù)之確定，從其本來的法律意涵之中尋求理論坐標(biāo)，蓋因行政執(zhí)法權(quán)的全面下移所帶來的是行政執(zhí)法權(quán)的結(jié)構(gòu)性變更，而這種結(jié)構(gòu)性變更只有在組織法的框架下才有解決的可能性；進(jìn)而思考，行政執(zhí)法權(quán)全面下移中需要行政組織法提供怎樣的制度供給。以上構(gòu)成了本文的研究旨趣。

二、對(duì)《行政處罰法》作為行政處罰權(quán)全面下移依據(jù)的反思

當(dāng)我們?cè)谟懻摗澳硞€(gè)規(guī)則是特定行為的依據(jù)”這一命題時(shí)，其所表明的是該規(guī)則為符合條件或資格的主體實(shí)施特定行為提供了明確的行為模式。從釋義學(xué)的角度而言，規(guī)范性授權(quán)規(guī)則要有這樣的功能至少具備以下特征：一是在屬性上，其授權(quán)是直接而非間接的；二是在語(yǔ)義上它是確定的、清晰的，在沒有特別理由的情況下不得偏離人們的一般理解；〔5〕［英］約瑟夫·拉茲：《法律體系的概念》，吳玉章譯，中國(guó)法制出版社2003 年版，第201 頁(yè)。三是不能從法律體系內(nèi)部作出限制其實(shí)質(zhì)功能的解釋。將《行政處罰法》第24 條作為行政處罰權(quán)全面下移的依據(jù)，進(jìn)而在《行政處罰法》框架內(nèi)討論整個(gè)制度的規(guī)范基礎(chǔ)，正表現(xiàn)為對(duì)前述三點(diǎn)的忽略。以下將分別予以具體討論。

第一，從該條文的屬性來看。人們將《行政處罰法》第24 條視為行政處罰權(quán)全面下移依據(jù)的重要原因，是將該條作為一般授權(quán)條款。一般授權(quán)與特殊授權(quán)是一對(duì)相關(guān)概念。依職權(quán)法定原則，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)均來源于法律法規(guī)的授予，但由于法律法規(guī)性質(zhì)的差異，由此形成了職權(quán)性行政主體與授權(quán)性行政主體的二元區(qū)分?！?〕張義清、曾林翊：《配套立法：授權(quán)條款支配下的“次級(jí)”立法》，載周赟主編：《廈門大學(xué)法律評(píng)論（總第二十八輯）》，廈門大學(xué)出版社2016 年版，第20 頁(yè)。前者是指職權(quán)來源于憲法和組織法的規(guī)定，職權(quán)實(shí)現(xiàn)的立法邏輯表現(xiàn)為依據(jù)憲法、組織法或者專門的法律；后者則指向職權(quán)來源于特定法律、法規(guī)的專門授權(quán)，職權(quán)實(shí)現(xiàn)的立法邏輯除了依據(jù)憲法、組織法和專門的法律法規(guī)以外，往往還需特定的立法進(jìn)行配套規(guī)定。從《行政處罰法》第24 條的表述來看，雖依據(jù)該條規(guī)定可將行政處罰權(quán)授予給鎮(zhèn)街，但是否意味著鎮(zhèn)街可直接根據(jù)本規(guī)定行使行政處罰權(quán)呢？答案顯然是否定的。這是因?yàn)楦鱾€(gè)鎮(zhèn)街能否實(shí)際享有處罰權(quán)，取決于省級(jí)人民政府是否以規(guī)章、決定、通知等配套立法的形式進(jìn)行了再授權(quán)。因此，《行政處罰法》第24 條的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)在特別授權(quán)的意義上來理解。又“由于授權(quán)是用于表達(dá)基本形態(tài)之例外情形的概念”，〔7〕楊登峰：《行政改革實(shí)踐授權(quán)制度的法理分析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2018 年第9 期。那么《行政處罰法》第24 條在具體適用時(shí)至少要有兩個(gè)基本限制，即禁止一攬子授權(quán)和籠統(tǒng)授權(quán)，以免“例外”被異化為“常態(tài)”。也就是說，只有當(dāng)鎮(zhèn)街實(shí)際全面享有行政處罰權(quán)是例外時(shí)，該條文在實(shí)踐運(yùn)用中才是正確的。

第二，從條文字面含義來看。立法者為了謹(jǐn)慎表達(dá)其立場(chǎng)，一方面，在該條文中連續(xù)使用“根據(jù)實(shí)際情況”和“基層管理迫切需要”等具有一般導(dǎo)向性的不確定法律表述，以形成對(duì)本條適用的實(shí)質(zhì)性約束。在面對(duì)不確定概念時(shí)，雖然其準(zhǔn)確意義需借用不同的解釋方式和通過法定程序才能獲得，但它們對(duì)公權(quán)力的實(shí)質(zhì)性拘束應(yīng)是確屬無(wú)疑的。在筆者看來，“根據(jù)實(shí)際情況”的規(guī)范意義約束的是行政處罰權(quán)下移的必要性，即省級(jí)人民政府根據(jù)實(shí)際情況研究認(rèn)為行政處罰權(quán)有下移之必要時(shí)，才能賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或街道辦事處以處罰權(quán)?！盎鶎庸芾砥惹行枨蟆钡囊?guī)范意義則在于，雖有處罰權(quán)下移之必要，但具體哪些處罰權(quán)是要下移的，應(yīng)區(qū)分對(duì)待。另一方面，該規(guī)定強(qiáng)調(diào)鎮(zhèn)街承接行政處罰權(quán)的能力。實(shí)踐中，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差距較大，自然地域條件等亦不相同，由此形成了鎮(zhèn)街在信息化建設(shè)水平、財(cái)政支持、執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)乃至觀念等方面的差異?！?〕盧護(hù)鋒：《行政執(zhí)法權(quán)重心下移的制度邏輯及其理論展開》，載《行政法學(xué)研究》2020 年第5 期。這意味著，即便是在有下移之必要的情況下，如果相應(yīng)的鎮(zhèn)街承接行政處罰權(quán)能力不夠，亦不能將行政處罰權(quán)強(qiáng)行下移。

第三，從該條款與《行政處罰法》第23 條的關(guān)系來看。結(jié)合上下文來理解法條是系統(tǒng)性思維的基本要求，即當(dāng)人們?cè)凇疤骄磕骋环梢?guī)范的內(nèi)涵時(shí)，不能僅僅關(guān)注規(guī)范本身的性質(zhì)和功能，還必須從其與其所屬的規(guī)范體的關(guān)系出發(fā)分析該規(guī)范在規(guī)范體中所處的位階和地位”?！?〕程雪陽(yáng)：《體系解釋視角下憲法土地制度條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第4 期。在《行政處罰法》中，其第22 條、第23 條、第24 條、第25 條，均為第四章管轄的具體化，其中第23 條是管轄主體的一般規(guī)定，即“行政處罰由縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。由此，被理解為行政處罰權(quán)下移條款的第24 條便只能是確定管轄機(jī)關(guān)的例外規(guī)定。也就是說，行政處罰權(quán)在原則上仍由縣級(jí)以上人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)——具體是指縣級(jí)以上人民政府職能部門來行使；在特殊情形下，省級(jí)人民政府可以將由縣級(jí)以上人民政府職能部門行使的行政處罰權(quán)賦予鎮(zhèn)街。如果實(shí)踐中發(fā)生了行政處罰權(quán)普遍被賦予了鎮(zhèn)街的情形，實(shí)際上意味著第23 條內(nèi)容的落空，這無(wú)疑違背了立法者確立行政處罰管轄制度的初衷。

以上論證表明，無(wú)論是從條文屬性還是字面含義，抑或條文與前后條文的關(guān)系來考察，均無(wú)法推斷出《行政處罰法》第24 條可作為行政處罰權(quán)全面下移法律依據(jù)的結(jié)論。實(shí)際上，《行政處罰法》作為規(guī)范行政處罰行為的基本法，其主要目的和基本功能在于通過設(shè)定權(quán)規(guī)范以遏制行政處罰的泛濫，通過程序規(guī)范以糾正行政處罰實(shí)施的恣意。這一點(diǎn)，已在《行政處罰法》的基本原則、種類與設(shè)定、決定與執(zhí)行等主體內(nèi)容中得到了充分的展示。至于行政處罰權(quán)由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)具體行使，原本就不是《行政處罰法》的規(guī)范目的。盡管《行政處罰法》通過幾個(gè)專門條款規(guī)定了管轄內(nèi)容，似乎給了人們由其配置行政處罰權(quán)的假象，但實(shí)際上管轄條款只不過是相關(guān)歸口管理法內(nèi)容的簡(jiǎn)單重復(fù)。如果我們把行政處罰權(quán)看成一個(gè)整體，那么它是由諸如環(huán)境、市政管理、市場(chǎng)監(jiān)管、交通、海關(guān)、稅務(wù)、文化等具體領(lǐng)域的行政處罰構(gòu)成的；在每一具體行政領(lǐng)域，其行政處罰權(quán)由誰(shuí)行使，均是依單行管理法來確定的。從具體管理法的實(shí)際來看，在絕大多數(shù)情況下縣級(jí)人民政府職能部門是管轄主體。例如，《土壤污染防治法》規(guī)定，土地污染防治行政執(zhí)法權(quán)歸縣級(jí)以上生態(tài)環(huán)境主管部門以及相關(guān)職能部門行使。該法第7 條具體表述為：“國(guó)務(wù)院生態(tài)環(huán)境主管部門對(duì)全國(guó)土壤污染防治工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理；國(guó)務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村、自然資源、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、林業(yè)草原等主管部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)土壤污染防治工作實(shí)施監(jiān)督管理。地方人民政府生態(tài)環(huán)境主管部門對(duì)本行政區(qū)域土壤污染防治工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理；地方人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村、自然資源、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、林業(yè)草原等主管部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)對(duì)土壤污染防治工作實(shí)施監(jiān)督管理?！笔袌?chǎng)監(jiān)管、生態(tài)與自然資源保護(hù)、道路交通等管理法的規(guī)定亦大體如此。

既然行政處罰權(quán)的配置不是由《行政處罰法》來完成的，那么如果《行政處罰法》要涉及或者改變行政處罰權(quán)的配置，也就只能采用例外立法或者特殊條款方式，而不可能進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的改變。正因如此，立法者在進(jìn)行特別授權(quán)時(shí)采用了一種極為謹(jǐn)慎立場(chǎng)的，一方面防止行政處罰權(quán)下移的過度化和泛化，另一方面極力避免《行政處罰法》的“越位”。同理，即便是將來通過《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》的修改，來實(shí)現(xiàn)行政許可權(quán)、行政強(qiáng)制執(zhí)法權(quán)或者其他行政執(zhí)法權(quán)的下移，那么立法思路亦是如此，即只能通過設(shè)定特殊條款的形式作出某種程度的變通，而不可能實(shí)現(xiàn)行政許可權(quán)、行政強(qiáng)制執(zhí)法權(quán)全面下移的合法化。由此，行政執(zhí)法權(quán)全面下移的法律依據(jù)需要重新予以塑造。

三、行政執(zhí)法權(quán)全面下移的法律意涵

接下來我們需要追問的是，行政執(zhí)法權(quán)全面下移的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)“是”什么呢？或者說，行政執(zhí)法權(quán)全面下移需要什么樣的法律依據(jù)呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為需要回到行政執(zhí)法權(quán)全面下移的法律意涵這個(gè)原初問題，即通過“行政執(zhí)法權(quán)全面下移”之法律意涵的揭示，以期為法律依據(jù)的確定提供指引。

“行政執(zhí)法權(quán)全面下移”并非是一個(gè)約定俗成的法理概念，更不是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，而是人們基于對(duì)政策和實(shí)踐的觀察而總結(jié)、使用的詞匯。因此，對(duì)行政執(zhí)法權(quán)全面下移法律意涵的理解離不開對(duì)相關(guān)政策文件的梳理。雖然我國(guó)于2010 年左右啟動(dòng)了行政執(zhí)法權(quán)下移的實(shí)踐探索，但行政執(zhí)法權(quán)的全面性下移卻是近年來的事情，其最為標(biāo)志性的政策性文件便是中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳于2019 年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實(shí)施意見》。該文件指出：“推進(jìn)行政執(zhí)法權(quán)限和力量向基層延伸和下沉，強(qiáng)化鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道的統(tǒng)一指揮和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)職責(zé)。整合現(xiàn)有站所、分局執(zhí)法力量和資源，組建統(tǒng)一的綜合行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，按照有關(guān)法律規(guī)定相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道名義開展執(zhí)法工作，并接受有關(guān)縣級(jí)主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督，逐步實(shí)現(xiàn)基層一支隊(duì)伍管執(zhí)法?！薄?0〕中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實(shí)施意見》，載《人民日?qǐng)?bào)》2019 年2 月1 日，第2 版。在這個(gè)表述中，至少可以抽取、延伸出行政執(zhí)法權(quán)全面下移的三個(gè)要素：一是明示鎮(zhèn)街在行政執(zhí)法中的主體地位；二是雖然行政執(zhí)法權(quán)全面下移的實(shí)質(zhì)承接者為鎮(zhèn)街，但形式上的具體實(shí)施者為鎮(zhèn)街新組建的專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)；三是重新厘清縣級(jí)人民政府職能部門與鎮(zhèn)街的關(guān)系，即行政執(zhí)法權(quán)下移后，作為原行政執(zhí)法主體的縣級(jí)人民政府職能部門與鎮(zhèn)街的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)闃I(yè)務(wù)指導(dǎo)與監(jiān)督關(guān)系。申言之，對(duì)于鎮(zhèn)街而言，行政執(zhí)法權(quán)的全面下移帶來了其行政法身份、規(guī)模與組織形式以及與區(qū)縣人民政府職能部門關(guān)系等多重變化。

一是鎮(zhèn)街行政法身份發(fā)生變化。在我國(guó)行政組織體系中，無(wú)論是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府還是街道辦事處，均是以基層組織的樣貌呈現(xiàn)在我們面前的。無(wú)論是在憲法、行政組織法還是在其他單行法律中，包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)等在內(nèi)的各級(jí)人民政府，承擔(dān)的是具有宏觀性、整體性或者協(xié)調(diào)性的職能，除非有單行管理法的專門規(guī)定，各級(jí)人民政府原則上不是執(zhí)法活動(dòng)的承擔(dān)者，具體行政執(zhí)法職權(quán)一般由人民政府的職能部門來行使。街道辦事處是市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市人民政府的派出機(jī)關(guān)，主要承擔(dān)市、市轄區(qū)的人民政府交辦的相關(guān)工作，并指導(dǎo)基層群眾性自治組織開展工作，雖不同于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，但承擔(dān)著類似于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的職責(zé)。因此在本文中，鎮(zhèn)街行政法身份的變化，意指其原本作為不具有行政執(zhí)法主體資格的組織，因行政執(zhí)法權(quán)下移而成為了真正意義的行政執(zhí)法主體。雖然在行政執(zhí)法權(quán)全面下移之前，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府也在一定意義上承擔(dān)著執(zhí)法職能，但當(dāng)時(shí)其執(zhí)法權(quán)要么來自于委托，要么是基于協(xié)助關(guān)系，并未發(fā)生職權(quán)和責(zé)任的轉(zhuǎn)移，縣級(jí)以上人民政府職能部門仍是行政執(zhí)法主體，同時(shí)亦是責(zé)任的承擔(dān)者。隨著行政執(zhí)法權(quán)的普遍下移，“執(zhí)法主體”身份將會(huì)成為鎮(zhèn)街對(duì)外發(fā)生關(guān)系時(shí)的重要身份。在行政法上，執(zhí)法主體身份的確立同時(shí)意味著行政復(fù)議中的被申請(qǐng)人、行政訴訟中的被告身份的確立。

二是鎮(zhèn)街規(guī)模與組織形式發(fā)生變化。行政組織的形式、規(guī)模以及運(yùn)行總是與特定的行政任務(wù)相關(guān)聯(lián)?！爱?dāng)一項(xiàng)公共事務(wù)出現(xiàn)，需要政府承擔(dān)相應(yīng)的行政職責(zé)時(shí)，政府就可能通過立法或其他形式設(shè)置一個(gè)新的行政組織來承擔(dān)和履行相應(yīng)的行政職能。同樣，當(dāng)某項(xiàng)行政任務(wù)履行完畢或者因?yàn)榻?jīng)濟(jì)社會(huì)的變化導(dǎo)致某項(xiàng)行政職能被取消時(shí)，曾經(jīng)負(fù)責(zé)承擔(dān)和履行該項(xiàng)任務(wù)的行政組織就失去了存在的理由?！薄?1〕賈圣真：《行政任務(wù)視角下的行政組織法學(xué)理革新》，載《浙江學(xué)刊》2019 年第1 期。行政組織與行政任務(wù)之間的這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，構(gòu)成了我國(guó)歷次行政機(jī)構(gòu)改革的基礎(chǔ)。由于缺乏法律法規(guī)的明文規(guī)定，鎮(zhèn)街的內(nèi)部組織形式與規(guī)模一直以來處于相對(duì)不確定的狀態(tài)，但隨著政府職能的不斷轉(zhuǎn)變和中央政策的強(qiáng)力推進(jìn)，特別是2009 年《中央機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室關(guān)于深化鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)構(gòu)改革的指導(dǎo)意見》的發(fā)布，〔12〕該文件明確要求：“按照精簡(jiǎn)統(tǒng)一效能的要求，統(tǒng)籌鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨政機(jī)構(gòu)設(shè)置。根據(jù)不同類型、不同規(guī)模鄉(xiāng)鎮(zhèn)工作實(shí)際，確定黨政機(jī)構(gòu)設(shè)置形式和數(shù)額，可設(shè)若干綜合辦公室，也可只設(shè)若干綜合性崗位?！痹诖酥?，不少地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府出現(xiàn)了只有黨政辦公室、社會(huì)事務(wù)辦公室、經(jīng)濟(jì)發(fā)展辦公室和財(cái)稅辦公室四個(gè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置。鎮(zhèn)街機(jī)構(gòu)設(shè)置逐漸進(jìn)入一個(gè)相對(duì)規(guī)范且穩(wěn)定的階段。行政執(zhí)法權(quán)的全面下移將會(huì)深刻地影響鎮(zhèn)街的原有規(guī)模和組織形式，具體表現(xiàn)為內(nèi)部構(gòu)成的復(fù)雜化、專門化以及規(guī)模的擴(kuò)張。以廣州市白云區(qū)2020 年的改革為例，根據(jù)《廣州市白云區(qū)深化鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道體制改革完善基層治理體系實(shí)施方案》，該區(qū)將原屬于區(qū)職能部門的行政處罰、行政強(qiáng)制、公共服務(wù)等經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理權(quán)充分下放到鎮(zhèn)街，為與之匹配，鎮(zhèn)將設(shè)置12 個(gè)機(jī)構(gòu)，街道將設(shè)置8 個(gè)機(jī)構(gòu)，其中以相關(guān)行政執(zhí)法權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)置的專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)包括生態(tài)保護(hù)、市場(chǎng)監(jiān)管、自然資源和規(guī)劃建設(shè)、衛(wèi)生健康、鎮(zhèn)區(qū)和鄉(xiāng)村治理等5 個(gè)?！?3〕參見《廣州白云啟動(dòng)鎮(zhèn)街體制改革：下放區(qū)級(jí)權(quán)限及編制資源》，http://static.nfapp.southcn.com/content/202010/11/c4142513.html?group_id=1，2021 年10 月12 日訪問。勿庸諱言，未來較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，如何進(jìn)一步優(yōu)化鎮(zhèn)街的機(jī)構(gòu)設(shè)置以及有效控制整體編制，將是行政執(zhí)法權(quán)下移過程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真思考的問題。

三是鎮(zhèn)街與區(qū)縣職能部門的關(guān)系發(fā)生變化。政治學(xué)者朱光磊先生曾言：“在當(dāng)代中國(guó)政府與政治研究領(lǐng)域，黨政關(guān)系、中央—地方關(guān)系、條塊關(guān)系是當(dāng)代中國(guó)政治發(fā)展中最重要的關(guān)系?！薄?4〕朱光磊：《當(dāng)代中國(guó)政府間縱向關(guān)系研究評(píng)介》，載《政治學(xué)研究》2006 年第1 期。而在整個(gè)行政的條塊結(jié)構(gòu)中，區(qū)縣與鄉(xiāng)鎮(zhèn)的關(guān)系獨(dú)具特色。一方面，縣級(jí)人民政府有完善的職能部門，與上級(jí)職能部門保持著“職責(zé)同構(gòu)”的穩(wěn)定“條條”業(yè)務(wù)往來；另一方面，鎮(zhèn)街雖承擔(dān)著面向基層的一系列職能，但由于沒有細(xì)致的職能部門劃分，更多地履行著“塊塊”的整體職能。〔15〕參見馬力宏：《論政府管理中的條塊關(guān)系》，載《政治學(xué)研究》1998 年第4 期。由此，在縣級(jí)職能部門與鎮(zhèn)街之間形成了缺乏明確聯(lián)結(jié)點(diǎn)的模糊關(guān)系，這種模糊關(guān)系在制度上體現(xiàn)為鎮(zhèn)街對(duì)縣級(jí)職能部門相應(yīng)行為的配合、支持、協(xié)助，以及縣級(jí)職能部門對(duì)鎮(zhèn)街管理行為的某些業(yè)務(wù)指導(dǎo)，在實(shí)踐上形成了“看得見的管不著，管得著的看不見”的尷尬局面。例如，《廣東省環(huán)境保護(hù)條例》第4 條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處和基層群眾性自治組織應(yīng)當(dāng)協(xié)助生態(tài)環(huán)境主管部門做好本區(qū)域的環(huán)境保護(hù)工作?！钡谛姓?zhí)法權(quán)下移的語(yǔ)境下，縣級(jí)人民政府職能部門的執(zhí)法權(quán)被剝離出來，逐步賦予了鎮(zhèn)街。這種權(quán)力的轉(zhuǎn)移導(dǎo)致了條塊關(guān)系的顯著變化，即鎮(zhèn)街從協(xié)助、配合的角色轉(zhuǎn)變?yōu)榱藞?zhí)法權(quán)的行使者，而縣級(jí)人民政府職能部門則需更多地從業(yè)務(wù)指導(dǎo)、執(zhí)法監(jiān)督以及執(zhí)法效果考核等方面來確定與鎮(zhèn)街的關(guān)系。

上述三個(gè)方面的重要變化，折射出了行政執(zhí)法權(quán)全面下移的實(shí)質(zhì)，即行政執(zhí)法權(quán)全面下移不是行政執(zhí)法權(quán)的授予或委托，也不是行政執(zhí)法權(quán)在行政系統(tǒng)內(nèi)部的調(diào)整，而是行政執(zhí)法權(quán)的重新配置?！?6〕參見盧護(hù)鋒：《行政執(zhí)法權(quán)重心下移的制度邏輯及其理論展開》，載《行政法學(xué)研究》2020 年第5 期。正如葉必豐教授所指出的，行政執(zhí)法權(quán)的下沉也是人力、資源和事權(quán)的下沉，只有這樣才能保障改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，執(zhí)法權(quán)下沉在性質(zhì)上是一種事權(quán)的縱向再配置?！?7〕參見葉必豐：《執(zhí)法權(quán)下沉到底的法律回應(yīng)》，載《法學(xué)評(píng)論》2021 年第3 期。據(jù)此可以確定，行政執(zhí)法權(quán)全面下移與其說屬于行政行為法的范疇，毋寧說是一個(gè)行政組織法問題。

四、行政執(zhí)法權(quán)全面下移的組織法變革

結(jié)合行政執(zhí)法權(quán)全面下移的合法性質(zhì)疑，在行政組織法框架之下，我們討論問題的思路是：現(xiàn)有組織法規(guī)范體系并不能為行政執(zhí)法權(quán)全面下移提供有效的支持，因而需要組織法作出適度變革。

（一）現(xiàn)有行政組織法應(yīng)對(duì)行政執(zhí)法權(quán)全面下移的制度供給嚴(yán)重不足

從行政組織法規(guī)范的法源體系來看，有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處的法律地位、法定職權(quán)之規(guī)定，主要體現(xiàn)在兩個(gè)層面：一是專門規(guī)定地方行政組織的《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱：《地方組織法》），二是特別規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道辦事處執(zhí)法職能的單行管理法。

在《地方組織法》中，關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的職權(quán)集中規(guī)定在第61 條。該條雖然規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)履行保障、保證、執(zhí)行等職能，但并不能從中當(dāng)然推導(dǎo)出鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府具有行政執(zhí)法資格的結(jié)論，原因有二。一是從《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》等法律的規(guī)定來看，其執(zhí)法管轄權(quán)明確歸屬于縣級(jí)以上人民政府的職能部門。對(duì)此，在上文分析《行政處罰法》第23 條時(shí)已做了闡明。二是行政執(zhí)法權(quán)是一種直接以行政相對(duì)人權(quán)益為處置內(nèi)容的權(quán)力，其行使必須經(jīng)明確授權(quán)，否則違背公法上“法無(wú)明文授權(quán)即禁止”的原則。很顯然，《地方組織法》第61 條中是沒有此類明示規(guī)定的。

在我國(guó)諸多的具體行政領(lǐng)域，存在著若干“法典式”單行法，這些“法典式”單行法涵蓋了包括管理體制、基本制度、具體程序、監(jiān)管和責(zé)任等在內(nèi)的詳細(xì)內(nèi)容。因此，考察這些法律可以從中發(fā)現(xiàn)鎮(zhèn)街在行政執(zhí)法領(lǐng)域法律地位的另一面相。從整體上說，“法典式”的單行法對(duì)鎮(zhèn)街的行政執(zhí)法權(quán)有兩種不同的態(tài)度和處理方式。

一類是未規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處的執(zhí)法職權(quán)。未規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處的執(zhí)法職權(quán)意指，法律嚴(yán)格按照歸口管理的原則，將包括執(zhí)法權(quán)在內(nèi)的管理職能賦予了縣級(jí)以上人民政府及其職能部門。未規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處的執(zhí)法職權(quán)有兩種表現(xiàn)形式。一是有的管理領(lǐng)域的單行法，僅僅規(guī)定縣級(jí)人民政府及其職能部門的職責(zé)權(quán)限，而對(duì)于鎮(zhèn)街在其中的地位作用，則壓根就沒有提及。例如，在土壤、大氣、水、噪聲等環(huán)境防治領(lǐng)域便屬于此情形。二是有的管理領(lǐng)域的單行法，雖然提及了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處，但其職責(zé)或者身份只是配合性的，即鎮(zhèn)街并未分享行政管理的實(shí)質(zhì)性權(quán)力。例如，在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域，盡管在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者街道辦事處設(shè)置了市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但這類機(jī)構(gòu)只是縣級(jí)人民政府職能部門的派出機(jī)構(gòu)，并未發(fā)生行政執(zhí)法權(quán)下移到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者街道辦事處的事實(shí)?！?8〕《食品安全法》第6 條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府對(duì)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作負(fù)責(zé)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作以及食品安全突發(fā)事件應(yīng)對(duì)工作，建立健全食品安全全程監(jiān)督管理工作機(jī)制和信息共享機(jī)制?？h級(jí)以上地方人民政府依照本法和國(guó)務(wù)院的規(guī)定，確定本級(jí)食品安全監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政部門和其他有關(guān)部門的職責(zé)。有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作?？h級(jí)人民政府食品安全監(jiān)督管理部門可以在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者特定區(qū)域設(shè)立派出機(jī)構(gòu)?！?/p>

另一類是賦予了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處的執(zhí)法職權(quán)。雖然我國(guó)政府堅(jiān)持歸口管理的原則，但仍有單行法直接賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處執(zhí)法職權(quán)的立法實(shí)例。例如，《義務(wù)教育法》第58 規(guī)定：“適齡兒童、少年的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人無(wú)正當(dāng)理由未依照本法規(guī)定送適齡兒童、少年入學(xué)接受義務(wù)教育的，由當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者縣級(jí)人民政府教育行政部門給予批評(píng)教育，責(zé)令限期改正?！痹谶@個(gè)規(guī)定中，我們可以清晰地看出，當(dāng)適齡兒童的父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人未履行法定義務(wù)時(shí)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府可以對(duì)其作出批評(píng)教育、責(zé)令限期改正的處理。

在行政組織法未賦予鎮(zhèn)街執(zhí)法主體資格且“法”（管理法）已將特定領(lǐng)域的行政執(zhí)法權(quán)賦予了縣（市、區(qū)）人民政府職能部門的情況下，鎮(zhèn)街執(zhí)法主體身份的取得便只能通過“一法一授權(quán)”的方式來實(shí)現(xiàn)。“一法一授權(quán)”意味著必須修改相應(yīng)管理法，改變?cè)械男姓?zhí)法管轄權(quán)，否則鎮(zhèn)街行使特定執(zhí)法權(quán)與管理法將執(zhí)法管轄權(quán)賦予給縣（市、區(qū)）人民政府的職能部門的沖突就自始存在。這一做法在授權(quán)不普遍的情況下還是具有可行性的，但問題在于，如果鎮(zhèn)街需要大規(guī)模地承接執(zhí)法權(quán)，“一法一授權(quán)”模式便會(huì)顯得捉襟見肘。申言之，在行政組織法與關(guān)于行政管理體制的法律規(guī)范未作出調(diào)整的情況下，合法性疑慮必定會(huì)時(shí)刻伴隨行政執(zhí)法權(quán)全面下移這一實(shí)踐。由是觀之，如果過度依賴行政行為法（如《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》等）的修訂來緩解因行政組織法規(guī)定的欠缺而招致的合法性障礙，不僅不能為內(nèi)在沖突的解決帶來助益，相反，很可能在某種程度上進(jìn)一步加深組織法與行為法之間原本存在的緊張關(guān)系。

（二）行政組織法結(jié)構(gòu)性調(diào)整的未來展望

關(guān)于我國(guó)行政組織的制度完善進(jìn)路，我國(guó)早有學(xué)者對(duì)此提出過分級(jí)制定組織法的學(xué)術(shù)建議，即依層級(jí)分別制定《省組織法》《市組織法》《縣組織法》《鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織法》等?！?9〕參見應(yīng)松年、薛剛凌：《行政組織法研究》，法律出版社2002 年版，第227 頁(yè)。葉必豐教授更是明確地提出：“建議法律應(yīng)根據(jù)憲法和組織法的規(guī)定原則上各級(jí)人民政府統(tǒng)一負(fù)責(zé)實(shí)施，并且根據(jù)其實(shí)際情況和一級(jí)事權(quán)原則確定有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)，從而實(shí)現(xiàn)政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。”〔20〕葉必豐：《執(zhí)法權(quán)下沉到底的法律回應(yīng)》，載《法學(xué)評(píng)論》2021 年第3 期。也許，從長(zhǎng)期來看，上述立法形式和制度建議能徹底根治我國(guó)行政組織體系中存在的諸如權(quán)責(zé)不清、建制不明確、結(jié)構(gòu)和規(guī)模不合理等問題。但從當(dāng)前的可行性來看，雖然重構(gòu)整個(gè)行政組織法體系極其重要，但立法時(shí)機(jī)是否成熟則是一個(gè)值得商榷的問題。“立法時(shí)機(jī)是社會(huì)問題的立法訴求、立法契機(jī)與立法漏洞三者主客觀方面的綜合反映?！薄?1〕吳鵬飛：《中國(guó)兒童福利立法：時(shí)機(jī)、模式與難點(diǎn)》，載《政治與法律》2018 年第12 期。就目前來說，多部組織法的一攬子制定既缺乏深入的理論研究，也未納入全國(guó)人大常委會(huì)的立法規(guī)劃和計(jì)劃，因此盡管有實(shí)際的立法訴求，但立法契機(jī)尚未成熟的確是個(gè)毋庸置疑的事實(shí)，故本文的討論僅限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處如何對(duì)接執(zhí)法權(quán)全面下移這一即時(shí)性的現(xiàn)實(shí)問題，以回應(yīng)國(guó)家理順、優(yōu)化基層治理體系與提升、強(qiáng)化基層治理能力的戰(zhàn)略意圖。據(jù)此，筆者認(rèn)為，但凡可以通過《地方組織法》修改的方式予以解決的問題，就以修法方式來盡快促成。在全國(guó)人大常委會(huì)公布的2021 年立法計(jì)劃中，《地方組織法》（修改）已經(jīng)列入初次審議的法律案之中，〔22〕《全國(guó)人大常委會(huì)2021 年度立法工作計(jì)劃》于2020 年11 月27 日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第78 次委員長(zhǎng)會(huì)議原則通過，2021 年4 月16 日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第91 次委員長(zhǎng)會(huì)議修改。http://www.chinanews.com/gn/2021/04-22/9460928.shtml，2021 年7 月10 日訪問。這似乎印證了這一思路的可行性。以《地方組織法》為框架，是指建立以該法為核心的領(lǐng)域法體系，在范圍上除了《地方組織法》以外，還應(yīng)包括以它為基礎(chǔ)而制定的相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)。在《地方組織法》框架內(nèi)討論行政執(zhí)法權(quán)全面下移的法律問題，必須重點(diǎn)關(guān)注以下四個(gè)方面的內(nèi)容。

一是確認(rèn)鎮(zhèn)街行政執(zhí)法主體身份。職權(quán)法定是法治原則的基本內(nèi)容，如果職權(quán)沒有合法來源，也就失去了其對(duì)抗其他組織的優(yōu)先性和對(duì)個(gè)人施以強(qiáng)制行為的正當(dāng)性。因此，對(duì)于行政執(zhí)法權(quán)的全面下移而言，鎮(zhèn)街的行政執(zhí)法主體身份始終是一個(gè)無(wú)法繞開的問題。為了解決這一問題，筆者建議在《地方組織法》修訂時(shí)，可在現(xiàn)有第61 條有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府職權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上增加一項(xiàng)內(nèi)容，具體表述為“法律、法規(guī)規(guī)定的執(zhí)法職權(quán)”。從功能上說，這個(gè)規(guī)范只是一般授權(quán)規(guī)定，既承認(rèn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的行政執(zhí)法職能，以滿足其行使行政執(zhí)法權(quán)的客觀需求，又不會(huì)導(dǎo)致鄉(xiāng)鎮(zhèn)執(zhí)法權(quán)的無(wú)限膨脹，因?yàn)樗芟碛心男﹫?zhí)法權(quán)以及執(zhí)法權(quán)限的范圍有多大，要取決于法律、法規(guī)的具體授權(quán)規(guī)定。

不過，街道辦事處執(zhí)法主體身份的確認(rèn)則要復(fù)雜一些。因?yàn)椤兜胤浇M織法》只有一個(gè)條款明確街道辦事處的法律地位，即作為市轄區(qū)和不設(shè)區(qū)的市的派出機(jī)關(guān)（當(dāng)下許多縣也設(shè)了街道辦事處），至于其具體職能、權(quán)限則未提及。為了明晰街道辦事處的具體職權(quán)，《城市街道辦事處組織條例》（已于2009 年失效）曾作出過規(guī)定，即承擔(dān)市與市轄區(qū)人民政府交辦的事項(xiàng)、指導(dǎo)居民委員會(huì)的工作以及反映居民的意見和要求為街道辦事處的三大職能。在以上三項(xiàng)職能中，沒有一項(xiàng)職能與實(shí)體性權(quán)力相關(guān)，因此街道辦事處的基本職能應(yīng)當(dāng)在《地方組織法》的修訂中予以明確。實(shí)際上，以修法的形式來肯定和強(qiáng)化街道辦事處在基層治理的作用和地位，已逐漸獲得認(rèn)同。例如，有實(shí)務(wù)部門的專家主張，所有縣級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以在街道設(shè)立工作機(jī)構(gòu)，且該機(jī)構(gòu)應(yīng)向縣級(jí)人大常委會(huì)匯報(bào)工作（原先只涉及市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市所轄街道）?！?3〕參見李樹春：《對(duì)地方組織法、選舉法和代表法的修改拙見》，載《人大研究》2018 年第10 期。在筆者看來，關(guān)于街道辦事處職權(quán)的規(guī)定，可通過兩種立法形式來確立。一種是抽象概括形式。如在條文中作出一般性肯定：“街道辦事處作為市、區(qū)的派出機(jī)關(guān)，依法履行轄區(qū)內(nèi)的公共服務(wù)、城市管理、社會(huì)治理等相應(yīng)的政府服務(wù)和管理職能。”雖然這個(gè)條款并未明示街道辦事處的行政執(zhí)法主體身份，但從城市管理、社會(huì)治理等管理職權(quán)中可以合理推斷出其具有實(shí)施相關(guān)領(lǐng)域行政執(zhí)法行為的權(quán)力。另一種是具體列舉形式。這種立法方式與《地方組織法》第60 條的立法思路相似，即將街道辦事處的具體職權(quán)逐項(xiàng)予以列舉，尤其應(yīng)將其執(zhí)法職能予以明示。

二是優(yōu)化鎮(zhèn)街機(jī)構(gòu)設(shè)置與人員編制。在執(zhí)法體制改革中，既要實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法權(quán)下移的治理目標(biāo)，又要控制鎮(zhèn)街機(jī)構(gòu)與人員編制過度膨脹，這的確是制度設(shè)計(jì)之初應(yīng)當(dāng)慎重思考的。如果以機(jī)構(gòu)的無(wú)限膨脹和編制的不斷擴(kuò)張為代價(jià)來推進(jìn)基層治理，這不僅違背了改革的初衷，還會(huì)產(chǎn)生不少新問題。雖然國(guó)家確立了“權(quán)隨事轉(zhuǎn)、人隨事轉(zhuǎn)、錢隨事轉(zhuǎn)”的基本策略，但這僅僅是基本策略而已，并不能為鎮(zhèn)街的機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制確定一個(gè)相對(duì)明晰的框架。機(jī)構(gòu)設(shè)置不僅僅體現(xiàn)機(jī)構(gòu)的數(shù)量關(guān)系，而是反映當(dāng)鎮(zhèn)街的原有職權(quán)與新的行政執(zhí)法權(quán)混合之后，內(nèi)部分工是否協(xié)調(diào)與科學(xué)的問題，當(dāng)然也直接關(guān)涉管理相對(duì)人的權(quán)益。對(duì)此，筆者認(rèn)為鎮(zhèn)街機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)遵循兩個(gè)基本規(guī)則。第一個(gè)基本規(guī)則是，禁止鎮(zhèn)街機(jī)構(gòu)與縣級(jí)及以上人民政府的職能部門形成對(duì)口或變相對(duì)口。不同的執(zhí)法權(quán)下移不是要形成與上級(jí)部門一一對(duì)應(yīng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，對(duì)于功能接近或者性質(zhì)相同的執(zhí)法權(quán)要盡可能統(tǒng)合，以綜合執(zhí)法的組織形式行使行政執(zhí)法權(quán)，提高執(zhí)法效率。為此，在組織法規(guī)范中應(yīng)確立“除非法律、法規(guī)有明確規(guī)定，縣級(jí)人民政府及其職能部門不得要求鎮(zhèn)街設(shè)置與之對(duì)口的機(jī)構(gòu)”的規(guī)定。第二個(gè)基本規(guī)則是，鎮(zhèn)街的機(jī)構(gòu)設(shè)置不應(yīng)趨同。鎮(zhèn)街行政區(qū)劃區(qū)的確定雖具有人的主觀意志屬性，但在很大程度上是歷史和自然長(zhǎng)期演繹的結(jié)果。由此形成了鎮(zhèn)街在地理?xiàng)l件、人口規(guī)模、區(qū)域面積以及在整個(gè)市縣行政區(qū)中功能定位的差異，這導(dǎo)致不同的鎮(zhèn)街承擔(dān)的公共職能既具有共通性，又具有差異性。如果片面追求內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置同一化，那么在實(shí)質(zhì)上就是抹殺和否定了鎮(zhèn)街之間的客觀差異性。據(jù)此，各鎮(zhèn)街應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體情況來設(shè)置與行政管理實(shí)踐需求相一致的組織機(jī)構(gòu)。在組織法中，鎮(zhèn)街內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置的差異化要求可表述為“各鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)依照精簡(jiǎn)、高效原則，根據(jù)其人口規(guī)模、管轄面積、地理?xiàng)l件等因素，合理設(shè)立公共服務(wù)、環(huán)境保護(hù)、城鄉(xiāng)社會(huì)治理等工作機(jī)構(gòu)?！?/p>

與機(jī)構(gòu)設(shè)置緊密相關(guān)的是鎮(zhèn)街的人員編制。按照現(xiàn)行規(guī)定，鎮(zhèn)街人員編制采用“兩條線”的模式，即行政編制由中央統(tǒng)一核定，省級(jí)政府分配下達(dá)，事業(yè)編制由省級(jí)人民政府實(shí)行總量管理，而且禁止各地挪用或占用鎮(zhèn)街的編制。對(duì)于現(xiàn)有規(guī)定，筆者不做評(píng)價(jià)。在此，需要關(guān)注的是，隨著行政執(zhí)法權(quán)從縣級(jí)職能部門下移到鎮(zhèn)街以后，依“編隨事走”的規(guī)則，原本屬于縣級(jí)職能部門的人員和編制應(yīng)當(dāng)如何同時(shí)轉(zhuǎn)移到鎮(zhèn)街呢？雖然這不是個(gè)難于厘清的法律問題，卻是一個(gè)不易操作的實(shí)踐難題。因?yàn)橐坏┫嚓P(guān)公職人員因工作需要被安排到鎮(zhèn)街，必定會(huì)給家庭安置、子女上學(xué)、老人贍養(yǎng)等帶來一系列影響，而相關(guān)公職人員的上述個(gè)體原因?qū)?huì)對(duì)制度運(yùn)行造成可預(yù)見的阻礙。也許有人會(huì)說，我們可以利用組織優(yōu)勢(shì)、通過命令服從等強(qiáng)制手段來解決。但筆者認(rèn)為，如果將相關(guān)公職人員轉(zhuǎn)移至鎮(zhèn)街視為一種不利影響，那么這種情況是基于國(guó)家政策的調(diào)整而導(dǎo)致的，不可歸責(zé)于特定的公職人員。如果強(qiáng)行由其承擔(dān)這種不利后果，無(wú)論是在情理上還是法理上都不妥當(dāng)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，要確保縣、鄉(xiāng)（包括鎮(zhèn)街）兩級(jí)的公務(wù)人員整體規(guī)模不會(huì)因執(zhí)法權(quán)下移而發(fā)生顯著增長(zhǎng)，至少要在兩方面下功夫。一方面要建立適度的激勵(lì)機(jī)制。比如，崗位變動(dòng)后的相關(guān)公職人員可在考核、晉升、提拔等方面享有某種優(yōu)勢(shì)，鼓勵(lì)大家為了實(shí)現(xiàn)理想和抱負(fù)，自愿接受暫時(shí)不利的生活條件。另一方面建立縣（市、區(qū)）與鎮(zhèn)街公務(wù)員的交流機(jī)制。具體而言，可將縣（市、區(qū)）和鎮(zhèn)街的公務(wù)員在招聘、錄用時(shí)整體打通，并優(yōu)先考慮鎮(zhèn)街的名額配置；將客觀上確有現(xiàn)實(shí)困難、不適宜在鎮(zhèn)街繼續(xù)工作的公職人員通過輪崗、換崗等方式，調(diào)回原任職部門或者原任職轄區(qū)，以制度形式縮短公職人員必須在鎮(zhèn)街工作的期限。

三是理順鎮(zhèn)街執(zhí)法與縣（市、區(qū)）人民政府職能部門關(guān)系。上文已闡明，當(dāng)行政執(zhí)法權(quán)下移之后，縣（市、區(qū)）人民政府職能部門由原來的執(zhí)法者變?yōu)榱藞?zhí)法業(yè)務(wù)的指導(dǎo)者、執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督者以及執(zhí)法效果的考核者。而指導(dǎo)、監(jiān)督、考核不同于一般的執(zhí)法職能，缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)施程序，職能部門的自由裁量空間極大。例如，相應(yīng)職能部門指導(dǎo)鎮(zhèn)街執(zhí)法的內(nèi)容是什么；監(jiān)督的是鎮(zhèn)街執(zhí)法的個(gè)案行為還是整體執(zhí)法行為的規(guī)范化；實(shí)施考核的時(shí)間、頻次如何確立。如果沒有一定的規(guī)范或者限制，可能的結(jié)果是縣（市、區(qū)）人民政府職能部門的不作為或者亂作為，甚至借監(jiān)督、考核之名干擾鎮(zhèn)街執(zhí)法。為此，應(yīng)當(dāng)從制度上作出以下安排。

首先，規(guī)范縣（市、區(qū)）人民政府職能部門技術(shù)保障職責(zé)，以防不作為。依據(jù)新中國(guó)成立以來確立的行政管理體制，縣（市、區(qū)）人民政府職能部門是執(zhí)法活動(dòng)的主要承擔(dān)者，在多年行使執(zhí)法權(quán)的過程中，不僅匯集了一批熟知相關(guān)法律法規(guī)和國(guó)家其他規(guī)章制度的人才，而且也形成成熟的執(zhí)法技術(shù)手段。特別是隨著近年來信息技術(shù)的快速發(fā)展，許多執(zhí)法部門已建立起了一體化的信息系統(tǒng)和綜合化的指揮平臺(tái)，這些技術(shù)手段對(duì)于鎮(zhèn)街執(zhí)法而言既是迫切需求的，又是鎮(zhèn)街短期內(nèi)無(wú)法自力完成的（當(dāng)然很多時(shí)候重新建設(shè)也是沒必要的）。為此，執(zhí)法職能已經(jīng)全部或部分下放的縣（市、區(qū)）人民政府職能部門應(yīng)當(dāng)做好三項(xiàng)工作，即為鎮(zhèn)街執(zhí)法人員提供技術(shù)培訓(xùn)、將基礎(chǔ)信息主動(dòng)向鎮(zhèn)街開放、將實(shí)時(shí)監(jiān)控信息與鎮(zhèn)街共享。

其次，規(guī)范縣（市、區(qū)）人民政府職能部門監(jiān)督考核職責(zé)，以防亂作為。2019 年被確立為“基層減負(fù)年”，這意味著將基層減負(fù)視為國(guó)家的重要目標(biāo)和任務(wù)。各地“要堅(jiān)決杜絕形形色色的形式主義官僚主義，持續(xù)為基層松綁減負(fù)，讓干部有更多的時(shí)間和精力抓落實(shí)”；“進(jìn)一步改進(jìn)監(jiān)督檢查考核方式方法……推動(dòng)相關(guān)部門督查檢查考核結(jié)果互認(rèn)互用”?！?4〕《關(guān)于持續(xù)解決困擾基層的形式主義問題為決勝全面建成小康社會(huì)提供堅(jiān)強(qiáng)作風(fēng)保證的通知》（中共中央辦公廳印發(fā)），http://www.gov.cn/zhengce/2020-04/14/content_5502349.htm，2020 年6 月10 日訪問。按照《行政處罰法》的字面理解，縣（市、區(qū)）人民政府職能部門對(duì)鎮(zhèn)街執(zhí)法是有監(jiān)督考核權(quán)的，但當(dāng)不同管理領(lǐng)域的執(zhí)法權(quán)由鎮(zhèn)街承擔(dān)以后，如果相關(guān)的縣（市、區(qū)）人民政府職能部門一一去鎮(zhèn)街考核、督察，那么鎮(zhèn)街必定難以承受，因此必須從制度上對(duì)監(jiān)督考核予以簡(jiǎn)化和優(yōu)化。筆者認(rèn)為，“由縣（市、區(qū)）人民政府統(tǒng)一進(jìn)行鎮(zhèn)街執(zhí)法考核”是一個(gè)解決多頭考核的可行辦法。當(dāng)然，在具體運(yùn)作上，可由區(qū)縣政府各職能部門的負(fù)責(zé)人組成考核小組，以保障縣級(jí)職能部門對(duì)鎮(zhèn)街執(zhí)法情況進(jìn)行了解并作出評(píng)判。

最后，規(guī)范縣（市、區(qū)）人民政府職能部門下移執(zhí)法權(quán)的內(nèi)容，以防出現(xiàn)不負(fù)責(zé)任的“甩鍋”。行政執(zhí)法權(quán)全面下移不是將縣（市、區(qū)）人民政府職能部門所有的行政執(zhí)法權(quán)均下移至鎮(zhèn)街，而是按照責(zé)任清單的形式分割鎮(zhèn)街執(zhí)法權(quán)和縣（市、區(qū)）人民政府職能部門執(zhí)法權(quán)?！?5〕參見吳海紅、吳安戚：《基層減負(fù)背景下“責(zé)任甩鍋”現(xiàn)象透視及其治理路徑》，載《治理研究》2020 年第5 期。具體而言，就是要科學(xué)確定哪些事項(xiàng)為屬地管理事項(xiàng)，由鎮(zhèn)街承擔(dān)；哪些事項(xiàng)為部門法定職責(zé)，需鎮(zhèn)街協(xié)作配合和協(xié)同落實(shí)。特別重要的是，要明令禁止縣（市、區(qū)）人民政府職能部門以屬地管理為名，將職責(zé)范圍內(nèi)的工作事項(xiàng)交由鎮(zhèn)街來承擔(dān)。

四是完善鎮(zhèn)街執(zhí)法的財(cái)政保障。在基層治理中，財(cái)權(quán)與事權(quán)之間的不匹配是近年來廣受詬病的現(xiàn)象。因?yàn)槠渲苯咏Y(jié)果便是鎮(zhèn)街無(wú)力承接下移的行政執(zhí)法權(quán)，從而導(dǎo)致行政執(zhí)法權(quán)下移不僅不能有效解決基層治理中的問題，而且還可能產(chǎn)生新的矛盾。應(yīng)松年教授對(duì)該現(xiàn)象直接作出批評(píng)，認(rèn)為并不是所有的鎮(zhèn)街均具備相應(yīng)的執(zhí)法承接能力，《行政處罰法》第24 條“僅限定為‘符合條件’的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處，太過籠統(tǒng)，難以為地方下放執(zhí)法權(quán)提供明確指引和約束”。〔26〕應(yīng)松年、張曉瑩：《〈行政處罰法〉二十四年：回望與前瞻》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第5 期。雖然財(cái)權(quán)分配涉及國(guó)家的財(cái)政稅收體制，也受各地不均衡的財(cái)政收支情況影響，因而它不是一個(gè)純粹組織法上的問題，但從組織法的角度作出適度規(guī)定仍有不小的空間，因?yàn)殒?zhèn)街的基本運(yùn)轉(zhuǎn)、基本保障以及協(xié)調(diào)發(fā)展的統(tǒng)籌責(zé)任仍由縣（市、區(qū)）人民政府來承擔(dān)。因此，在組織法上合理劃分縣（市、區(qū)）與鎮(zhèn)街的財(cái)政事權(quán)與支出責(zé)任極有必要。具體而言，一方面，要充分肯定縣（市、區(qū)）人民政府對(duì)鎮(zhèn)街的財(cái)政保障責(zé)任，適宜以明示的方式規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處的行政經(jīng)費(fèi)和辦公用房等由縣（市、區(qū)）人民政府依照有關(guān)規(guī)定予以保障?！绷硪环矫?，要明確鎮(zhèn)街承擔(dān)縣（市、區(qū)）人民政府臨時(shí)委托工作的財(cái)政保障。這是因?yàn)樵趯?shí)踐中，縣（市、區(qū)）人民政府會(huì)因臨時(shí)或者緊急需求，將相關(guān)事項(xiàng)委托給鎮(zhèn)街來承擔(dān)，由此需要的行政費(fèi)用應(yīng)由縣（市、區(qū)）財(cái)政來負(fù)擔(dān)。

五、結(jié) 語(yǔ)

行政執(zhí)法權(quán)全面下移是政治推動(dòng)的結(jié)果，我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)范體系并未為行政執(zhí)法權(quán)的全面下移提供自足的規(guī)范基礎(chǔ)，既有的行政組織結(jié)構(gòu)及其相應(yīng)規(guī)則亦未為鎮(zhèn)街有效承接起執(zhí)法權(quán)做好充分準(zhǔn)備。在行政執(zhí)法權(quán)全面下移已然鋪開的情況下，如何通過法律的修改和制度的完善妥切地處理其合法性，并保障鎮(zhèn)街能夠有效承接起執(zhí)法權(quán)力是理論界和實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)共同面對(duì)的問題。我們?cè)谒伎歼@一問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)以可獲得性為原則，不進(jìn)行大規(guī)模的制度重構(gòu)。為此，本文寄希望于在優(yōu)化組織法的框架下，通過修改《地方組織法》，并以其為基礎(chǔ)制定相關(guān)行政法規(guī)和地方性法規(guī)，力爭(zhēng)在不作體制性變更的前提下，回應(yīng)國(guó)家理順、優(yōu)化基層治理體系與提升、強(qiáng)化基層治理能力的戰(zhàn)略意圖。